Sentencia Contencioso-Administrativo 635/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1375/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Los recurrentes, madre viuda (folio 82) y sus tres hijos, todos ellos nacidos en Egipto y residentes en ese país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que les deniegan sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa (RES).

Las 4 resoluciones originarias deniegan las solicitudes por idénticos motivos:

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Del examen de los documentos presentados por el solicitante se aprecia que no presenta arraigo con España.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La concesión de visado de residencia temporal no lucrativa está regulada en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. La citada Ley Orgánica enumera entre sus objetivos la ordenación de los flujos migratorios (art. 2 bis).

El artículo 25 bis de la citada Ley Orgánica enumera entre los tipos de visado el "Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional". El art. 46 del Reglamento establece que "son requisitos para la obtención del visado de residencia temporal no lucrativa: Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 400% del IPREM, y 100% del IPREM para cada uno de los miembros de la familia. (...) I' Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento. 5.° Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España. Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además: No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005. Cuando se trata solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español. En cuanto al procedimiento, el art. 48 del Reglamento señala: 1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero. (...) El visado será denegado: a), cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular. b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe, e) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Por lo anterior, es por lo que se

RESUELVE

DENEGAR la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentado por ....., al no quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación vigente. Asimismo, existen dudas sobre la intencionalidad real de la solicitud del visado y, por tanto, sobre la buena fe del solicitante ( art. 48 del vigente Reglamento de Extranjería )".

No consta en autos resolución expresa denegando el recurso de reposición presentado contra las anteriores resoluciones (folio 90).

SEGUNDO.-La parte actora opone, esencialmente, en primer lugar falta de motivación de los actos administrativos que les ha causado efectiva indefensión. En segundo lugar, se opone que en el presente caso los recurrentes han presentado toda la documentación legalmente necesaria para poder obtener los visados solicitados.

La defensa del Estado se opone a la demanda argumentando que los actos impugnados se ajustan a derecho.

TERCERO.-Una correcta sistemática procesal ha de llevar a examinar y resolver en primer lugar el motivo de falta de motivación de los actos recurridos.

Se ha de tener en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el 35 de dicha ley-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, los motivos de denegación de los visados son dos de los previstos en la normativa estatal que se expondrá a continuación. Ciertamente, la misma no exige una especial motivación para este tipo de autorizaciones, pero los actos que se dicten en tal sentido sí han de reunir la motivación mínima exigida por la normativa general expuesta. La misma es la que arriba se ha reseñado y referente a los dos actos impugnados. Además, la parte recurrente articula como segundo motivo, y medio de prueba en tal sentido, que los solicitantes cumplen con los requisitos legalmente previstos para obtener unos visados como el presente, haciendo hincapié en los medios económicos de la unidad familiar y en todos los demás, por lo que en ningún caso se le ha causado efectiva indefensión. Otra cuestión, que se resolverá con el fondo del asunto, es determinar si esos actos debidamente motivados se ajustan o no a derecho.

Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:

"Residencia temporal no lucrativa

Artículo 46 Requisitos

Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal

1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.

Artículo 48 Procedimiento

1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

2. A la solicitud deberá acompañar:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.

c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.

d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.

El visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.

Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".

Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia

1. El visado que se expida incorporará la autorización de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.

2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en sus puntos 3 y 4:

3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

CUARTO.-Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente, que en este caso hace hincapié tal arriba se recogen en los actos recurridos en la existencia de dudas sobre la intencionalidad real de la solicitud y por tanto sobre la buena fe del solicitante, siendo que en la parte de hecho se indica que el solicitante no presenta arraigo en España.

En primer lugar, ha de matizarse que en un procedimiento como el presente el requerimiento del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, tiene como finalidad determinar la admisión a trámite de la solicitud, de modo que si, como en este caso, ya se ha resuelto sobre el fondo del asunto no procede tal trámite, debiendo la parte con la solicitud haber aportado la documentación que considera pertinente para apoyar su pretensión. La misma, como se ha expuesto, ha podido articular prueba en tal sentido, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

Llegados a este punto se ha de resaltar que el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 (que se relaciona con la letra d) del artículo 46) exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).

En el expediente administrativo consta debidamente en copia al folio 22 certificado de cuenta bancaria abierta a nombre de la madre solicitante en divisas USD (dólares americanos), en fecha 1 de mayo de 2023 de 105.051, 10 dólares, que al cambio son en euros 95. 911, 65; adjuntado con autorización a la embajada para que confirmara la autenticidad de esa cuenta, de la que no consta su cuestionamiento en ningún momento por la Administración.

A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013).

Efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2023, en España es de las siguientes cuantías en vigor:

IPREM diario: 20,30 euros por día

IPREM mensual: 600,00 euros por mes

IPREM anual: 7200 euros por año

IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 8.400 euros

En este caso los medios económicos acreditados que posee la unidad familiar integrada por los recurrentes, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 700 % exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de cuatro personas; el límite de dicho IPREM ascendería a 50.400 € (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 58.800 € (anual con pagas extraordinarias prorrateadas), teniendo en cuenta la primera de las cifras según la STS de 29 de marzo de 2023, rec. 3564/2022).

La normativa es clara respecto a la suma mínima que ha de tener la unidad familiar según esos criterios del citado precepto de aplicación, que en este caso es la del saldo bancario expuesto.

Resaltar que además los actos recurridos no discuten expresamente que dicha unidad familiar no posea los medios económicos exigidos por la normativa expuesta. Refiere en primer lugar la falta de arraigo de sus componentes en España, pero ello de acuerdo con esa normativa no es causa legal de desestimación. También se razona que existen dudas sobre la intencionalidad del visado y por tanto sobre la buena fe de los solicitantes. No se concreta de forma singular estas dudas, más cuando ni siquiera se ha practicado entrevista al menos a la cabeza de la unidad familiar (madre viuda). Existe carta traducida de dicha progenitora dirigida al consulado con fecha 17 de mayo de 2023, en la que habla de que la misma trabajó en un banco y actualmente es ama de casa, tiene un hermano en España y que este es un país muy adecuado para que sus hijos estudien. En ningún momento refiere que vayan a realizar actividades lucrativas.

Por todo lo cual, se han de anular los actos recurridos, al no ajustarse a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) pues el cumplimiento de esos único requisitos puestos en cuestión se ha acreditado a tenor de lo expuesto, con la consecuencia de reconocer, dado que se está en el caso de denegación de una solicitud, el derecho de cada uno de los cuatro recurrentes a obtener el respectivo visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.