Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 391/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada el 28 de mayo de 2021 relativa al cambio de ubicación de caseta de venta de tickets de embarque en el puerto de Santa Pola.

SEGUNDO.-La parte actora alega que el recurrente es titular de la empresa de transporte de pasajeros con la debida licencia de amarre en el puerto de Santa Pola que le autoriza para realizar el transporte de viajeros en la ruta Santa Pola- Tabarca, y para ello cuenta con una embarcación catamarán. Que también dispone desde el año 2017 de una caseta ubicada en el puerto de Santa Pola para la venta de pasajes (tickets), previa licencia otorgada el efecto por la Generalitat Valenciana. Y que conforme a esa autorización se ubicaba la primera desde la zona de poniente.

Añade que con motivo de la remodelación de la zona de las casetas, por la dirección del puerto de Santa Pola, se transmitió verbalmente al recurrente, que provisionalmente las casetas se iban a desplazar en su ubicación para dejar libre la zona en la que iban a iniciarse las obras, y sin mediar resolución al efecto, desde el puerto de Santa Pola se obligó al recurrente a instalar su caseta en otra posición, por detrás de la caseta de la empresa EL ESCULL ROCH S.L, cuya embarcación es la lancha DIANA DOCE. Sin embargo, al finalizar la obra esa nueva ubicación quedó como definitiva, de acuerdo con una comunicación de 5 de junio de 2019, de la que el recurrente tuvo conocimiento mucho tiempo después. Refiere que en dicha comunicación la caseta del recurrente queda reubicada en la posición nº 6, que era a asignada provisionalmente.

Y añade que, al solicitar la renovación de la autorización, el informe técnico emitido no admite la ubicación en la posición originaria, sino la fijada en la comunicación de 5 de junio de 2019.

Conforme a esos hechos alega los siguientes motivos de impugnación de la resolución tácita desestimatoria:

i. Carácter vinculante del precedente administrativo. Alega al respecto que la obligación formal de solicitar nueva autorización cada tres años, no puede ser excusa para que la Administración varíe las condiciones de la posición de las casetas, modificando los criterios que en su día sirvieron para autorizar una concreta ubicación, ya que se trata de un precedente administrativo que es vinculante para la Administración. Añade que la Administración ha modificado las posiciones de las casetas sin motivación alguna ya que no existe ninguna justificación para dichos cambios por necesidades de la explotación. Y que por tanto, han vulnerado las legítimas expectativas del recurrente al alterar sin justificación alguna las condiciones de la autorización, aprovechando la Administración una mínima remodelación del Puerto para alterar el sitio que ocupaban algunas casetas, beneficiando a otras, precisamente a las casetas de la empresa que ha sufragado las obras. Argumenta que es de aplicación asimismo el principio prior in tempore, potior in iure, que queda recogido en el artículo 74.3 de la Ley de Costas, y que la empresa del recurrente fue la primera que solicitó la instalación de su caseta en el primer puesto de la zona de poniente, por lo que, si otra u otras empresas lo solicitaron posteriormente, debiera estarse al principio citado "prior in tempore, potior in iure".

ii. Arbitrariedad y desviación de poder. El escrito de 5 de junio de 2.019 que modifica las ubicaciones con motivo de las obras carece de las mínimas garantías formales, y contradice los propios argumentos utilizados por la Administración en orden a establecer las ubicaciones de las casetas en las autorizaciones anteriores, además de sostener que se ajustan a criterios que no cumplen. Con esta contradicción, se produce una en desviación de poder, que incurriría en vicio de nulidad del acto administrativo. Asimismo alega que la actuación de la Administración habría podido pretender beneficiar a la empresa que han sufragado las obras del Puerto de Santa Pola.

iii. Falta de las formalidades y requisitos formales, así como de motivación e interés público en la actuación de la Administración demandada. Defiende que la carta de fecha 5 de junio de 2.019 que el ingeniero del puerto de Santa Pola remite a todas las navieras adolece de todos los requisitos de una resolución administrativa y no puede modificar una autorización del Conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad. Puede haberse incurrido en falta de competencia.

iv. Perjuicio de Don Edemiro por el cambio de posición en la ubicación de las casetas. Alega que el recurrente tenía su caseta ubicada en primer lugar por el acceso de Poniente del Puerto de Santa Pola. Era por tanto la primera opción de compra del cliente que accedía al puerto de Santa Pola a través de paseo, y ello se concretaba en más ventas de pasajes.

v. Impugnación de la utilización de la vía de hecho por parte de la Administración de puertos. Con referencia al informe del Sr. Ingeniero del puerto de Santa Pola de fecha 21 de junio de 2021, (documento nº 6 del expediente administrativo), señala que no presentó recurso contra la resolución de 7/04/2017 porque esta resolución recogía precisamente la ubicación de la caseta solicitada, y respecto del escrito del Sr. ingeniero del puerto de Santa Pola de 06/05/2019, la razón, es la creencia fundada del Sr. Edemiro de que se trataba de una reubicación provisional, como así se lo manifestaron repetidamente en las dependencias del puerto de Santa Pola. Concluye por tanto que por estas razones, tratándose de una vía de hecho de cuyos efectos permanentes no tuvo conocimiento el perjudicado y los mismos no han cesado, cabría acudir a la interpretación jurisprudencial de los plazos para recurrir.

vi. Falta de aportación del expediente administrativo completo solicitado y admitido por el Tribunal por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de abril de 2.022 y 7 de julio de 2.022 no recurrido por la Administración

De acuerdo con todo lo expuesto termina suplicando que se declare no ajustado a Derecho y se deje sin efecto el documento de fecha 5 de junio de 2019 y se acuerde declarar que la desestimación por silencio administrativo negativo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad no es conforme a Derecho y anule la situación de hecho creada por la Administración, ordenando por este Tribunal la reubicación de la caseta de venta de tickets de la empresa Edemiro en la posición reconocida por la resolución de 7 de abril de 2017.

TERCERO.-La Administración se opone por los siguientes motivos.

En primer lugar, alega que, tanto si se impugna la resolución del cambio de casetas de 5/05/2019 como si se entiende que concurre la pretendida vía de hecho, la solicitud de cambio de ubicación formulada el 31/05/2021 resulta extemporánea, a tenor de lo dispuesto en el artículo 46, apartados 1 y 3, de la Ley.

En segundo lugar, en cuanto al fondo, señala que el silencio administrativo negativo viene referido a una solicitud de autorización, y no de prórroga, para la utilización de una caseta de venta de tickets, solicitud en la que también se instaba el cambio de posición en las casetas existentes en el puerto de Santa Pola (Alicante), con respecto a la que venía ostentando hasta esa fecha el demandante en virtud de una autorización ya expirada.

Conforme a ello alega que, tratándose de una nueva solicitud de autorización de ocupación temporal del dominio público portuario, los antecedentes a los que se refiere el demandante, relativos a la anterior autorización ya expirada, carecen de la más mínima relevancia en este procedimiento. Y que lo que pretende es obtener una autorización sin cumplir los condicionantes impuestos por la autoridad portuaria, con respecto a la distancia entre las casetas de venta de tickets del puerto de Santa Pola.

CUARTO.-Las codemandadas EL ESCULL ROCH SL y TT SANTA POLA TABARCA SL, se oponen en los mismos términos y alegan que la ubicación de casetas y su posicionamiento está amparada en el principio de proximidad a las embarcaciones de las empresas que realizan el servicio de ida y vuelta desde el puerto de Santa Pola a la isla de Tabarca, principio que es discrecional según las indicaciones del Ingeniero Técnico del Puerto de Santa Pola y de la Dirección General de Puerto y no arbitrario ni desviado por la Administración, máxime cuando está firmado por el Jefe de Puertos de la Dirección General de Puertos de la Conselleria de la Generalitat Valenciana.

La codemandada TABARCA WATER TAXI SL, de apone, igualmente y alega que la actuación de la Administración se ha ajustado a Derecho, precisamente por haber servido con objetividad los interese generales, y causa de utilidad pública, toda vez que dicha reubicación -que siempre ha sido con carácter provisional- se ha realizado con el fin de favorecer a los usuarios del servicio de tabaqueras, evitando que dichas obras puedan entorpecer el tráfico marítimo, y en particular, el tráfico mercantil de todas estas sociedades que tienen el mismo objeto social.

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, con carácter previo procede resolver la causa de inadmisión alegada por la administración demandada.

En efecto, como ante se ha expuesto, la Abogacía de la Generalitat indica que si se impugna la resolución del cambio de casetas de 5/05/2019 como si se entiende que concurre la pretendida vía de hecho, la solicitud de cambio de ubicación formulada el 31/05/2021 resulta extemporánea, a tenor de lo dispuesto en el artículo 46, apartados 1 y 3 LJCA.

La actora, en su escrito de conclusiones, se opone a dicha inadmisión.

Pues bien, la causa de inadmisión debe ser desestimada, y ello por cuanto, como ha quedado expuesto, el objeto de recurso es la desestimación por silencio de la solicitud formulada el 28 de mayo de 2021. El informe del ingeniero de fecha 5 de mayo de 2019 (si bien tiene fecha de salida de 6 de mayo) no es objeto de recurso dado que no es un acto susceptible de impugnación en la vía contenciosa.

Respecto a la extemporaneidad de la vía de hecho, dicha cuestión debe analizarse junto con el motivo de fondo indicado por la demandante, como posteriormente se expondrá.

SEXTO.-Dicho lo cual, y como antes ha quedado expuesto, el objeto de recurso es la desestimación por silencio de la solicitud presentada por la parte actora en fecha 28 de mayo de 2021. No cabe, como se alega en la demanda, que esta Sala declare no ajustado a Derecho el escrito del Sr. Ingeniero del puerto de Santa Pola de fecha 5 de junio de 2019, puesto que, como se ha expuesto en el fundamento anterior, dicho escrito no es un acto susceptible de recurso.

Aclarada esta cuestión, procede entrar a conocer los distintos motivos esgrimidos por el recurrente.

El primero de los motivos de impugnación alegados por la parte actora hace referencia al carácter vinculante del precedente administrativo. Se señala en la demanda que la Administración ha modificado las posiciones de las casetas sin motivación alguna ya que no existe ninguna justificación para dichos cambios por necesidades de la explotación, haciendo referencia a la vulneración del principio de igualdad del art. 9.3 CE, así como en el principio de confianza legítima del art. 3.1 e) de la Ley 40/2015.

Para resolver esta alegación hemos de partir del artículo 21.4 de la Ley 2/2014 de 13 de junio, de Puertos de la Generalitat: "El otorgamiento de autorizaciones y concesiones para la utilización del dominio público portuario tiene carácter discrecional."

Si acudimos al expediente administrativo, documento 24, consta la autorización de 7 de abril de 2017 en la que se señala lo siguiente:

(...)

Así las cosas, cuando la parte solicita la "renovación", en realidad estamos ante una nueva solicitud, y su autorización (o no) no viene condicionada por lo resuelto anteriormente, precisamente en tanto en cuanto la ubicación puede ser objeto de modificación. Téngase en cuenta que la autorización de utilización del dominio público portuario, no es un acto reglado en virtud del cual administración simplemente remueven los obstáculos que impiden al ejercicio un derecho preexistente en la esfera patrimonial de solicitante, sino que se trata de un acto plenamente discrecional; entendida la discrecionalidad, como un margen de libre elección por la administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, orientadas todas ellas a la satisfacción de los fines del interés público que debe presidir toda actividad administrativa.

Tampoco cabe estimar vulneración del principio de igualdad, dado que la parte no fija ningún término de comparación ni del principio de confianza legítima, dado que, como se ha expuesto, el acto es discrecional.

El motivo (i) se rechaza.

SÉPTIMO.-La actora alega, a continuación, la existencia de arbitrariedad y desviación de poder, pero lo refiere al escrito de 5 de junio de 2019, respecto del cual ya hemos señalado anteriormente que no cabe su impugnación al no ser un acto susceptible de impugnación, por lo que el motivo (ii) carece de fuste y debe desestimarse sin necesidad de mayor desarrollo argumental.

OCTAVO.-Refiere el demandante, asimismo, falta de las formalidades y requisitos formales, así como de motivación e interés público en la actuación de la Administración demandada. Se alega que el Sr. ingeniero del puerto modifica las ubicaciones y posiciones ya concedidas a su libre criterio, colocando una de las casetas que pertenece a la empresa que sufraga las obras del puerto en la posición privilegiada, y que puede haberse incurrido en falta de competencia, al ser el Sr. ingeniero del puerto de Santa Pola quien pretende modificar con un simple escrito que no reúne las formalidades legales exigidas, la autorización concedida por el Director General de Obras Públicas.

El argumento expuesto en el fundamento anterior sirve para desestimar este motivo. El informe de 6 de mayo de 2019 es una comunicación donde se informa de los siguientes aspectos referidos a la ubicación de las casetas:

No cabe hablar, en consecuencia, de falta de formalidades, dado que no estamos ante un acto susceptible de impugnación, y tampoco se acredita el supuesto privilegio a otra de las empresas que se dedican a la venta de tiques.

El motivo (iii) vamos a desestimarlo.

NOVENO.-El actor alega en su demanda que se ha producido un perjuicio por el cambio de posición en la ubicación de las casetas. Indica que tenía su caseta ubicada en primer lugar por el acceso de Poniente del Puerto de Santa Pola y que la posición de la caseta de mi mandante, ahora la ocupa la empresa que ha sufragado las obras del Puerto de Santa Pola sin estar apoyado ese cambio en los criterios que se tuvieron inicialmente para las autorizaciones anteriores, y las siguientes renovaciones de aquellas.

Se trata de un argumento retórico carente de base probatoria que lo sustente. En efecto, corresponde la carga de los hechos constitutivos de su pretensión a la parte actora, y en este caso no se aporta elemento probatorio alguno que sustente dicha afirmación. No se aporta informe pericial, o documentos que acrediten el descenso de las ventas de tiquets.

El motivo (iv) se desestima.

DÉCIMO.-Refiere la parte que no presentó recurso contra la resolución de 7/04/2017 ya que esta resolución recogía precisamente la ubicación de la caseta solicitada y en referencia al informe de 06/05/2019, la razón de no presentar alegaciones era la creencia fundada del recurrente de que se trataba de una reubicación provisional.

Esta alegación conecta, como se ha expuesto en el fundamento quinto en lo referente a la causa de inadmisión opuesta por la generalitat

Para resolver esta alegación hay que señalar, por un lado, que en el escrito de interposición de recurso la actora señaló que el objeto era la desestimación por silencio negativo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la solicitud de reubicación de la caseta de venta de billetes de embarque en el puerto de Santa Pola (Alicante). En este sentido, hay que recordar que el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de via de hecho que se impugne. El actor no identificó ninguna actuación constitutiva de vía de hecho.

Por otro lado, tampoco en su demanda concreta actuación alguna que pueda incardinarse en tal concepto. Recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid por todas la STS de 29 de octubre de 2010 RC 1052/2008) considera como vía de hecho, aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante, o en supuestos de exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. En este caso, no se aprecia.

No cabe hablar de vía de hecho en la ubicación existente en el año 2019, si es a eso a lo que hace referencia la parte recurrente, pues la misma no se realiza por virtud de la comunicación tantas veces citada de 6 de mayo de 2019. Tampoco se acredita que dicha colocación tuviera carácter provisional, como se alega en la demanda, pues como ya se ha expuesto, el acondicionamiento del paseo ya se había realizado, demoliendo las dos jardineras existentes y reponiendo el pavimento del paseo siguiendo la misma estética y situando 8 arquetas en los puntos donde se van a reubicar las casetas.

No concurriendo vía de hecho, no cabe hablar de inadmisión del recurso por esta causa.

El motivo (v) se rechaza.

DÉCIMOPRIMERO.-Resta por responder a la alegación que expresa el actor referida a la indefensión que le produce la falta de aportación de la documentación relativa a la obra de remodelación del puerto de Santa Pola.

A este respecto cabe señalar que la indefensión causante de nulidad debe ser material, no simplemente formal, y debe ser probada por aquel que la invoca. En este caso, la parte realiza esfuerzo argumental ni probatorio acreditativo de la indefensión que alega.

Vamos a rechazar el motivo (vi)

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso.

DÉCIMOSEGUNDO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, presentando el presente recurso dudas de hecho y de derecho, en atención a los elementos de juicio valorados no se hace imposición de costas