Sentencia Contencioso-Administrativo 37/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 213/2024 de 14 de febrero del 2025

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PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 11 de abril de 2.024 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 16 de noviembre de 2.023 por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a D. Dimas, confirmando íntegramente sendas resoluciones, con imposición de costas al recurrente.

En dicha resolución de 11 de abril de 2.024 se confirma la denegación al solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en aplicación del art. 15.1.b), 15.2 y 5.d) del RD 240/2007, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Durante la fase de instrucción del procedimiento se comprueba que al interesado le constan informes desfavorables de Policía y Justicia que ponen de manifiesto su conducta personal, así como una orden de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada hasta el año 2026.

En fase de recurso no se aporta documentación alguna que acredite la cancelación de los antecedentes que le constan al interesado. Carece de fundamento que se alegue un desconocimiento de las conductas delictivas que motivan la denegación que se recurre cuando el interesado fue condenado a penas de prisión de 9 y 13 años por delitos cometidos contra la salud y le fueron concedidos los beneficios de la libertad condicional anticipada por la expulsión del territorio nacional, ordenada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº3 de León en Auto de fecha 06/05/2016, viajando el interesado con destino a Caracas el día 09/02/2016. Respecto a la segunda alegación, la denegación no se ve motivada por la existencia de una condena penal aislada, sino que el hecho de que existe una reiteración en el comportamiento delictivo, las importantes penas impuestas y la gravedad de los delitos cometidos ponen de manifiesto el desprecio a elementales valores jurídicos de la sociedad, a los principios más básicos de la convivencia social y una ausencia total de integración social del interesado en España a lo largo del tiempo. Aunque alega que ha solicitado un levantamiento de la prohibición de entrada dado que sus circunstancias han cambiado y que actualmente se encuentra integrado en la sociedad, lo cierto es que nuevamente ha infringido la norma contraviniendo la prohibición de entrada en España hasta el año 2026, lo que motiva acuerdo de devolución de fecha 10/04/2024".

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SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que desestima el recurso y confirma sendas resoluciones impugnadas por considerarlas conformes a derecho. Dicha sentencia, tras reseñar las resoluciones impugnadas y las alegaciones esgrimidas por ambas partes, y tras trascribir los preceptos que considera aplicables y valorar la prueba de autos viene a desestimar el recurso concluyendo que la conducta del solicitante viene a constituir una amenaza, real, actual y suficientemente grave para la sociedad, y ello por lo siguiente:

"...se ha de concluir que en el caso que nos ocupa, esta conducta se viene produciendo desde el año 1996 (5/10/1996) con la primera comisión de la conducta delictiva por la que fue condenado a 9 años y 1 día de prisión; continúa con el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en el año 2002 (15/09/2002) por la que fue condenado a 225 días de multa y sigue materializándose en el año 2007 (25/07/2007) con la tercera infracción penal grave por la que le fue impuesta la condena de 13 años de prisión; entrada en territorio español en el año 2020 que conste acreditado, pues consta el pasaporte en el expediente aportado parcialmente, existiendo una prohibición de entrada en este país y permaneciendo desde al menos Noviembre de 2020 en territorio español; continuando en Agosto de 2021 (fecha en la que contrae matrimonio); se mantiene a fecha de 1 de enero de 2022 según consta en el contrato de arrendamiento de vivienda aportado; continua en enero de 2023 (fecha en la que otorga el poder para pleitos) sigue en Mayo de 2023 (fecha en la que se empadrona en la vivienda de DIRECCION000 de Burgos).

De este modo, la amenaza es real, pues se constata su continuo incumplimiento del ordenamiento jurídico español, sino que además en el momento en el que se solicita y se dicta la Resolución el recurrente se halla incumpliendo las normas generales sino además un acto administrativo expreso por el que se le prohibía entrar y permanecer en España.

Respecto de la situación familiar del recurrente, que ha de ser tenida en cuenta como límite para denegar la tarjeta conforme así se dispone en el meritado artículo 15, conforme empadronamiento que obra en el expediente administrativo, el recurrente contrajo matrimonio el 14 de agosto de 2021 con nacionalizada española y no es sino hasta el 23 de mayo de 2022 cuando se empadrona con ella en la vivienda sita en DIRECCION000 de Burgos, no habiendo acreditado la convivencia ni si quiera la dependencia familiar durante ese espacio de tiempo sin que conste tampoco que sean progenitores comunes de hijos menores, de manera tal que la protección de la familia no puede amparar la vulneración del ordenamiento jurídico cuando, además formalizó el vínculo matrimonial estando en España cuando lo tenía prohibido. Pretender utilizar la protección a la familia y utilizar el matrimonio contraído para combatir la resolución recurrida es en sí mismo una infracción del ordenamiento jurídico, convalidando así un hecho que ha contribuido a esa propia infracción.

De este modo, se constata que la medida por la que se le deniega la tarjeta de residencia solicitada es proporcionada, ajustada a la conducta reiterada de quebranto del ordenamiento jurídico español, ya ha sido adoptada teniendo en cuenta exclusivamente las circunstancias personales y familiares del recurrente, por lo que procede desestimar el recurso contencioso - administrativo interpuesto".

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TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia, para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte apelante los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1º).- Que la sentencia apelada yerra y omite en la valoración de la prueba las circunstancias personales y jurídico penales concurrentes ni la Jurisprudencia esgrimida por la actora, y que ello es así porque si bien la orden de expulsión dictada el 5.10.2006 era perfectamente aplicable a la gravedad de los delitos cometidos y a las circunstancias personales y jurídico-penales del recurrente en ese momento no es menos cierto que cuando tiene que decidir la Subdelegación del Gobierno de Burgos sobre la autorización de residencia del recurrente en noviembre de 2023 no sólo le es aplicable al mismo otro régimen jurídico distinto incompatible con la expulsión ex Ley Orgánica de Extranjería (conforme recuerda el TS en sentencia citada de 11-02-2019) sino que las circunstancias jurídico penales y de orden público que motivaron la citada orden de expulsión y la prohibición de entrada aparejada en su momento ya no persisten al haber extinguido y cumplido recurrente todas las condenas que le fueron impuestas como consta acreditado de su hoja histórico penal y de los certificados judiciales aportados obrantes en el procedimiento, amén de que de conformidad con la STS 1188/2021, 29 de Septiembre de 2021 la citada orden de expulsión quedaría sin efecto o aplicabilidad - sin necesidad de acto expreso de revocación en caso de serle concedida al recurrente el derecho a la residencia de forma posterior.

2º).- Que la sentencia apelada omite y/o infringe la Jurisprudencia del TJUE, del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, sobre el concepto de orden público basado en la conducta personal del solicitante y que suponga amenaza real ,actual y suficientemente grave, a la hora de interpretar y aplicar tanto el art. 15 del Real Decreto 240/2007 como del art. 27 apartado.2 de la Directiva 2004/38/CE, y que ello es así porque en el caso presente; la sentencia dictada por la juzgadora a quo no sólo no aplica criterio jurisprudencial alguno sino que se aparta directamente del consolidado y establecido en la materia objeto del procedimiento y que ha sido fijado por la doctrina del el TJUE y los tribunales nacionales conforme se ha citado en el presente motivo.

3º).- Que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba e infringe el art 15 del RD 240/2007 y ello porque a la hora de dictarse la resolución administrativa recurrida la conducta del recurrente, no puede conceptuarse como amenaza, real, actual y suficientemente grave, y que ello es así por lo siguiente:

3.1º).- Porque no obran en el expediente administrativo informes de autoridades judiciales, fiscales o policías que avalen que la conducta del solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad nacional, ya que solo obra una hoja de antecedentes penales, sin que pueda conceptuarse que la Orden de expulsión de 5.10.200 suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad.

3.2º).- Porque los hechos que motivaron tanto las condenas penales como dicha expulsión han acaecido hace más de 17 años, por lo que ya no concurrían al momento de resolver sobre la solicitud las circunstancias de orden público en su momento esgrimidas para su condena y expulsión, de ahí que no puede hablarse de que la amenaza sea actual y grave en los términos exigidos tanto en el citado art. 15.1.d) como en los términos en que ha sido objeto de interpretación y aplicación por la Jurisprudencia del TJUE.

4º).- Que tanto las resoluciones impugnadas como la sentencia apelada yerra u omite en la valoración de la prueba las circunstancias familiares, económicas y laborales tanto del recurrente como de su esposa, ciudadana de la UE, y ello por lo siguiente:

4.1º).- Por un lado, porque la expulsión no impide la posibilidad de poder contraer matrimonio y por otro porque no tiene en cuenta la Jurisprudencia de la UE que contempla la posibilidad de poder solicitar permiso de residencia con fines de reagrupación familiar, aunque ello sea posterior a una decisión de prohibición de entrada en el territorio.

4.2º).- Porque no se ha valorado ni tenido en cuenta la relación de dependencia efectiva-emocional, laboral y económica que existe del recurrente respecto de su esposa desde el momento de haberse celebrado el matrimonio, aparte de que no tiene vínculos familiares ni económicos en su país de origen Venezuela, no habiéndose valorado tampoco la situación económica de este País.

4.3º).- Que de conformidad con la Jurisprudencia del TJUE, del TS, del TC y del TEDH, es claro y razonable, que las resoluciones impugnadas de la Administración que acuerdan la denegación de residencia solicitada limitan el ejercicio práctico por parte del ciudadano de la UE de los derechos reconocidos en los artículos 18.1 y 19 de la Constitución Española ya que es lógico que ambos cónyuges tienen la obligación de socorrerse mutuamente y el derecho/ obligación de vivir juntos, lo cual lleva a la ineludible consecuencia de que se lesione el principio fundamental recogido en nuestra Norma Fundamental en su Art. 39.1 que ordena a los poderes públicos la protección de la familia en conexión con los derechos y obligaciones de cada cónyuge recogidos en los artículos 66 y siguientes del CC) .

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CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso de apelación, se ha opuesto la parte actora, hoy apelada, esgrimiendo lo siguientes argumentos:

1º).- En relación con la orden de expulsión de 5.10.2006 señala lo siguiente:

1.1º).- Que dicha Orden no es ahora objeto de impugnación, ni de valorar su conformidad o no a derecho, por ser un acto de hace casi 20 años, y por ello un acto consentido y firme, y solo se valora como supuesto de incumplimiento junto con el resto de circunstancias y hechos concurrentes para apreciar que constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público, por cuanto que dicha Orden se encuentra vigente y conlleva aparejada la prohibición de entrada en territorio nacional que ha sido vulnerada por el recurrente.

1.2º).- Que no nos encontramos en el supuesto de la STS nº 1188/2021, porque aquí aún no se ha dado el caso de haberse otorgado la tarjeta de residencia, y solo si se llega a otorgar dicha tarjeta es cuando se valorará sus efectos sobre dicha orden de expulsión.

1.3º).- Que aunque se haya solicitado la revocación de dicha orden no lo ha sido por lo que mantiene su vigencia y efectos, siendo su denegación objeto de otro procedimiento administrativo ajeno al presente.

1.4º).- Y dicha Orden no obra en el expediente porque no es el acto impugnado en el presente procedimiento jurisdiccional, amen de que la parte actora pudo solicitar el complemento del expediente y no lo hizo.

2º).- En relación con la vulneración de la Jurisprudencia del TJUE en cuanto a los requisitos exigidos en el art. 15 del RD 240/2007, señala que en el presente caso no se produce dicha vulneración, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque la sentencia apelada verifica un análisis específico de las conducta personal del solicitante, justifica la gravedad, la realidad y la actualidad de la amenaza a la vista no solo de la gravedad de los delitos y las penas a las que fue condenado sino también a la vista la vulneración del ordenamiento jurídico regresando a España cuando lo tenía prohibido, y también toma en cuenta las circunstancias familiares personales del recurrente, las cuales pondera debidamente con las demás circunstancias atendiendo al principio de proporcionalidad, sin que con dicha interpretación vulnere la interpretación restrictiva que debe hacerse de los requisitos contemplados en el citado art. 15.5.d).

2.2º).- Que la denegación de la tarjeta solicitada fue dictada tomando como base los informes como exige el art. 15 del RDD 240/2007, como así resulta de la propia resolución cuando reseña "recabados los informes pertinentes de la Comisaría de Policía y del Registro Civil de Penados y Rebeldes".

3º).- Que también se opone dicha parte apelada a los argumentos de fondo esgrimidos por la parte apelante, sosteniendo la efectiva concurrencia de los requisitos exigidos para denegación de la tarjeta solicitada en el art. 15 del RD 240/2007 y ello porque la resolución se dicta tomando en consideración únicamente la conducta personal del solicitante, porque la denegación de dicha tarjeta es respetuosa con el principio de proporcionalidad, porque su denegación no responde únicamente a razones de prevención general sino que tiene relación directa con el caso, porque la amenaza es plenamente actual al tiempo de dictarse la resolución denegatoria como resulta de haber incumplido y de seguir incumpliendo la prohibición de volver a entrar en España y permanecer aquí desde el año 2020, y además tiene en cuenta la situación familiar del recurrente, sin que la protección a la familia tenga carácter absoluto

4º).- Sobre la denuncia de error en la valoración de la prueba e infracción del art. 15 del RD 240/2007 por parte de la sentencia apelada, señala dicha parte apelada que no se produce dicho error ni dicha infracción como resulta de los argumentos que se vienen exponiendo.

5º).- Que la sentencia apelada si ha valorado y tenido en cuenta las circunstancias familiares, económicas y laborales concurrentes en el solicitante como resulta de su F.D. Cuarto, si bien considera que el apelante se encuentra en España teniéndolo prohibido, se casa en España cuando su estancia estaba prohibida en territorio nacional, y además utiliza ese matrimonio en fraude de ley, infringiendo lo dispuesto en el art. 6.4 del CCiv. , por cuanto que con apoyo en dicho matrimonio pretende residir en territorio nacional cuando lo tenia prohibido por el ordenamiento español; y añade la parte apelada que lo relevante en supuestos como el de autos, de conformidad con la Jurisprudencia del TJUE y del TS es valorar en conjunto todas las circunstancias concurrentes para finalmente concluir que si procede o no conceder la tarjeta solicitada.

6º).- Y por lo que respecta a la protección de la familia y a la presunta vulneración de lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la CE, de conformidad con la Jurisprudencia del TC, en el presente caso no se vulneran dicha protección porque dicha protección admite limitaciones, y tampoco se infringen dichos preceptos constitucionales si la denegación de la solicitud formulada es proporcionalidad a las circunstancias concurrentes en el caso.

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QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes.

El examen del presente recurso exige reseñar la concurrencia de los siguientes hechos y circunstancias que resultan acreditadas con el contenido del expediente y demás documental aportada a los autos:

1º).- El actor, hoy apelante, D. Dimas, nacido en Venezuela el día NUM001 de 1.975 y nacional de dicho país, durante su estancia en territorio español ha sido objeto de las siguientes condenas penales:

-Que por sentencia de fecha 10.5.1997, firme el día 8.5.1997, dictada por la A.P. de Santa Cruz de Tenerife, en el sumario de urgencia nº 11/1996, fue condenado por un delito sobre sustancias nocivas para la salud de los arts. 359 y 360 del C.P., por hechos cometidos el día 5.10.1996, a una pena 9 años y 1 día de prisión.

-Que por sentencia de fecha 1.6.2004, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, dictada en el procedimiento abreviado núm. 121/2004, fue condenado por un delito de quebrantamiento de condena de los arts. 469 y 149 del C.P. a una pena de multa con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de 225 días, habiendo sido cumplida dicha pena el 30.4.2007.

-Que por sentencia de fecha 30 de abril de 2009, firme el día 17.3.20130, dictada por la Sec. 17ª de la A.P. de Madrid en el sumario ordinario núm. 1/2008 fue condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 bis del C.P. por hechos cometidos el día 25 de septiembre de 2.007, a una pena de prisión de 13 años, cuyo cumplimiento se ha extinguido el 4.5.2020, y a una pena de 600.000 € de multa, cuyo cumplimiento se ha extinguido el día 1.6.2020.

2º).- Que en fecha 5 de octubre de 2.006 le fue dictada orden de expulsión del territorio nacional, si bien en fecha 6 de mayo de 2.016 le fueron concedidos por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria los beneficios de la libertad condicional anticipada por la expulsión del territorio nacional, viajando el interesado con destino Caracas el día 9.2.2016, con una prohibición de entrada en territorio nacional por el periodo de diez años.

3º).- No obstante lo anterior y estando vigente dicha Orden de expulsión, el apelante entró en territorio español en el mes de noviembre de 2.020, empadronándose en la ciudad de Burgos el día 24 de noviembre de 2.020, continuando desde dicha fecha su empadronamiento y residencia en esta ciudad, de tal modo que el día 14 de agosto de 2.021 se casó en esta ciudad de Burgos con Dª Florinda, nacida en República Dominicana y nacionalizada española, con la que convive en el mismo domicilio.

4º).- Por el actor hoy apelante en fecha 18 de julio de 2.023 formuló solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión para residir junto a su esposa Dª Florinda, siendo denegada dicha solicitud mediante sendas resoluciones de 16.11.2023 y 11.4.2024.

Así mismo, por dicho actor en fecha 21 de diciembre de 2.023 (es decir una vez se había dictado la primera resolución que deniega la anterior solicitud) ha formulado solicitud reclamando que se revoque la citada orden de expulsión de 5.10.2006, no constando que se haya dictado al respecto resolución expresa por parte de la Administración, desconociéndose si la resolución desestimatoria presunta de dicha solicitud ha sido o no recurrida jurisdiccionalmente.

5º).- Por otro lado, en fecha 10 de abril de 2.024, y como consecuencia de haber infringido la orden de prohibición de entrada en España, se ha dictado resolución por la Subdelegación del Gobierno mediante el cual se ordena la devolución del actor a su país de origen Venezuela, habiendo sido dicho Acuerdo objeto de impugnación en otro procedimiento jurisdiccional.

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SEXTO.- Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Por otro lado, planteado en los términos antes reseñados el debate del presente recurso no ofrece ninguna duda, y todas las partes así lo admiten, que al caso de autos y a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, en este caso de nacionalidad española, formulada a favor del ciudadano de Venezuela D. Dimas, nacido en Venezuela el día NUM001.1971, para poder seguir residiendo en España junto con su madre, esposa Dª Florinda, de nacionalidad española, son aplicables las disposiciones contempladas en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por comprenderse el presente supuesto en el ámbito contemplado en el art. 2.a) del citado Real Decreto.

Por tanto, como quiera que dicha solicitud se desestima en vía administrativa y en vía jurisdiccional por los argumentos recordados en los FFDD Primero y Segundo de esta sentencia, existe controversia acerca de si en el presente caso la conducta personal del solicitante a la vista de las condenas penales de la que ha sido objeto constituye causa legal suficiente al amparo del art. 15.1.b) y 5.d) del RD 240/2007 para denegar dicha solicitud, o si valorando y ponderando todas las circunstancias personales, sociales y familiares que concurren en el solicitante es posible o legalmente otorgar dicha solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E..

Así, el citado art. 15.1.b) y 5.d) del R.D. 240/2007 dispone lo siguiente:

"1. Cuando así lo dispongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Para ilustrar la interpretación y aplicación de mencionado precepto es preciso recordar lo recogido por esta Sala en sus sentencias de 3.6.2011, de 16.7.2010 y de 23.20.2020, dictadas respectivamente en los recursos de apelación núm. 58/2011, 95/2010 y 113/2020, que a su vez reiteran lo ya dicho en la sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 222/2009:

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"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recienteme nte, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª .".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009, de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

"Ratificam os en ésta la doctrina que expusimos en la Sentencia 169/2008 , en donde decíamos que el concepto jurídico indeterminado de «orden público» en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, la ratio decidendi se encontraba en su fundamento jurídico tercero que decía: Tal y como se afirma en la sentencia, el recurrente casado con una nacional de este país ha sido condenado a dos penas por sendos delitos de homicidio y lesiones, pero en la actualidad aporta informes de los que se desprende que su conducta es buena, e incluso según informes del centro Penitenciario es "destacada" lo que ha provocado la concesión de recompensa y revisión con pase al segundo grado por la Junta de Tratamiento. No parece por tanto evidenciarse una situación de peligrosidad que haga merecedor al actor de la denegación de la concesión de la tarjeta solicitada. Procede en definitiva asumiendo los razonamientos del juzgador, confirmar íntegramente su sentencia."

También conviene recordar lo que nos dice sobre la reagrupación la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

<<... Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.

Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país...".

Y cuando se trata de resolver la situación de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

"Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

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SEPTIMO.- Sobre la orden de expulsión dictada el 5.10.2006.

La parte apelante comienza denunciando que la sentencia apelada yerra y omite en la valoración de la prueba en relación con la orden de expulsión dictada el 5.10.2006 que las circunstancias jurídico penales y de orden público que motivaron la citada orden de expulsión y la prohibición de entrada aparejada en su momento ya no persisten al momento de dictar las resoluciones impugnadas y que deniegan esa tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, amén de que el régimen de expulsión al apelante en el año 2006 es otro régimen jurídico distinto e incompatible con la expulsión ex L.O 4/2000 y por cuanto que de conformidad con la STS 1188/2021, 29 de Septiembre de 2021 la citada orden de expulsión quedaría sin efecto o aplicabilidad - sin necesidad de acto expreso de revocación en caso de serle concedida al recurrente el derecho a la residencia de forma posterior. Dicha queja es rechazada por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el apartado 1º del F.D. Cuarto.

Se rechaza el presente motivo de impugnación por cuanto que no cabe apreciar que haya valoración errónea por la sentencia apelada en relación con dicha Orden de expulsión del año 2.006, y ello es así por lo siguiente:

-Porque dicha Orden no es objeto de impugnación en el presente procedimiento al haberse dictado nada menos que en el año 2006, y por ello es lógico que dicha Orden no conste incorporada a los autos, amén de que la propia parte actora podía haber solicitado su incorporación al recurso durante el periodo probatorio, lo que no consta que haya hecho.

-Porque dicha orden es un acto consentido y firme, no solo porque no la recurrió el apelante en su momento, sino porque además en el año 2016 cuando se materializó su expulsión el propio apelante la aceptó y acató permitiendo que en fecha 6 de mayo de 2.016 le fueron concedidos por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria los beneficios de la libertad condicional anticipada por la expulsión del territorio nacional, viajando el interesado con destino Caracas el día 9.2.2026.

-Porque dicho relato revela que dicha Orden mantiene su vigencia y sus efectos hasta el 9.2.2026, mientras no se revoque ni se deje sin efecto la misma mediante otra resolución administrativa; es verdad, que el apelante ha solicitado que se deje sin efecto la misma mediante solicitud formulada el día 21 de diciembre de 2.023, es decir con posterioridad al día 16.11.2023 en que se dictó la primera resolución que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, pero tampoco consta que con ocasión de dicha solicitud se haya revocado aquella orden de expulsión y de prohibición de entrada en territorio nacional.

-Y porque en el presente caso no estamos ante el supuesto contemplado en la STS de 11.2.2019, y menos aún en el supuesto contemplado en la STS 1188/2021, porque no consta que le haya sido otorgado al actor la tarjeta de residencia solicitada.

Por todo lo expuesto se rechaza el presente motivo de impugnación.

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OCTAVO..- Sobre la conducta personal del solicitante.

En segundo lugar, denuncia la parte apelante que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba y aplicar la Jurisprudencia en relación con el requisito de que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y ello porque no obra en el expediente informes de autoridades judiciales, fiscales o policiales que avalen esa valoración, y porque las condenas penales han acaecido hace más de 17 años. Dicho motivo es rechazado por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el apartado 2º del F.D. Cuarto y que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

La sentencia apelada, tal y como hemos recordado y trascrito en el F.D. Segundo valora esa conducta personal, y concluye tras su valoración que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad; y lo hace la sentencia apelada tras relacionar y describir las graves condenas penales de las que ha sido objeto el solicitante, la naturaleza de los hechos por los que fue condenado, cuándo y la extensión y gravedad de las penas impuestas; y junto a ello describe y relata que el apelante, pese a tener una orden de expulsión con prohibición de entrada en territorio nacional, volvió a venir a España en el mes de noviembre de 2.020, y no solo vino sino que permanece aquí y que durante su permanencia ha contraído matrimonio con una española. Y tras describir esa conduta personal del apelante viene a concluir que continua la vulneración del ordenamiento jurídico por parte del anterior, lo que a juicio de dicha sentencia revela que la conducta del actor, hoy apelante, sigue constituyendo una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad por la conducta reiterada de quebranto del ordenamiento jurídico español.

Y la Sala, valorando lo razonado y resuelto en dicha sentencia apelada, a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, a la vista de los hechos y circunstancias concurrente en el anterior y que hemos descrito en el F.D. Quinto y a la vista de la Jurisprudencia reseñada, concluye que dicha sentencia apelada no yerra al interpretar y aplicar al caso de autos tanto el contenido del art. 15.5.d) del RD 240/2007 como la Jurisprudencia reseñada del TJUE y del TS.

Y no yerra en dicha valoración y aplicación porque, si bien es verdad que los hechos delictivos por los que fue condenado el actor han acaecido hace muchos años (el último cometido el día 25.9.2007), también es: primero, que su enjuiciamiento conllevó dos condenas a penas sucesivas, nada menos, que de 9 y 13 años de prisión, más una tercera de multa; segundo, que durante el cumplimiento de la primera condena cometió un delito de quebrantamiento de condena; tercero, que tras finalizar el cumplimiento de la primera pena privativa de libertad, volvió en el año 2007 a cometer los últimos hechos delictivos por lo que fue condenado a una pena aún mayor de 13 años de prisión, que durante su cumplimiento le fue otorgada de forma anticipada el día 6.5.2016 la libertad condicional por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante el periodo de diez años, habiéndose materializado su devolución a Caracas el 9.2.2016, y que pese a ello finalmente contraviniendo de forma expresa dicha orden ha entrado y permanecido en territorio español de forma continuada desde el mes de noviembre de 2.020 hasta la actualidad.

De este relato, de la gravedad de los hechos delictivos por los que ha sido condenado, de la gravedad de las penas que le han sido impuestas (la suma de ambas alcanza la cifra de 22 años de prisión) por la comisión de dichos hechos delictivos de forma consecutiva y sin solución de continuidad, del hecho de que se benefició de una libertad condicional anticipada por aceptar su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años, prohibición que quebrantó a los cuatro años, y en definitiva de toda esta conducta personal del apelante, la Sala también concluye, como lo hacía la Administración y la sentencia apelada, que la conducta del actor sigue constituyendo una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Y que ello es así lo demuestra su última vulneración del ordenamiento jurídico, como es haber quebrantado esa orden de prohibición de entrada en territorio español, y no solo de entrada sino también de permanencia en territorio español careciendo de autorización o permiso para ello, aprovechando esa permanencia para contraer matrimonio con una española y utilizar este matrimonio "a posteriori" estando vigente su prohibición de entrada en territorio nacional, como causa para obtener la tarjeta de residencia que solicita.

En definitiva, el modo de proceder y la conducta personal del actor, además de reflejar durante un periodo de tiempo muy largo, una clara conducta delictiva e infractora del ordenamiento jurídico, conlleva un claro fraude de ley, porque en vez de solicitar la revocación de la prohibición de entrada en España y esperar a dicha revocación, para poder venir a España y así contraer matrimonio con su actual esposa, lo que hace el actor es entrar en España de forma ilegal y contrae matrimonio para de este modo utilizar este vínculo jurídico para obtener la tarjeta de residencia; es claramente a juicio de la Sala una conduta también fraudulenta que igualmente contribuye a considerar que la conducta personal del apelante no le hace acreedora de la tarjeta solicitada

Con dicho argumento, no niega la Sala el derecho a poder casarse que asiste el actor, sino que lo que se está poniendo de manifiesto es que cuando se ha casado en territorio nacional no podía hacerlo, no porque no tenga derecho a contraer matrimonio, sino porque su estancia estaba prohibida en territorio nacional.

Por otro lado, denuncia la parte apelante que no obran en el expediente administrativo informes de autoridades judiciales, fiscales o policías que avalen que la conducta del actor constituye una amenaza real, actual y grave para el orden o la seguridad pública. En la propia resolución impugnada de fecha 16.11.2023 se dice en el Hecho 2 que "recabados los informes pertinentes de la Comisaría de Policía y el Registro Central de Penados y Rebeldes, ambas Administraciones informan desfavorablemente la solicitud de la tarjeta de residencia", sin embargo, esta Sala tras examinar el expediente no se ha encontrado el informe de la citada Comisaría de Policía, pero si el Certificado del citado Registro Central de Penados y Rebeldes. En el art. 15.5.d) del RD 240/2007 se dice que la conducta personal del solicitante "...será valorada por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente", por tanto en el presente caso al obrar el certificado de antecedentes penales emitido por el Registro Central de Penados y Rebeldes permite concluir que al menos uno de esos informes si obra en el expediente, siendo el mismo valorado tanto por la autoridad administrativa como por el Juzgado de Instancia.

Por lo expuesto y razonado se rechaza el presente motivo de impugnación.

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NOVENO.- Sobre la valoración de las circunstancias familiares.

Finalmente denuncia la parte apelante que tanto las resoluciones administrativas impugnadas han omitido o yerran al valorar las circunstancias familiares, económicas y laborales tanto del recurrente como de su esposa, que desconoce o no tiene en cuenta que se puede solicitar un permiso de residencia con fines de reagrupación aunque ello sea posterior a una resolución de prohibición de entrada, porque no se tienen en cuenta los vínculos familiares, efectivos y económicos que unen al apelante con su esposa española, y que en el presente caso se está limitando los derechos reconocidos en los arts. 18.1 y 19 de la CE y el derecho a la protección a la familia consagrado en el art. 39 de la CE. Dicha queja y/o denuncia también es rechazada por la parte apelada.

La Sala ha procedido de nuevo a examinar lo razonado y resuelto al respecto por la sentencia apelada, y se comprueba que en la misma se reseña el matrimonio celebrado entre el apelante y su esposa, que dicho matrimonio se celebró en España cuando el apelante tenía prohibida su entrada en territorio nacional, que no tienen hijos en común, que ambos conviven en el mismo domicilio desde el 23.5.2022, y que la protección a la familia no puede amparar la vulneración del ordenamiento jurídico. Por tanto, la sentencia apelada si valora tales circunstancias familiares, por ello se trata seguidamente de dilucidar si esa valoración es ajustada a derecho y a la citada Jurisprudencia.

Es cierto que el art. 18.1 de la CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, que el art. 19 reconoce a todos los españoles (no habla de los extranjeros) el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, y a entrar y salir libremente de España en los términos que establezca la Ley, y en el art. 39.1 de la C.E se contempla que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Pero también es verdad que tanto nuestra Jurisprudencia como la del TJUE ha reconocido de forma reiterada que dichos derechos no son absolutos, habiendo reconocido por ejemplo la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública.

En el presente caso, resulta acreditado la existencia de dicho matrimonio del apelante con su esposa de nacionalidad española, que ambos conviven en el mismo domicilio y que él depende económicamente de ellas. Pero junto a dichos extremos también debemos tener en cuenta que ese matrimonio se celebró el 14.8.2021, que ambos cónyuges conviven en el mismo domicilio y que la dependencia económica es del actor respecto de su esposa y no viceversa, que de dicho matrimonio no existen descendientes, que dicho enlace se celebro en territorio nacional, cuando el actor tenía prohibida su entrada en territorio nacional, y que es justo esa circunstancia del matrimonio celebrado en estas condiciones la utilizada para "a posteriori" intentar obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y si a ello añadimos que no son derechos absolutos los consagrados en el art. 18.1, 19 y 39.1 de la CE, y que el apelante y su esposa eran plenamente conscientes cuando se casaron que el actor tenia prohibida la entrada en territorio nacional, ahora no les puede sorprender que, valorando toda la conducta personal del apelante y también esas circunstancias familiares, se le deniegue en aplicación del art. 15.1.b) y 15.5.d) del RD 240/2007 el derecho a obtener la tarjeta solicitada, ya que dicha denegación se considera justificada y totalmente proporcional por razones de orden público, si la ponemos en relación con la conducta personal llevada a cabo por el actor en España, comprensiva de esas graves condenas de las que ha sido objeto y comprensiva de que su matrimonio lo ha contraído en España dos años antes de solicitar su autorización cuando tenía prohibido hasta el año 2026 su entrada en territorio nacional.

Existe en el presente caso un matrimonio celebrado por ambos contrayentes siendo plenamente sabedores de que esto podía suceder porque eran conscientes de que el actor tenia prohibida la entrada en España hasta el año 2026, y que en este caso el alcance de esa familia se limita únicamente a los dos integrantes del matrimonio, porque no consta la existencia de descendencia que dependa de ambos cónyuges. Por tanto, las limitaciones a dichos derechos en el presente caso con ocasión de la denegación de la tarjeta de residencia solicitada no solo se consideran justificadas sino también proporcionales a las consecuencias derivadas de la conducta personal llevada a cabo en España por el solicitante, especialmente integrada por dos condenas penales a sendas penas de prisión de 9 y 13 años, que suman nada menos que 22 años de prisión.

Por todo lo expuesto y razonado, concluimos que también procede rechazar el presente motivo de impugnación. Con base en los anteriores argumentos se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada.

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ÚLTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, y ello en aplicación del art. 139.2 de la LJCA al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, limitándose dicha imposición por todos los conceptos, incluido IVA, al importe de 900,00 €, dada la naturaleza y entidad de las controversias planteadas en el presente recurso de apelación del que son reflejo el contenido y la extensión tanto del recurso de apelación como del escrito de posición a dicho recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

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