Sentencia Contencioso-Administrativo 452/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 136/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cuatro de Córdoba en el Procedimiento Abreviado núm. 262/2024 que acuerda desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la desestimación presunta de la solicitud presentada en fecha 22 de abril de 2024 en el expediente NUM000.

SEGUNDO.-La parte apelante interesa de la Sala dicte Sentencia por la cual se acuerde se acuerde la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, acordando dejar sin efecto la orden de expulsión impuesta por la Subdelegación del Gobierno en Córdoba contra el recurrente.

Argumenta, en síntesis, que el análisis llevado a cabo, fundamentado en aspectos subjetivos de la vida del administrado y utilizado para considerar improcedente la revocación de una orden de expulsión finalizada en el año 2007, no tiene cabida legal alguna, ya que excede los límites impuestos por el propio artículo 57.2 de la LOEX y con ello el principio de tipicidad propio del derecho administrativo sancionador, recogido por el artículo 27 de la LRJSP, que, a su vez, constituye una concreción del principio de legalidad configurado por en el apartado primero del artículo 25 de la Constitución Española. El principio de tipicidad, como fundamento esencial del derecho sancionador, prohíbe expresamente la aplicación analógica de las normas sancionadoras administrativas, tal como se pretende en el caso que nos ocupa. En este supuesto, se fundamenta una orden de expulsión ex artículo 57.2 de la LOEX -contemplada para el caso de una pena dolosa superior a un año- en una aplicación análoga basada en la "conducta personal del administrado," lo cual resulta incompatible con los principios rectores del ordenamiento jurídico, vulnerando la seguridad jurídica. El razonamiento del órgano resolutorio, al basar la improcedencia de la revocación de una orden de expulsión ya extinguida en criterios subjetivos, vagos e indeterminados de peligrosidad y orden público, trasciende los límites establecidos por el artículo 57.2 de la LOEX y contraviene de manera evidente los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En relación con la jurisprudencia citada por la sentencia apelada, destaca que la Sentencia del Tribunal Supremo 1502/2022, de 16 de noviembre de 2016, trata un supuesto claramente diferenciado. En dicha resolución se concluye que la cancelación de los antecedentes penales que dieron origen a una expulsión dictada en virtud del artículo 57.2 de la LOEX no afecta ni condiciona la validez de la orden de expulsión ni de la prohibición de entrada inicialmente impuesta. En el presente caso, sin embargo, la situación es diferente. Los antecedentes penales del señor Enrique fueron cancelados el 23 de enero de 2017. Asimismo, el período de diez años de expulsión y la correspondiente prohibición de entrada finalizaron el 9 de abril de 2017. En este contexto, lo que se solicita es que dicha medida no siga desplegando efectos, de modo que el señor Enrique pueda acceder al permiso de residencia solicitado.

En esencia, el razonamiento contenido en la sentencia sostiene que, a pesar de no existir posibilidad alguna de ejecutar la orden de expulsión, esta sigue figurando en el expediente del señor Enrique como una carga administrativa permanente. Esta situación se utiliza para justificar la negativa a conceder la autorización solicitada, convirtiendo una medida sin posibilidad de ejecución en un obstáculo perpetuo. Esto no solo resulta incompatible con el principio de proporcionalidad, sino que tampoco encuentra sustento en la normativa vigente, dado que han transcurrido más de ocho años desde la finalización del periodo de vigencia de la expulsión y la prohibición de entrada. Por tanto, la negativa a su revocación carece de fundamento legal y es contraria a los principios de justicia y equidad.

Se razona en la sentencia, en su fundamento quinto, que la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEX no se contempla como una sanción administrativa en los términos establecidos por el artículo 25 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y, en consecuencia, no le resulta aplicable el plazo de prescripción previsto para las sanciones administrativas. No obstante, como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2023, la exclusión de la naturaleza sancionadora de esta medida no debe implicar una disminución de las garantías procesales ni del respeto a los derechos fundamentales que asisten al administrado.

Si la legislación específica de extranjería ni tampoco la general de procedimiento administrativo prevén plazos de prescripción para lo acordado, los principios expuestos, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó la expulsión de ciudadano extranjero, contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964 del Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso.

De conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX, la medida de expulsión está directamente vinculada a la condena por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año ( TS, Sentencia núm. 30/2022, de 18 de enero). En consecuencia, una vez cancelados los antecedentes penales que dieron origen a dicha medida y transcurrido el plazo de vigencia establecido, esta carece de efectos jurídicos y debe entenderse decaída. Así lo dispone el propio precepto y lo ha ratificado el Tribunal Constitucional en la STC 14/2017, que establece que la aplicación del artículo 57.2 está subordinada al mantenimiento de los antecedentes penales como causa habilitante de la expulsión. Por tanto, desaparecida la base que sustenta la medida, su mantenimiento resulta contrario al principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 6.2 del Código Penal, que exige que las medidas de seguridad se ajusten a la duración y gravedad de las penas impuestas. Además, tratándose de una medida restrictiva de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo y la residencia legal, cualquier extensión indebida de sus efectos vulnera los principios de legalidad y seguridad jurídica, pilares esenciales del Estado de derecho. El artículo 89 del Código Penal, que regula la expulsión como sustitutiva de penas privativas de libertad superiores a un año, refuerza su naturaleza como herramienta destinada exclusivamente a garantizar la protección del orden público y la seguridad ciudadana frente a amenazas reales y graves. Pasados los plazos legales y cumplidos los requisitos para la cancelación de antecedentes, la medida no puede seguir desplegando efectos que imposibiliten la reinserción del administrado, como sucede en el caso de autos, donde se solicita la revocación de una medida ya sin sustento jurídico para permitir la regularización del interesado. Concluye que, una vez cancelados los antecedentes penales que dieron origen a la expulsión y transcurrido el plazo de vigencia de la medida, ésta pierde su fundamento jurídico y no puede seguir desplegando efectos sin vulnerar los principios de legalidad, seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad. Permitir la perpetuación de los efectos de la expulsión tras su extinción priva a los extranjeros de derechos fundamentales, como la posibilidad de reintegrarse legalmente en la sociedad en igualdad de condiciones con los ciudadanos nacionales. Esto no solo resulta incompatible con los principios consagrados en la Constitución Española, sino que además socava los valores esenciales de un Estado de derecho

TERCERO.-La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Argumenta que, como resulta de los correos electrónicos incorporados al expediente administrativo el criterio de la Administración es favorable generalmente a la revocación de la expulsión siempre que los antecedentes penales se encuentren cancelados, y previa valoración de datos tales como el tiempo trascurrido desde la condena, ausencia de nuevos penales, circunstancias personales y familiares del interesado, etc. Ante la Administración, el Sr. Recurrente ha hecho valer acta del matrimonio celebrado en Marruecos en el año 1995 con una ciudadana de su nacionalidad que actualmente es residente legal en España. Y por otra parte solicitó una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, siendo la causante del derecho una ciudadana española con la que se inscribió como pareja ese mismo año (expte. NUM001). No consta ni divorcio de su esposa ni baja en el registro de parejas de hecho. De estas circunstancias se concluyó que la inscripción en el registro de parejas de hecho se hizo en fraude de ley para conseguir regularizar su situación en España.

Considera que siendo la resolución de expulsión firme y habiendo transcurrido el plazo de prohibición de entrada en nuestro país, la resolución de expulsión ya ha perdido su eficacia pues no puede ser ejecutada y no cabría su revocación, siendo de aplicación el art. 241 del RD 557/2011 sobre concurrencia de procedimientos si se solicitara autorización de residencia.

CUARTO.-Examinadas las alegaciones sostenidas por las partes, en sus respectivos escritos de recurso de apelación y de impugnación del mismo, en relación con los argumentos expuestos en la sentencia impugnada que han conducido a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, entendemos que procede la estimación de la apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia por las razones que a continuación exponemos.

Partiendo de que la demanda y la sentencia indican que el objeto del recurso es la desestimación presunta de la solicitud de 22 de abril de 2024, lo cierto es que en dicha fecha lo que obra en el expediente es un escrito del interesado solicitando el acceso al expediente. La demandante señaló que la solicitud cuya desestimación presunta recurre es la adjuntada como documento 2 de la demanda, siendo así que el escrito al que corresponde dicho documento es la solicitud obrante al folio 164 del expediente, de 23 de julio de 2024, en que suplica "Que se tenga por presentado este escrito frente la resolución de 2 de Noviembre de 2023, por la que se deniega la revocación de la orden de expulsión incoada en fecha de 9 de Abril de 2007, para, en virtud de las alegaciones contenidas en el mismo, se proceda a su sustanciación y acuerde dictar nueva resolución por la que se reponga la ahora impugnada, emitiendo nueva resolución por la que se proceda a declarar la prescripción de la medida sancionadora contenida en el expediente NUM000". Se trata de la comunicación remitida por la Subdelegación del Gobierno de Córdoba a la de Almería en contestación a la solicitud de informe sobre la procedencia de revocar la orden de expulsión, formulada en el seno de un procedimiento instado para la concesión de autorización de residencia en que se constató la existencia de una orden de expulsión.

En dicha comunicación se manifiesta lo siguiente:

"En contestación al escrito relativo al procedimiento de su referencia, mediante el que se solicita la revocación de la Resolución de expulsión del territorio nacional de fecha 9/04/2007, ordenada al extranjero Enrique, con NIE NUM002, se informa que la citada resolución se basó en la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España ·y su integración social, por lo que no es de aplicación al presente supuesto lo previsto en el artículo 241.2 del Real Decreto 55 7 /2011, de 20 de abril y, en consecuencia, no es posible acceder a lo solicitado.

Con independencia de lo anterior, interesa destacar que tras el análisis de las autorizaciones de trabajo y/o residencia solicitadas por el citado extranjero, se constata que se encuentra casado con una ciudadana marroquí que ostenta la condición de residente legal en España (situación que alega en su solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo); dicho matrimonio, que sigue vigente a fecha actual, se celebró en Marruecos el 24/10/1995. Figura asimismo que durante la vigencia de este matrimonio se inscribió como pareja de hecho con una ciudadana española, según resolución administrativa dictada el 17/03/2015 por la Delegación Territorial en Málaga de la correspondiente Consejería de la Junta de Andalucía"

Por lo tanto, el motivo ofrecido para denegar la revocación en el seno del indicado procedimiento es que, al haber sido dictada la expulsión al amparo del artículo 57.2 de la LO 4/2000, no resulta de aplicación el artículo 241.2 del Reglamento de extranjería.

Este artículo 241 del Reglamento regula la "concurrencia de procedimientos", disponiendo:

"Artículo 241. Concurrencia de procedimientos.

1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.

2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización".

Estaríamos en el caso del número 2 de dicho precepto, y como dice la comunicación de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba a la de Almería, no sería de aplicación pues, previsto para los supuestos de expulsión acordada conforme a los supuestos del artículo 53.1 a) y b), en el supuesto de autos la expulsión fue acordada al amparo del artículo 57.2 LO 4/2000.

Este informe fue el que determinó que se denegara la autorización de residencia solicitada por existencia de una resolución de expulsión, sin que la referida resolución fuera impugnada por el interesado, que opta por interesar la revocación de la expulsión.

En relación con ello, hemos de convenir que no cabe la revocación de dicha expulsión, en cuanto que fue acordada por resolución administrativa confirmada en vía judicial, deviniendo así firme. El acto se declaró ya en vía judicial ajustado a derecho sin que se advirtieran motivos para su revocación. Por otra parte, no es controvertido que, conforme reiterada jurisprudencia, no resulta de aplicación el artículo 56 de la LO 4/2000, sobre prescripción de infracciones y sanciones, al supuesto de la medida de expulsión acordada conforme al artículo 57.2, que es el caso.

De lo que se trata, no es de la validez del acto, sino de su eficacia. Es indudable que en el presente caso, la resolución de expulsión adoptada en 2007, que imponía una prohibición de entrada en España por un período de 10 años, no ha sido ejecutada; lo antecedentes penales derivados de la condena impuesta por delito doloso, con fundamento en cual se acordó la expulsión, fueron cancelados en 2017; la Administración ha reiterado en el expediente que en estos casos el criterio es favorable a la "revocación" de la expulsión, y así lo ha manifestado en su contestación al Defensor del Pueblo, a quien explica que no obstante en este caso no ha sido favorable por esas circunstancias personales de estar inscrito en el Registro de Parejas de hecho con una española, y estar vigente su matrimonio con ciudadana marroquí.

Estas circunstancias han sido tenidas en cuenta en la sentencia de instancia, junto con el incumplimiento de la orden de expulsión, para concluir que "Hay una situación basada en la conducta personal del actor que es coincidente con la que fundamenta una orden de expulsión ex artículo 57.2 de la LOEX". Argumenta la Sentencia: "(...) De otro lado, consuma asimismo el mantenimiento de similares razones a las que fundaron en su momento la decisión cuya revocación se insta, a pesar del paso del tiempo; las circunstancias de hecho comprobadas por la administración, basadas en la propia actitud personal del actor y consignadas en el expediente de las que, con independencia de cuál fuere su relevancia en un expediente de autorización de residencia; mantiene la voluntad en el tiempo, exteriorizada, de rebeldía hacia el cumplimiento de las normas y del deber de fidelidad en las manifestaciones que dan origen a procedimientos administrativos, tal que, como razona la administración, tras el análisis de las autorizaciones de trabajo y/o residencia solicitadas por el citado promotor, se constata que se encuentra casado con una ciudadana marroquí que ostenta la condición de residente legal en España (situación que alega en su solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo); que dicho matrimonio, sigue vigente a fecha actual y se celebró en Marruecos el 24/10/1995 al tiempo que figura durante la vigencia de ese matrimonio, y así se inscribió como pareja de hecho con una ciudadana española, según resolución administrativa dictada el 17/3/2015 por la delegación territorial en Málaga de la correspondiente consejería".

Pues bien, consideramos que estas circunstancias del actor no determinan la pervivencia de los efectos de una medida de expulsión adoptada en 2007 por delito cometido en 2004; agotados los efectos de la condena impuesta por el delito cometido, con la cancelación de antecedentes penales en 2017, siendo este delito el fundamento de la medida de expulsión impuesta, y transcurridos más de 15 años sin haber sido ejecutada ni la expulsión ni la consiguiente prohibición de entrada por 10 años acordadas, convenimos en que las mismas han perdido toda eficacia y no pueden ser ejecutadas. No se trata de vincular la expulsión y la extensión de la prohibición de entrada a la cancelación de antecedentes penales, puesto que ya para la expulsión se tuvo en cuenta -como no podía ser de otro modo- que los antecedentes penales no estaban cancelados. De lo que se trata ahora es que la propia Administración y su defensa en autos afirman que la expulsión carece ya de eficacia y no puede ser ejecutada. Si ello es así -como lo es, dado el tiempo transcurrido sin que haya sido ejecutada por la Administración, a la que incumbe dicha ejecución de sus actos- lo que no puede pretenderse es que sin embargo siga produciendo efectos como motivo para denegar una solicitud de residencia. Eso supone tanto como seguir otorgando eficacia a un acto del que se reconoce que carece de dicha eficacia y no puede ser ejecutado. No se trata de revocación de un acto firme; sino de que dicho acto ha perdido su eficacia por el transcurso del tiempo sin que la Administración haya procedido a su ejecución. Téngase en cuenta que, como hemos destacado, han transcurrido más de quince años, durante los cuales han desaparecido los efectos de la condena penal, siendo improcedente mantener los efectos de una medida acordada con base a dicha condena, cuando la Administración ha declinado su ejecución. Así lo exigen principios elementales -invocados por el apelante- de seguridad jurídica y buena administración.

La solución ofrecida por la Abogada del Estado, en el escrito de impugnación del recurso de apelación expresa: "Así las cosas, siendo la resolución de expulsión firme y habiendo transcurrido el plazo de prohibición de entrada en nuestro país, la resolución de expulsión ha perdido ya su eficacia pues no puede ser ejecutada y no cabría su revocación, siendo de aplicación el artículo 241 del RD 557/2011, sobre concurrencia de procedimientos si se solicitara autorización de residencia".

Reconociendo que la resolución de expulsión ha perdido su eficacia pues no puede ser ejecutada, resulta contradictorio con ello invocar el artículo 241 RD 557/2011, que viene referido precisamente a la coexistencia de una orden de expulsión con una solicitud de autorización de residencia.

Añadimos que las circunstancias personales invocadas por la Administración y consideradas por la sentencia, podrán ser tenidas en cuenta a la hora de otorgar o denegar una autorización de residencia, pero no en orden a decidir sobre la vigencia y ejecutabilidad de una orden de expulsión basada en el artículo 57.2 LO 4/2000 por condena por delito doloso de 2007, que no ha sido ejecutada.

QUINTO.-Las consideraciones expuestas conducen, como anticipábamos, a la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia. En su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Enrique contra la desestimación presunta de su solicitud presentada en julio de 2024 en el expediente NUM000, de modo que procede que la Administración declare la pérdida de eficacia de la Resolución de expulsión de fecha 9 de abril de 2007, al no ser ya posible su ejecución. Sin costas de la primera instancia, conforme al artículo 139.1 LJCA, en cuanto que apreciamos dudas de derecho que así lo justifican.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, no imponemos las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey, la Sala acuerda