Sentencia Contencioso-Administrativo 58/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 18/2025 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Manifiesta incongruencia omisiva de la sentencia respecto a motivos de impugnación esenciales del acto administrativo sancionador recurrido en el procedimiento. La sentencia recurrida no resuelve sobre la totalidad de los motivos sustanciales de impugnación planteados en la demanda (concretamente, los contenidos principalmente en los fundamentos de derecho quinto, sexto y octavo de la demanda: falta de motivación de la resolución, falta de tipicidad de los hechos, y falta de autoría y culpabilidad). La sentencia dictada vulnera el artículo 33.1 de la LJCA.

2.- Ilegalidad de la incoación del tercer expediente sancionador. El acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador tiene la consideración de un mero acto administrativo de trámite, que no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión ni perjuicio alguno a los interesados, contra el cual no cabe interponer recurso administrativo ni judicial alguno, sin perjuicio de los recursos oportunos que puedan interponerse contra la resolución definitiva. El momento de oponer cosa juzgada administrativa, solo puede ser al tiempo de impugnar la resolución del tercer expediente, ya que consideramos que la propuesta de resolución del segundo expediente impide la sustanciación de un tercer expediente. Si existe un acto administrativo de archivo, naturaleza jurídica que confiere la norma a la propuesta de resolución del expediente sancionador, dictada por la instructora del Expediente NUM000, entendemos que es manifiestamente imposible sustanciar un posterior tercer expediente administrativo sancionador, ya que aquel acto del instructor es finalizador del procedimiento. A este respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 13/10/2015.

3.- Incompetencia y falta de conocimientos del instructor, y su irregular designación. Desconoce la sentencia lo manifestado por el propio Instructor del Expediente NUM001 en la propuesta de Resolución. Pero, sobre todo, no tiene en cuenta la sentencia los motivos o las razones evidentes por las que se designó a D. Lorenzo, Técnico de Tributos del Ayuntamiento de Burgos (IBI) como instructor del Expediente sancionador NUM001 en materia de urbanismo seguido contra la aquí actora, que no fueron otros, evidentemente, que los de apartar del asunto a Dª. Fidela, actual Jefa del Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Burgos, y por entonces Adjunta Jefe a la Sección de Obras.

4.- Resolución sancionadora indebidamente motivada por manifiesta contradicción en la descripción de los hechos probados y total ausencia de motivación en el elemento subjetivo: la autoría y culpabilidad. Los arts. 35.1.h) y 88.3 LPAC exigen que la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo sancionador sea debidamente motivada. La propia resolución plantea serias dudas en cuanto a los hechos que la misma considera probados y que, por tanto, no está debidamente motivada ni puede servir para sancionar. Efectivamente, si el instructor considera probado que la Dirección facultativa decidió el desmontaje de la fachada con carácter urgente con el fin de evitar daños al conjunto edificado, los edificios cercanos y las personas, no puede considerar probado al mismo tiempo que se decidió desmontar la fachada sin avisar al Ayuntamiento para evitar que desde éste se ordenara la paralización de la obra y no ejecutar el sótano. Y tampoco se puede imponer ninguna sanción a esta mercantil si el instructor llega a la conclusión de que el desmontaje de la fachada fue inevitable. Luego, los hechos probados de la resolución sancionadora no solo son contradictorios entre sí, sino que además son incompatibles con la imposición de cualquier tipo de sanción. La resolución no contiene una correcta descripción de los hechos relevantes -sino constantes dudas y manifiestas contradicciones- que solo debieron tener como consecuencia una resolución administrativa en la que se declarase la no responsabilidad de esta mercantil.

5.- Completa ausencia de prueba y de motivación de la resolución sancionadora en cuanto a la autoría o participación en los hechos sancionados, y la culpabilidad. Si leemos la resolución sancionadora es imposible saber qué participación atribuye la misma a esta mercantil en el desmontaje de la fachada protegida, o el grado o forma de culpabilidad -dolo o culpa- que considera que concurre en aquella. Ni tan siquiera se ha practicado, ni en el Expediente sancionador -ni tampoco en el procedimiento judicial-, ninguna actividad probatoria encaminada a determinar la culpabilidad o la participación en el desmontaje de la fachada protegida que de forma totalmente indubitada fue exclusivamente ordenada por los Directores de Obra.

6.- La resolución no puede contentarse o limitarse a una "relación de hechos", sino que tiene que, motivadamente, hacer una imputación de los mismos al sujeto al que se impone la sanción. Todos estos actos merecedores del reproche por la administración obedecieron a decisiones de naturaleza exclusivamente técnica adoptados por la Dirección Facultativa junto con el resto de los técnicos intervinientes en la obra, tal y como ellos tuvieron ocasión de explicar con gran extensión y todo lujo de detalles en la prueba del procedimiento.

7.- Ilegalidad e improcedencia del informe pericial solicitado al perito de la Universidad de Burgos en el tercer expediente sancionador: improcedencia e inutilidad del mismo. El propio perito en su informe reconoce que es imposible conocer el estado de la fachada sin una visión directa de la misma, y que él no tiene esa percepción directa, ni puede por lo tanto emitir una valoración técnica de lo sucedido. Para no resolver en el sentido propuesto por la Instructora, se alega que las pruebas no habían sido valoradas desde el punto de vista técnico, y que era necesario recabar un informe del Arquitecto Municipal. Sin embargo, ya existían en el Expediente al menos tres informes del Arquitecto Municipal.

8.- La incoación del tercer expediente sancionador, dejando de forma consciente que caducara el segundo expediente, fue una decisión exclusivamente política, en un clima de tensión absoluta entre el Concejal de Licencias y el Alcalde de la ciudad.

9.- Sobre el fondo del asunto: manifiesta insuficiencia y error en la valoración de las pruebas obrantes en el procedimiento y practicadas en el acto del juicio. Llama la atención que se realice por la Juzgadora una afirmación errónea sobre este punto del perito de UBU y no se valore en absoluto la declaración y el criterio técnico de los peritos altamente cualificados que sí han declarado de manera exhaustiva y detallada en el juicio, y que sí tuvieron el conocimiento directo del estado de la fachada en el momento en que se decidió el desmontaje de la misma. Está acreditado que la comunicación de la decisión de desmontaje de la fachada protegida al Ayuntamiento fue inmediata. Si no se comunicó antes la decisión al Ayuntamiento fue porque la misma no se había adoptado antes.

10.- Si, aún habiendo comunicado la decisión de desmontaje al Ayuntamiento, este no podría haber adoptado otra solución técnica, es evidente que estamos ante un daño inevitable, y una situación de fuerza mayor que, como decimos, excluye cualquier tipo de responsabilidad. Se reproduce en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia el Informe de D. Borja de 10 de abril de 2019, siendo este un informe totalmente rebatido por la prueba documental existente (Véase acta notarial de manifestaciones) y testifical practicada en juicio. D. Borja comprobó el estado de la fachada a una distancia aproximada de 27 metros, sin examinar ninguna documentación, y sin ni siquiera entrevistarse con la Dirección de Obra. En informes posteriores por el propio Arquitecto Municipal (concretamente en el informe de 15 de mayo de 2019) reconoce que es cierto que siguen aumentando las grietas y desplomes ya detectados y siguen presentándose otras patologías similares en otros lugares de la fachada, a pesar de detenerse los trabajos en la misma -lo que justifica por tanto, la concurrencia de una situación irreversible e inevitable, como hemos visto más arriba-. Este informe del Arquitecto Municipal de 15 de mayo de 2019 no es el único informe de este que la sentencia omite en su valoración de los hechos.

11.- En cuanto a la intencionalidad del desmontaje de la fachada que parece que aprecia la sentencia, por haberse solicitado en otras ocasiones la autorización para el desmontaje y reconstrucción de la fachada, nos tenemos que remitir al punto 1 del análisis que hacíamos en la demanda de la propuesta de resolución del Instructor (pág. 22, al final), así como a las conclusiones que sobre esta cuestión formulamos en nuestros escrito de conclusiones (pág. 18, punto 1) que damos aquí por reproducidas.

12.- Motivos de impugnación no resueltos en la sentencia. Vulneración de principios básicos del derecho administrativo sancionador: falta de tipicidad de la conducta: vulneración del principio de legalidad. Falta de autoría o participación en los hechos de BELLBRICK: vulneración del principio de culpabilidad. No podemos más que remitirnos íntegramente a nuestro escrito de demanda, concretamente a los apartados sexto y octavo de la misma. El elemento fundamental de derecho administrativo sancionador que no ha sido resuelto por la sentencia es el relativo al ámbito subjetivo, esto es a la personalidad de la conducta -solo se responde de los hechos propios, no de los ajenos-, la autoría y/o participación concreta en los hechos del sancionado y la culpabilidad, la imputación de la conducta al sancionado a título de dolo o culpa. La promotora, no conoció la decisión técnica de proceder al desmontaje de la fachada sino después. La promotora (desconocedora de los hechos) por tanto no instó, ni ordenó ni participó en modo alguno en ninguna de las decisiones de índole meramente técnica que los profesionales al cargo decidieron responsablemente realizar.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada.

A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- De la lectura de la Sentencia queda claro que la Juzgadora de la Instancia establece claramente los motivos que llevan a la desestimación de la pretensión de la actora, aun cuando disminuya el valor de la sanción a imponer. De este modo, al fijar la existencia de responsabilidad de la mercantil recurrente está, evidentemente, rechazando las restantes alegaciones de la actora, acomodándose esa resolución a los principios que sobre la motivación se recogen en la Sentencia reproducida.

2.- De la supuesta ilegalidad de la apertura del último expediente sancionador y del nombramiento del instructor. del informe pericial obrante en este último expediente. Es admitido por la actora que, pese a la caducidad de los previos expedientes sancionadores, no había prescrito la infracción, por lo que la iniciación del nuevo expediente no solo es legal, sino que el Ayuntamiento venía obligado a ello. Consintió en el inicio de un nuevo procedimiento sancionador y en el nombramiento de instructor, que no impugnó.

3.- También es relevante que se plantee por la recurrente que deban mantenerse las conclusiones a las que llegó la instructora en el procedimiento anterior. Es evidente que la instructora de aquél adoptó decisiones con arreglo a los hechos y documentos que obraban en el mismo, a las pruebas que existían. Lo mismo realiza el nuevo instructor, pero con las pruebas existentes en este procedimiento y, por tanto, si las pruebas no son las mismas es más que comprensible que las conclusiones no sean idénticas. La existencia de una prueba de un valor tan esencial como la pericial realizada por la Universidad de Burgos -que no fue impugnada por la recurrente- es determinante en las conclusiones a las que llega el instructor del procedimiento.

4.-No es admisible el intento de que se aplique el instituto de la cosa juzgada administrativa, dado que, al producirse la caducidad del expediente no llega a producirse la manifestación de la voluntad de la Administración, y si, como ocurre en el presente caso, en el posterior expediente existen nuevas pruebas que desvirtúan la tramitación previa, resulta más que justificada la diferente propuesta de resolución y la imposición de la sanción.

5.- En lo tocante a la capacitación técnica del Instructor igualmente sorprende que ponga en duda su capacitación y no ocurra lo mismo con la anterior Instructora, dado que ambos tienen la misma categoría profesional -Técnico de Administración General- y por su formación están capacitados para la tramitación de expedientes en todas las materias propias del Ayuntamiento. Puesto que se trata de la tramitación de un expediente sancionador, el Instructor no es necesario que tenga conocimientos técnicos específicos, sino que su función consiste en la valoración de los informes y pruebas y concluir en base a los mismos.

6.- De la valoración de la prueba. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León mantiene una doctrina uniforme, plasmada, entre otras muchas, en la Sentencia núm. 194/2024, de 18 de octubre (Sede Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo Sección 1ª, rec. 117/2024).

7.- De toda la prueba practicada a petición de la recurrente, como ya se expuso en conclusiones, no se ha podido justificar el porqué de la demolición sin esperar a una valoración más pausada de las distintas posibilidades -se intenta justificar en motivos de peligrosidad-, ni tampoco se ha dado razón del porqué, si las razones de peligro de colapso y derrumbe eran tan inminentes, ni la justificación de no avisar a las autoridades de modo inmediato, ni las razones que determinaron que no se actuase ese mismo día 5 o el día 6.

8.- El Informe Pericial obrante en el expediente administrativo, que es reproducido en la resolución impugnada, establece que es esa demolición parcial -finalmente definitiva-, realizada de forma inmediata y sin comunicar, de la fachada la que impide valorar el estado de la misma y si era factible otro tipo de actuación más conservadora que hubiera permitido el mantenimiento y conservación de ese elemento patrimonial protegido. Establece el informe emitido por la Universidad que los informes del Arquitecto Municipal, de los propios empleados del contratista que figuran en el informe policial y las imágenes del derribo, con empleo de sistemas especialmente contundentes contradicen ese riesgo inminente. Sobre esta cuestión es definitivo el último párrafo del Informe. En el presente caso, lo que pretende la recurrente es la sustitución del criterio de la Juzgadora de la Instancia por la propia y subjetiva valoración que la recurrente hace de la prueba, lo que invalida directamente su pretensión.

9.- Sobre los elementos de la responsabilidad administrativa. A).- Falta de tipicidad.- Se intenta sutilmente por la recurrente hacer creer que no nos encontramos ante una demolición, sino ante otra cosa, un desmontaje. En la contestación ya se expuso que se trata, de conformidad con el diccionario de la RAE, de sinónimos y por tanto no existe falta de tipicidad cumpliéndose con el tipo previsto en el 115.1ª) de la Ley 5/1999. B).-Sobre la falta de autoría o participación de la mercantil BELLBRICK, SLU. La recurrente intenta negar la posibilidad de sancionar a la mercantil por su falta de autoría, pero la legislación autonómica es clara estableciendo la responsabilidad del promotor en el art. 116 de la Ley 5/1999. A mayor abundamiento, dado que la recurrente reproduce la jurisprudencia que establece aplicable los principios penales al procedimiento sancionador -mutandis mutandi- por resultar ambos manifestación del ius puniendi recordamos que el propio Código Penal establece la responsabilidad penal de los promotores en los delitos contra la ordenación del territorio ( art. 319 CP) . C).- Sobre la antijuridicidad. Remitiéndonos a la valoración de la prueba realizada en nuestros escritos y en la valoración establecida por la Sentencia, resulta que no queda acreditada la existencia de fuerza mayor que determinase la demolición inmediata de la fachada protegida. Antes al contrario, el Informe de la Universidad de Burgos sienta la posibilidad de otras actuaciones que conllevasen la preservación de la fachada. D).- Debemos recordar que todas las circunstancias relativas a estos aspectos propios del procedimiento sancionador fueron valorados por el órgano instructor al solicitar la imposición de una sanción por una infracción muy grave tipificada en el art. 115.1.a) de la Ley 5/1999, pero fijando la sanción en los términos del art. 117.1.a) del mismo cuerpo legal en su grado mínimo.

TERCERO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:

"PRIMERO: Por la parte recurrente se solicita el dictado de una sentencia por la que con estimación de la demanda y por ello el recurso contencioso-administrativo formulado, se anule y dejen sin efecto el acto administrativo recurrido, esto es, la resolución del Concejal Delegado de Vías Públicas y Obras del Ayuntamiento de Burgos de 16 de noviembre de 2022, por la que fue sancionada la recurrente y se impongan al Ayuntamiento de Burgos expresamente las costas del presente procedimiento judicial.

Fundamenta el recurrente sus pretensiones en los siguientes hechos, expuestos de forma sucinta: La demanda tiene por objeto la anulación del acto administrativo sancionador dictado por el Ayuntamiento de Burgos, consistente en declarar responsable de la comisión de una infracción urbanística muy grave a la mercantil BELLBRICK, S.L.U. por la acción de derribo de la fachada protegida del edificio 3 del Paseo de la Audiencia núm. 16, en cuanto promotora de la obra, de conformidad con los artículos 115 y 116 de la ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León, e imponer una multa pecuniaria por importe de 300.001€ conforme a lo dispuesto en los artículos 115.1.a) y 117.1.a) de este mismo texto.

La mercantil BELLBRICK, es una sociedad limitada unipersonal constituida con fecha 3 de octubre de 2016, con duración indefinida, unipersonal, siendo su socio único 3 GUTINVER, S.L., grupo empresarial y familiar presidido por D. Abel, con más de 20 años de trayectoria. 3 GUTINVER, S.L. es también, desde su constitución, la administradora única de la mercantil BELLBRICK, siendo la persona física representante en la actualidad D. Adriano - hijo de D. Abel-, desde julio de 2021. BELLBRICK cuenta con el asesoramiento de DIRECCION000") 10, arquitectos profesionales y expertos en el sector inmobiliario.

La actora asumió su condición de promotora para la ejecución de las obras -Obras de Rehabilitación de tres edificios históricos, 25 viviendas, garajes y trasteros de acuerdo al Proyecto redactado por los Arquitectos socios de BSA, D. Anibal y D. Elias en la parcela Antiguo Colegio "NIÑO JESÚS" en Paseo de la Audiencia 16 de Burgos, asumiendo la Dirección de Obra D. Anibal y D. Elias, y la Dirección de ejecución de Obra Dª. Hortensia, arquitecto técnico, todos de BSA. En cuanto a la constructora, DRAGADOS, S.A. - resultan como personas más desatacadas en su conocimiento de los hechos, D. Eladio, arquitecto, Jefe de Grupo; D. Isaac, arquitecto técnico, Jefe de Obra; y D. Felipe, Encargado de Obra. Entre los demás técnicos especialistas intervinientes, también destaca D. Leoncio, ingeniero de estructuras (de la empresa PRODABIS) autor de los cálculos, seguimiento y control de la estructura de apeo de la fachada que hubo de ser desmontada por la constructora a decisión de la Dirección facultativa de la Obra.

Con fecha de 20 de octubre de 2017, se presentó al Ayuntamiento de Burgos el Proyecto Básico redactado por los arquitectos de BSA, solicitando la concesión de licencia urbanística para rehabilitación de 3 edificios históricos con 25 viviendas, 40 plazas de aparcamientos, 25 trasteros y locales para servicio colectivos, con un presupuesto de 3.271.053,84 € en Paseo de la Audiencia, 16. En el Proyecto Básico presentado se proponía la construcción de dos plantas de sótano con destino a uso de garaje, con acceso desde un montacoches con entrada desde la calle de Aparicio y Ruiz. La ocupación de los sótanos discurría en el Proyecto por el jardín posterior que no estaba ocupado por las edificaciones, excepto en el caso del edificio nº 3, que sí se veía afectado por dicho sótano con destino a garaje. El 1 de marzo de 2018, con objeto de justificar, sin ningún género de dudas, el mantenimiento de las fachadas protegidas en el Edificio 3, aún con la ejecución de parte de los sótanos destinados a garaje bajo el mismo, la promotora presentó documentación complementaria, como anejo al Proyecto Básico, con justificación constructiva de Apeo de la Fachada Protegida del Edificio 3; solución que fue aceptada por informe del Arquitecto municipal; acordándose, mediante resolución nº 4474/18 del Gerente Municipal de Fomento, de 16 de mayo de 2018 conceder licencia de obras a la promotora. El 29 de mayo de 2018 se solicita ante el Ayuntamiento de Burgos la aprobación del Proyecto de Ejecución para el inicio de las obras, que se concede por Resolución de 24 de julio de 2018 conforme al Proyecto de Ejecución que desarrolla el Proyecto Básico.

Se diseña la ejecución de los micropilotes para sujetar las torres de apeo que, durante la excavación, deberían mantener en pie la fachada a patio occidental del edificio 3.

El 27 de febrero de 2019 comienza la ejecución de los micropilotes; y el día 8 de abril de 2019 se observó la aparición de unas pequeñas grietas en la citada fachada; situación que se comunica ese mismo día al Ayuntamiento; y se levanta Acta Notarial en el que se hace constar el acuerdo de la Dirección de obra del desmontaje de la fachada con carácter urgente con el fin de evitar daños mayores al conjunto edificado a los edificios cercanos y a las personas; sin que la empresa promotora estuviera presente, ni interviniera en la toma de decisión.

Mediante Resolución del Gerente Municipal de Fomento de 11 de abril de 2019, con el nº 3289/19 se considera que se ha ejecutado un acto sin respetar las condiciones de la licencia, y se dispone la adopción de las medidas propuestas por el Arquitecto Municipal - refuerzo del apeo, paralización de las obras, presentación de Proyecto Modificado-, así como "iniciar el procedimiento sancionador por la infracción urbanística cometida". Contra esta resolución, BELLBRICK interpone el día 10 de mayo de 2019 recurso de reposición que no se tramitó ni se resolvió por el Ayuntamiento de Burgos.

Mediante escrito de 9 de mayo de 2019, BELLBRICK remite Proyecto de Demolición y Restitución de Fachada a Patio de Edificio, ejecutándose conforme a lo previsto en el referido Proyecto.

Se alega: 1-Nulidad del Expediente sancionador por haberse tramitado tres expedientes sancionadores; 2-Nulidad por incompetencia del instructor; 3-Nulidad del Informe encargado a la Universidad de Burgos; 4-Indefensión porque no se practicó la prueba propuesta por el recurrente y declarada pertinente; 5-Falta de motivación de la resolución sancionadora; 6-Falta de tipicidad de los hechos denunciados; 7-Falta de culpabilidad.

Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE BURGOS se opone al recurso alegando que mediante Resolución del Gerente Municipal de Fomento, de fecha 16 de mayo de 2018, se acuerda conceder licencia de obras a BELLBRICK S.L.U. para proyecto básico para la rehabilitación de tres edificios históricos para 25 viviendas, 40 plazas de aparcamiento, 25 trasteros y locales para servicios colectivos en el Paseo de la Audiencia 16 de la ciudad de Burgos. La licencia se encontraba condicionada al mantenimiento de las fachadas. El día 8 de abril de 2019, por parte de los Directores de Obra, se pone en conocimiento del Ayuntamiento problemas respecto del edificio 3 en relación a la fachada a patio occidental y la aparición de grietas y desplomes generados tras el inicio de la ejecución de los micropilotes diseñados para sujetar las torres de apeo. En acta de la Policía Municipal de Burgos, de fecha 8 de abril de 2019, se indica - de modo resumido - actuaciones de demolición de la fachada, situación que es analizada por Arquitecto Municipal en informes de fecha 9 de abril y 10 de abril de 2019.

Mediante Decreto de la Concejalía de fecha 7 de marzo de 2022 se incoó expediente sancionador por la ejecución de actos de derribo o desmontaje de fachada protegida del edificio 3 del Paseo de la Isla 16, sin que le ampare licencia urbanística. En ese mismo Decreto se nombró instructor al Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Burgos D. Lorenzo. Con anterioridad se habían tramitado dos expedientes sancionadores por esos mismos hechos que habían caducado por el transcurso del plazo máximo de resolución, el primero iniciado el día 5 de agosto de 2019 y el segundo el día 23 de febrero de 2021. En fecha 5 de septiembre de 2022 se emite por el Instructor Pliego de Cargos. En fecha 30 de septiembre de 2022 se presentan por la mercantil alegaciones al pliego de cargo. Mediante oficio del Instructor, en fecha 4 de octubre de 2022, se abre un periodo probatorio, fijándose los medios de prueba que se practicarían, consistentes en documental, pericial y testificales. A petición del interesado se realiza una ampliación del Informe Pericial en fecha 4 de octubre de 2022. En fecha 24 de octubre de 2022 el Instructor emite Propuesta de Resolución que es debidamente trasladada a los interesados. Con fecha 11 de noviembre de 2022 se presentaron alegaciones por parte de la mercantil a la Propuesta de Resolución. Finalmente, en fecha 16 de noviembre de 2022 se dicta resolución en la que se desestiman las alegaciones realizadas por la mercantil a la Propuesta de Resolución.

Se añade que: 1-Tanto la caducidad del expediente anterior, como la incoación del nuevo expediente y el nombramiento de nuevo instructor son actos consentidos y firmes por parte de la hoy recurrente; 2- el Instructor no es necesario que tenga conocimientos técnicos específicos, sino que su función consiste en la valoración de los informes y pruebas y concluir en base a los mismos; 3- Hay que distinguir las funciones de instrucción con la posibilidad -acordada por el Instructor- de incorporar un medio probatorio específico, una pericia por un técnico especialista, en el expediente sancionador; 4- En la resolución se expresan con precisión las razones que le llevan a la conclusión de que existe infracción y que procede la imposición de la sanción por infracción muy grave en su grado mínimo; 5- La indefensión debe ser material y no meramente formal y que la no práctica de un medio de prueba, como es la testifical de uno de los técnicos propuestos por la mercantil no necesariamente han de producir el vicio del procedimiento; 6- La demolición del elemento se produce en un caso en el que la licencia de obra se había concedido con la condición expresa de mantenimiento de esa fachada por sus condicionantes de catalogación; 7- El hecho de que se haya procedido a una demolición ordenada y con la posibilidad de reconstrucción es considerado a la hora de determinar el grado de responsabilidad, imponiéndose la sanción en su grado más bajo.

SEGUNDO.- El objeto del recurso consiste en la Resolución del Concejal Delegado de Vías Públicas y Obras del Ayuntamiento de Burgos de 16 de noviembre de 2022 por la que se impone a la recurrente una sanción de 300.001 € por la comisión de una infracción urbanística muy grave.

Se alega por la parte actora: 1-Nulidad del Expediente sancionador por haberse tramitado tres expedientes sancionadores; 2-Nulidad por incompetencia del instructor; 3Nulidad del Informe encargado a la Universidad de Burgos; 4Indefensión porque no se practicó la prueba propuesta por el recurrente y declarada pertinente; 5-Falta de motivación de la resolución sancionadora; 6-Falta de tipicidad de los hechos denunciados; 7-Falta de culpabilidad.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones, como afirma el Ayuntamiento, no consta que las Resoluciones por las que se acuerda la caducidad del Expediente hayan sido impugnadas; y tampoco se opone inadmisibilidad del recurso en base a los artículos 28 y 69. C) LJCA; sin que las Resoluciones de caducidad afecten al nuevo Expediente incoado; ni consta ni se alega que la infracción esté prescrita.

En cuanto al nombramiento del Instructor, no se niega que el mismo pertenezca a la categoría profesional de Técnico de Administración General; por lo que se considera igualmente capacitado que la anterior Instructora para la tramitación del expediente que nos ocupa, y que, además, en su Propuesta de Resolución, realiza una exhaustiva relación de los hechos, pruebas practicadas y fundamentos de Derecho por los que considera que debe procederse a sancionar; lo que determina que se desestime también la alegación de falta de motivación e indefensión respecto a la práctica de prueba, porque la practicada es exhaustiva. Sin que tampoco se pueda acoger la nulidad alegada del informe pericial independiente encargado por el Ayuntamiento, puesto que con dicho nombramiento no se vulnera el aludido art. 92 de la Ley 7/1985 invocado.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, hay que decir que el enjuiciamiento acerca de si la sanción impuesta al demandante, es o no conforme a Derecho, lo que ha de hacerse a la luz de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador de los principios y garantías del Derecho Penal, que viene refiriéndose de forma constante tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional ( SSTC 18/1981, de 8 de Junio, donde ya se declaró la aplicación, si bien con matices, de dichos principios).

En esa línea se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 9 de Abril de 1996, donde recogiendo la Jurisprudencia del TC (Sentencias de 21 de Enero de 1987 y de 6 de Febrero de 1989), se sostiene que: "(...) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho Administrativo sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, y ello tanto en un sentido material como procedimental, y por ello, es necesario para la imposición de una sanción, la constancia clara e individualizada de la autoría de los hechos determinantes de la sanción así como de la antijuridicidad tipificada de los mismos y su imputación culposa o dolosa.".

Al extrapolar al Derecho Administrativo los principios de la esfera punitiva penal se concluye que la responsabilidad administrativa no puede asentarse en una ausencia de certeza plena sobre los hechos imputados, pues toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible - Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de Marzo de 1985, 11 de Febrero de 1986 y 21 de Mayo de 1987 - y, ello, porque la presunción de inocencia, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de Marzo de 1985, no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir también la adopción de cualquier resolución o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionador o limitativo de sus derechos, comportando, según el Tribunal Constitucional en Sentencias 129 y 131/2003, de 30 de Junio, entre otras muchas, el derecho a la presunción de inocencia que la sanción esté reprochada, que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, teniendo la Administración que ejercita la potestad sancionadora la carga de acreditar los hechos sancionados y la culpabilidad integrante de la infracción que se sanciona ( SSTS de 5 de Marzo 23 de Abril de 2001, entre las más recientes), sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, se traduce en un pronunciamiento absolutorio, toda vez que el ejercicio del "ius puniendi", según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Abril de 1990, está condicionado en sus diversas manifestaciones por el Artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un pronunciamiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.

En definitiva se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación en el Derecho Administrativo de los principios y garantías derivados del Artículo 25 de la Constitución aplicables al proceso penal, concretamente, los principios de legalidad, de tipicidad, de irretroactividad, de culpabilidad, de proporcionalidad, y el de non bis in idem, y de igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del Artículo 24 CE, especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión, resultando asimismo plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador el principio in dubio pro reo, como declara de manera expresa la STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 22 de Mayo de 2017.

Como ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004, 89/1995) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del Artículo 24 CE y lo establecido en la LJCA, si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004), no pudiendo el proceso judicial ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003, 193/2003).

CUARTO.- Hay que empezar diciendo que, en el Expediente NUM002 se contiene escrito de la actora, de 1 de marzo de 2018 (folio 35), dirigido al Ayuntamiento por el que expone que "en respuesta al informe desfavorable del arquitecto municipal Borja del Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento de Burgos con fecha 14 de febrero de 2018 en relación a la solicitud de licencia para la Rehabilitación de Tres Edificios Históricos para 25 Viviendas. Garajes v Trasteros en el Paseo de la Audiencia 16 de Burgos (Expte. Nº NUM002), se ha redactado por los arquitectos Elias y Anibal una Justificación Constructiva del Apeo de la Fachada Protegida del Edificio 3 durante la Ejecución del Garaje.

Con base en la aportación de esta Justificación Constructiva, con fecha 10 de abril de 2028, el Arquitecto Municipal emite Informe (folio 36) en el que se expone que "El objeto de esta Documentación Complementaria es subsanar una de las deficiencias detectadas en el Proyecto Básico mencionado relacionada con el Área de Arquitectura, señalada en el informe precitado de fecha 14 de febrero de 2.018 concretamente 1a recogida en el apartado 6.b del capítulo de deficiencias incluido en la conclusión de dicho informe que tiene que ver con la determinación, sin ningún género de dudas, del mantenimiento de las fachadas protegidas en el Edificio 3, aún con la ejecución de parte de los sótanos bajo el mismo-.

En concreto, se describe en detalle y por fases un complejo sistema de apeo de las fachadas protegidas mencionadas mediante torres de estabilización realizadas con perfiles metálicos apoyadas, en el caso de la fachada norte a la C/ Aparicio y Ruiz sobre dado de hormigón instalado sobre la acera, y en el caso de la fachada oeste al patio interior sobre estructura metálica auxiliar apoyada sobre micropilotes que quedará al aire durante la ejecución del vaciado de los sótanos y de los forjados bajo rasante.

En este sentido, se verifica que, efectivamente, la deficiencia precitada recogida en el apartado 6.b) ha quedado subsanada, al comprobarse que, efectivamente, el sistema proyectado de apeo de las fachadas protegidas, del edificio 3 parece hacer compatible el mantenimiento de dichas fachadas con la ejecución de parte de los sótanos bajo tal edificio".

Con base en este Informe y demás preceptivos, el Gerente Municipal de Fomento, dicta Resolución, con fecha 16 de mayo de 2018, por la que se acuerda CONCEDER licencia de obras a BELLBRICK S.L.U. para proyecto básico para la rehabilitación de tres edificios históricos para 25 viviendas, 40 plazas de aparcamiento, 25 trasteros y locales para servicios colectivos en el Paseo de la Audiencia 16. Presentado Proyecto de Ejecución, el mismo fue aprobado por Resolución del Gerente Municipal de Fomento de 24 de julio de 2018 (folios 82 a 86). Mediante escrito de 12 de septiembre de 2018 la actora, pone en conocimiento del Ayuntamiento que "debido a las deficiencias de los elementos estructurales observados en la obra, se han planteado sendas modificaciones del sistema estructural y del modo de mantenimiento de los elementos protegidos de algunas fachadas respecto a lo recogido en el Proyecto de Ejecución. Dichas rnodificac1ones se recogen en la Documentación Complementaria al Proyecto de Ejecución redactada por los arquitectos Elias y Anibal, de la que se acompañan a la presente instancia dos ejemplares visados"; solicitando "que previos los trámites oportunos, y a la mayor brevedad posible, se autoricen las modificaciones planteadas tanto en el sistema estructural como en el modo de mantenimiento de los elementos protegidos de algunas fachadas" (folio 87); informando el Arquitecto Municipal, con fecha 16 de octubre de 2018, en el sentido de que "En cuanto al modo de mantenimiento de las dos fachadas protegidas del edificio 3 (el desmontaje y reposición de sus fachadas norte y oeste), éste se informa DESFAVORABLEMENTE".

Mediante escrito presentado por la empresa constructora DRAGADOS al Ayuntamiento, con fecha 25 de febrero de 2019 (folio 140) se solicita la poda, tala o trasplante de árboles o arbustos porque impiden el normal y previsto funcionamiento de la ejecución de las obras; solicitud que es denegada con fecha 5 de marzo de 2019.

Con fecha 8 de abril de 2029 la Dirección de Obra pone en conocimiento del Ayuntamiento lo siguiente:

"Que durante la ejecuci6n de los micropilotes diseñados para sujetar la fachada se observó la aparición de grietas motivo por el cual se ordenó un exhaustivo control topográfico de la misma y ralentización de su ejecución. Sin haber iniciado aun las labores de ejecución del muro pantalla ni de excavación del terreno y sin ni siquiera haber finalizado la perforación de los micropilotes estas grietas han ido aumentando y se ha producido un importante desplome, hasta el extremo de haber llegado a una situación de colapso de la fachada motivado por el cedimiento del terreno bajo ella.

Que todos estos graves daños se han producido sin haber intervenido aun sobre el propio muro fachada, sin haber iniciado los trabajos de ejecución del muro pantalla de excavación y a pesar de que todos los trabajos se han llevado a cabo bajo estricto control y con el máximo rigor por parte de la constructora.

Que se ha observado que aun con los trabajos paralizados, se sigue produciendo un importante avance tanto de las grietas como del desplome que, tras las oportunas consultas técnicas, nos hace concluir la irreversibilidad del movimiento que se está produciendo y la necesidad de la inmediata demolición de la fachada.

Que en la mañana de hoy se ha mantenido una reunión en la que se ha levantado acta notarial en la que como Directores de Obra hemos dado orden de proceder a la demolición controlada y con carácter urgente de la fachada afectada a fin de evitar daños mayores al conjunto edificado, a los edificios cercanos y a las personas.

Que la reconstrucción de la fachada se llevará a cabo manteniendo la composición, formalización de huecos, el basamento recuperando los elementos originales, el resto de elementos pétreos originales, el color y tipo de material de acabado actual".

En el Informe de la Policía Local de 8 de abril de 2019 se hace constar que "los Agentes de Policía Administrativa (UPAD), con registros profesionales NUM003 y NUM004, le informan a Ud. de lo siguiente: Que fuimos requeridos por la Sala de Comunicaciones, para que nos trasladásemos a la Avda. de la Audiencia N° 9 (antiguo colegio Niño Jesús), ya que, según ficha del 112, se estaba derribando una fachada sobre la que no se podía actuar. Una vez en el mencionado lugar, se observa cómo efectivamente en una de las fachadas de lo que fue el colegio del Niño Jesús y que se encuentran en la C/ Aparicio y Ruíz, se están realizando trabajos de demolición. Ante esta circunstancia, nos entrevistamos con quien dijo ser et encargado de la empresa constructora. Este, nos manifiesta haber recibido instrucciones de sus superiores para realizar tal actuación. Preguntado por las circunstancias que motivan las mismas, manifiesta que la dirección técnica de la empresa ha realizado esta mañana a primera hora, una inspección en la que se detectado unas grietas. Por tal motivo, y ante la posibilidad de que la estructura cediese, han determinado la demolición con carácter de urgencia. Tras esta exposición, se le pregunta nuevamente, si la situación hace temer por la seguridad de personas o bienes, contestando en forma negativa. Asimismo, se le solicita, algún tipo de documento o comunicación del o al Ayuntamiento, comentando desconocer si se ha realizado algún trámite en ese sentido. Por todas estas circunstancias, se le transmite que se debería cesar en las labores de derribo, ya que se trata de un edificio con una especial protección y no se pone en riesgo la integridad y seguridad de los ciudadanos. Después de nuestra argumentación, da instrucciones a sus empleados, quedando parada la obra de inmediato. Seguidamente, se realiza una inspección, observándose, cómo efectivamente en la fachada hay varias grietas. También se aprecia cómo en el basamento ha sido excavado encontrándose la cimentación parcialmente al descubierto. Posteriormente, sobre las 18:30h, se pone en contacto telefónicamente, quien dijo ser el Jefe de Obra de la empresa Dragados S.A. El sentido de la llamada, es poner en nuestro conocimiento el reinicio de la demolición, basando tal decisión en el riesgo valorado por sus técnicos. Sobre las 20:15, se gira una nueva visita de inspección, comprobándose cómo hay actividad en la obra. En lo referido a la fachada, no se observa ninguna variación, encontrándose aparentemente en el mismo estado que el que se solicitó la paralización".

En el Informe del Arquitecto Municipal de 10 de abril de 2019 (folios 173 y siguientes) se hace constar que "Se gira visita de inspección a la obra a tas 17:00 horas del martes 9 de Abril de 2.019, en la que se accede a la misma acompañado de un encargado de la empresa constructora (Dragados), verificándose que en esos momentos no se estaba actuando en la fachada del edificio 3 que la dirección de obra ha ordenado demoler -no así en el resto de la obra, en el que proseguían las obras con normalidad-, pero que ya había sido demolida la cornisa y el cuerpo superior de la fachada (el que presentaba las ventanas de menores dimensiones), así como la parte del muro de ladrillo correspondiente a la planta primera situada sobre los huecos de esta planta.

En cuanto a la situación de lo que queda de la fachada, el que suscribe, a la luz del escaso alcance de las patologías que se detectan en la misma a través de una inspección ocular, considera que no es previsible a corto plazo un desplome o derrumbe incontrolado de la misma, siempre que no se prosiga la excavación perimetral y se actúe urgentemente, cuajando con la mayor intensidad posible el apeo provisional de la fachada. A la vista de la gravedad de la situación, se dan instrucciones al encargado de la empresa constructora (Dragados) para que no continúe la demolición de la fachada protegida (...)". Concluyendo su informe indicando que " De manera urgente, ha de reforzarse el apeo provisional de la fachada protegida al patio occidental del edificio 3, con la intensidad suficiente para garantizar la estabilidad de lo que queda de ella, y simultáneamente paralizarse las obras en el ámbito de dicho edificio. Una vez realizada dicha actuación ha de presentarse para su aprobación et correspondiente Proyecto Modificado en el que se elimine el sótano bajo el edificio 3 o, en su caso -si se decide continuar con la ejecución de dicho sótano-, se defina la nueva solución técnica para garantizar el mantenimiento de la fachada mencionada".

En el Informe pericial realizado por el perito D. Fabio, Arquitecto en las especialidades de Urbanismo y Edificación por la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de la Universidad Politécnica de Madrid y profesor titular del Departamento de Construcciones Arquitectónicas e Ingeniería de la Construcción y del Terreno de la Universidad de Burgos, encomendado por resolución Rectoral con fecha 25 de junio de 2022, de conformidad con la Resolución dictada por el Concejal Delegado de Transparencia del Ayuntamiento de Burgos de fecha 9 de junio de 2022 por la que se adjudica a la Universidad de Burgos el contrato para la emisión del informe pericial, de 25 de agosto de 2022, señala que ha consultado, para la emisión de ese informe la documentación descrita en la diligencia de fecha 25 de julio de 2022 por la que se pone a su disposición la documentación completa del expediente, que globalmente corresponde con los expedientes NUM002: NUM005 y NUM006 y NUM007; así como la Modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Burgos que dio lugar a las actuales determinaciones urbanísticas de las edificaciones; así como se ha consultado en el Archivo municipal la documentación del expediente original NUM008 del año 1910 para la concesión de la licencia de construcción del edificio objeto del informe.

Indica mencionado perito que el 27 de febrero de 2019 se inicia el micropilotaje y se presentan dificultades por la composición del suelo, no previstas en el Estudio Geotécnico; que, a fecha 18 de marzo de 2019 se presentan grietas en la fachada habiéndose realizado tan solo cinco micropilotes; que, desde el momento que se tiene constancia de los problemas generados por el terreno en la construcción de los micropilotes, se debía haber detenido la obra en ese tajo y se debía haber realizado un Estudio Geotécnico concreto para la zona de la fachada del patio del Edificio 3 a fin de evaluar si el sistema de apeo diseñado era ejecutable y por tanto valorar si era posible la construcción de las dos plantas de sótano manteniendo la fachada catalogada.

Se cuenta, en el caso de Autos, como se ha expuesto, con el informe pericial de perito independiente, el Informe del Arquitecto Municipal y el de la Policía Local, que sirven de base a la Resolución sancionadora. Por otro lado, se cuenta con las declaraciones de D. Anibal, redactor del Proyecto y Director de la Obra; D. Leoncio, que diseñó el sistema de apeo; D. Isaac, Jefe de Obras de la empresa Dragados; y Felipe, Encargado de Obra. Todos ellos declaran la urgencia de la demolición de la fachada protegida para seguridad de bienes y personas.

Así, D. Anibal declara que se presentó un Proyecto específico para el mantenimiento de la fachada en alto; que para ello contrataron con Leoncio y Prodavis; que el apeo consistía en mantener la fachada en su posición primitiva y poder excavar bajo esa zona para poder construir el edificio completo, tal y como estaba proyectado; que, para ello, había que hincar unos micropilotes antes de iniciar la excavación hasta el sustrato resistente en función de lo que determine el estudio Geotécnico; y después se ejecutan unas vigas riostras que atan la fachada completamente, y sobre ellas se levantan unas estructuras metálicas que mantienen la fachada en alto; pero que no llegaron a completar el proceso, sólo estaban ejecutados el 50% de los micropilotes.

D. Leoncio declara que durante la colocación de los micropilotes se empiezan a detectar una serie de fisuras y se mide lo que estaba pasando a la fachada para garantizar la integridad de la misma y de las personas que trabajaban allí; que la aparición de pequeñas fisuras no es motivo para parar la obra, pero sí controlaron su evolución; que cuando se producen fisuras importantes que exceden de lo que marca la normativa del Código Técnico de Edificación, recomiendan el desmontaje por el riesgo para personas; que los daños eran irreversibles, se construyeran los sótanos o no.

De la misma manera, D. Isaac declara que se paralizaron los trabajos al ver el avance de las fisuras; que era irreversible, avanzaba y podía colapsar.

Y D. Felipe afirma que sí existía peligro de colapso.

Por otro lado, Dª Fidela, Jefe del Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Burgos, afirma que en el Expediente sancionador NUM009 formuló Propuesta de Resolución resolviendo que procedía la declaración de no responsabilidad, y ello porque entendía que el Ayuntamiento había aprobado la solución técnica propuesta por la actora, y que esas medidas se estaban adoptando; si bien, mencionado informe se evacúa con antelación al informe pericial del perito nombrado por la UBU.

QUINTO.- El artículo 115.1.a) de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León señala que "1. Son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneren lo establecido en la legislación urbanística o en el planeamiento urbanístico, tipificadas y sancionadas en este capítulo conforme a la siguiente calificación:

a) Constituyen infracciones urbanísticas muy graves la demolición de inmuebles catalogados en el planeamiento urbanístico, y además las acciones calificadas como infracción grave en el apartado siguiente, cuando se realicen sobre bienes de dominio público, terrenos reservados para dotaciones urbanísticas públicas o suelo rústico con protección".

Conforme al art. 117 de la misma norma "1. Las infracciones urbanísticas se sancionarán de la siguiente forma:

a)Las muy graves, con multa de trescientos mil uno a tres millones de euros.

b)Las graves, con multa de diez mil uno a trescientos mil euros.

c)Las leves, con multa de mil a diez mil euros.

2. La sanción habrá de ser proporcionada a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción, conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo. A tal efecto:

a)Se considerarán como circunstancias agravantes el incumplimiento de los requerimientos de paralización y legalización, así como la reincidencia en la infracción.

b)Se considerarán como circunstancias atenuantes la ejecución de obras que hayan reparado o disminuido el daño causado antes de la incoación del procedimiento sancionador.

c)Se considerarán como circunstancias agravantes o atenuantes, según el caso, la magnitud física de la infracción, el beneficio económico obtenido y la dificultad para restaurar la legalidad.

3. Se podrá aplicar una reducción del 50 por ciento en la cuantía de la sanción, y eximir de las medidas accesorias previstas en el apartado seis, cuando el responsable se comprometa a legalizar los actos sancionados, si éstos fueran compatibles con el planeamiento urbanístico, o en caso contrario a restaurar la legalidad urbanística, garantizando dichos compromisos por el 50 por ciento del importe de las actuaciones necesarias".

En el presente caso, la parte actora ha contado con declaraciones de las personas que ejecutaron la obra, como se ha expuesto, quienes, en su condición, también de peritos cualificados estiman que lo procedente era la demolición de la fachada; pero no se pueden obviar las pruebas obrantes en el Expediente Administrativo expuestas, sobre todo, la del perito independiente que estima no acreditada tal necesidad de desmontaje o derribo en el momento en que se produjo, y que estima que la obra debió pararse mucho antes. Además, como también ha quedado expuesto, las soluciones constructivas propuestas y aprobadas, tuvieron por parte de la actora, la intención de modificación, al menos, como se ha dejado dicho precedentemente, en tres ocasiones; sin que el Ayuntamiento accediese a tal modificación.

No obstante, y como se reconoce por ambas partes y figura en el EA, la actora presentó posteriormente Proyecto de demolición y reconstrucción de la fachada litigiosa, y lo llevó a efecto; por lo que procede la aplicación del art. 117.3 de la Ley 5/1999, reducir la sanción a la mitad, es decir, 150.000,50 €".

CUARTO.-Ilegalidad de la incoación del tercer expediente sancionador

La parte apelante, sin especificar en concreto la vulneración realizada por la sentencia, sin realizar una verdadera crítica de la sentencia, salvo la falta de motivación, alega la caducidad del expediente segundo entendiendo que esta caducidad impide la incoación del tercer expediente y lo mezcla con la alegación de que realmente impide la apertura del tercer expediente el hecho de que se debería haber archivado todo el procedimiento sancionador atendiendo a la fuerza mayor que se viene a recoger por la instructora en su informe.

El expediente administrativo sancionador segundo se incoó por resolución de 23 de febrero de 2021, por lo que el transcurso de los seis meses para instruir concluía el 23 de agosto de 2021 (es de destacar que el mes de agosto de 2021 en el Ayuntamiento de Burgos no era inhábil a efectos procedimentales), por lo que ya realmente cuando se acordó la ampliación del plazo para la resolución del expediente sancionador había transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución, por lo que ya realmente estaba caducado el expediente. Además, nos encontramos con que este plazo se amplió por tres meses, por lo que (aún considerando esta ampliación, que como ya hemos dicho no es procedente) el plazo para dictar resolución y notificarla sería el 22 de diciembre de 2021. Por tanto, cuando se acordó declarar la caducidad del procedimiento de este segundo expediente sancionador ya concurría esta caducidad; pero lo que es indudable es que concurría esta capacidad cuando se acordó la incoación del tercer expediente sancionador, pues este tercer expediente sancionador se acordó incoarlo por resolución de 7 de marzo de 2022. Por lo tanto, La incoación del tercer expediente sancionador se ajusta a derecho en cuanto a la caducidad se refiere.

La parte actora realmente lo que parece querer dar a entender es que en el segundo expediente sancionador lo que se debió acordar es el archivo del expediente por cuanto que la instructora así lo concreto en su informe jurídico de 8 de octubre de 2021, en el que indica que lo que procede conforme a derecho es declarar la no responsabilidad de la mercantil, y en consecuencia acordar el archivo de las actuaciones. Es indudable que la instructora, el órgano instructor, puede resolver la finalización del procedimiento con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre o bien la inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción o bien cuando estos hechos no resulten acreditados, los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa, así como cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad o, como último supuesto, cuando se concluyera que ha prescrito la infracción; como se recoge en el número primero del art. 89 de la Ley 39/2015. Igualmente el art. 12 del Decreto 189/1994, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León determina que el instructor redactará la propuesta de resolución que incluirá los apartados que se indican en la letra A) de este art. 12.1 si se aprecia la existencia de alguna infracción, o que se proponga, conforme a la letra B), la declaración de no existencia de infracción o de responsabilidad.

Pero lo cierto es que la instructora no adopta ningún tipo de estas resoluciones, sino que muy al contrario, lo que adopta es la resolución de dictar propuesta de resolución, y así consta a los fols. 37 y siguientes del expediente administrativo ( NUM009). En esta propuesta de resolución propone la imposición de una sanción de 150.000 Euros por la ejecución de una serie de obras de derribo o desmontaje de fachada protegida estando expresamente prohibidos los mismos y, por tanto, careciendo de la oportuna licencia urbanística. Esto implica que ya se ha dictado propuesta de resolución por la instructora en este segundo expediente sancionador, y lo realizado en fecha 20 de septiembre de 2021 no puede ser considerado sino, como se indica en el mismo, un informe jurídico, pero en ningún caso puede ser considerado como resolución dictada al amparo de las previsiones contenidas en el art. 89 de la Ley 39/2015 o como resolución dictada al amparo del art. 12 del Decreto 189/94, puesto que la instructora ya había dictado la resolución que a la misma competía, y lo que procedía es dar traslado al órgano encargado de resolver el expediente administrativo. Además en ningún caso procede considerar este informe como vinculante

QUINTO.-Incompetencia del instructor

Se considera que el instructor nombrado no es competente para la instrucción del procedimiento sancionador que ha acabado con la resolución que aquí se impugna.

No se alega que concurra alguna causa de abstención o de recusación del instructor, puesto que no parece que concurra alguna de estas causas, según se desprende de los motivos de abstención y de recusación que se determinan en los arts. 23 y 24 de la Ley 40/2015. Ahora bien, debemos concretar si concurre capacidad técnica. La Administración alega que la capacidad técnica del instructor nombrado es la misma capacidad técnica que la de los instructores nombrados en los expedientes administrativos sancionadores primero y segundo, por lo que si se consideró en aquellos supuestos con capacidad técnica adecuada, igualmente procede tener esta capacidad técnica en el supuesto presente. Sin embargo, la capacidad técnica a que se refiere la Administración es la relativa a la categoría profesional (Técnico de Administración General), pero no a la capacidad técnica material, al conocimiento de la materia objeto del expediente sancionador (infracción urbanística).

Es indudable que no es aplicable el art. 92.10, último párrafo de la Ley 7/85, de 8 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, pues se refiere a los expedientes disciplinarios abiertos a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional; pero lo que sí que es aplicable es lo recogido en el art. 406 el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que establece la competencia de las gerencias de urbanismo que pueden constituir los municipios (gerencia de urbanismo existente en el Ayuntamiento de Burgos); artículo este que es desarrollo del artículo 134.2 de la Ley de Urbanismo 5/99. Este artículo 406 atribuye competencias para ejercer y gestionar una serie de competencias propias municipales, entre las que se comprenden la de "tramitar y resolver expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas". Por tanto, teniendo en cuenta que la instrucción de un expediente sancionador es la tramitación del mismo, el instructor nombrado para esta función debe ser un funcionario no solamente Técnico de Administración General, sino que desempeñe sus funciones dentro de la gerencia de urbanismo, pues ello determina que tenga conocimientos específicos en la materia concreta de urbanismo. El instructor nombrado no ejerce sus funciones en la gerencia de urbanismo sino que ejerce sus funciones en el Órgano de Gestión Tributaria y Tesorería, y en concreto en Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que afirma la actora y la Administración no ha alegado ni acreditado que no sea así.

Por parte del Ayuntamiento no se ha acreditado, ni se razona, que se nombrase funcionario sin la capacidad material suficiente por no tener en su plantilla funcionario con los conocimientos específicos y nivel técnico adecuado, por lo que se debe concluir que tenía funcionarios que podían ejercer las competencias de instructor de conformidad con lo razonado anteriormente.

Ello nos lleva a considerar la existencia de causa de nulidad, puesto que es el instructor el que ha dictado todas las resoluciones intermedias desde la incoación del procedimiento sancionador hasta la resolución que pone fin al mismo, que, sin perjuicio de que sean, en principio, actos de trámite, la nulidad de los mismos supone prescindir total y absolutamente del procedimiento, por lo que concurre, no solamente la causa de la b) del art. 47.1 de la Ley 39/2015, alegada en la demanda, sino también la recogida en la letra e).

SEXTO.-Demás cuestiones

Atendiendo a la causa de nulidad recogida en el Fundamento de Derecho anterior no procede entrar a resolver sobre ninguna de las demás cuestiones planteadas, ni siquiera la falta de motivación o incongruencia omisiva de la sentencia, pues el conocimiento que debe apreciar la sala queda limitado por la estimación de la nulidad del nombramiento del instructor acordada. Tanto la cuestión relativa a la petición de informe externo, como la relativa al error en la apreciación de la prueba o la no práctica de pruebas admitidas por el instructor, así como el debate planteado sobre la tipicidad, inexistencia de infracción, culpabilidad, etc. No pueden ser objeto de estudio ya que la nulidad a que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior supone que no concurra validez en todo el resto de las actuaciones en las que ha intervenido el instructor.

SÉPTIMO.-Petición de imposición de costas

Por La parte apelante también se solicita que se impongan las costas, tanto de primera como de segunda instancia. Sin embargo, no es posible atender a este criterio de imposición de costas de la primera instancia, puesto que en aquella sentencia de primera instancia ya se indicaba que no se imponían al estimarse solo parcialmente la demanda. Es cierto que en esta segunda instancia se viene a estimar la demanda en cuanto que se anula la resolución administrativa impugnada, pero se aprecian grandes dudas de hecho y de derecho en cuanto a la existencia y realidad de la infracción administrativa y a la procedencia de la sanción a imponer, hasta el punto de que en primera instancia la Juez solo estimó parcialmente la demanda, manteniendo la infracción y la culpabilidad e imponiendo una sanción de multa, aun cuando sea de menos importe. Por ello, conforme establece el artículo 139, no procede tampoco La imposición de costas solicitada de primera instancia.

ÚLTIMO.- Costas

Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA