Sentencia Contencioso-Administrativo 844/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 18/2025 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución Núm. 5569, de fecha de 28 de junio de 2022, dictada por el Director General de Movilidad de la Junta de Gobierno de la ciudad de Sevilla, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Director General de fecha 1 de marzo de 2022 que deniega la solicitud de reequilibrio económico financiero de la concesión como consecuencia de la crisis sanitaria y las medidas adoptadas por la Administración para combatirla, con fundamento en el Art. 34 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Pretende la recurrente lo siguiente:

"(i)Que, anulara la Resolución Núm. 5569, de 28 de junio de 2022, notificada el 1 de julio de 2022.

(ii)Que reconozca el derecho de SABA al restablecimiento económico-financiero de su Contrato de Concesión por la pérdida económica sufrida como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas por las distintas administraciones públicas en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19 con base en lo siguiente:

(1)En aplicación de lo establecido en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 para el periodo de tiempo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021.

(2)Alternativamente en el caso de que se considere que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 perdió su vigencia un mes después del levantamiento del estado de alarma, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por la concurrencia de un evento de fuerza mayor.

Este reequilibrio ordinario por fuerza mayor únicamente debe aplicarse respecto del periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(3)Alternativamente, en caso de no considerarse la pandemia como un evento de fuerza mayor, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por concurrir un evento calificable de riesgo imprevisible.

Este reequilibrio ordinario por riesgo imprevisible únicamente debe aplicarse al periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(iii)Ordene al Ayuntamiento proceder a la compensación en el alcance indicado en el punto (ii) de este solicito, de acuerdo con lo siguiente:

(1)De estimarse la solicitud planteada en el punto (ii) apartado 1, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 845.000 € por el periodo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021 conforme a lo indicado en el Informe Pericial, más sus intereses correspondientes.

(2)De estimarse cualquiera de las solicitudes alternativas planteadas en el punto (ii) apartados 2 y 3, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 339.000 € por el periodo comprendido entre marzo y julio de 2020 conforme a lo indicado en el Informe Pericial descontando el ahorro de costes que proceda, más sus intereses correspondientes, derivándose a la fase de ejecución de sentencia el cálculo de esta cuantía y la restante a reequilibrar hasta junio de 2021, así como la determinación de la medida concreta de reequilibrio de las cuantías mencionadas.

(iv)Que condenase en costas al Ayuntamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA .(...)".

En su apelación, insiste en que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ello sobre la base de que la medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron indudablemente un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad. Y que entre estos servicios, resultaron especialmente afectados los relacionados con la movilidad de las personas. Para la apelante, esta imposibilidad de prestar servicios debe entenderse incluida en el concepto de imposibilidad de prestación previsto en el citado precepto, de forma que permita a los concesionarios perjudicados acogerse al equilibrio previsto en el precepto. Si bien el precepto indicado exige una interrupción total de la actividad, estima que ello colocaría a muchos concesionarios que prestaban servicios que por su importancia permanecieron abiertos, en una situación peor que aquellos que, debido a la posibilidad de prescindir de los servicios que tenían por objeto, pudieron interrumpir totalmente el mismo. Por ello, defiende que el término imposibilidad de prestación se refiere a la imposibilidad de prestar el servicio en los términos convenidos, que en este caso concurría al existir disposiciones administrativas que restringían la movilidad de las personas y, por lo tanto, la posibilidad de cumplir con cualquier previsión de demanda de los aparcamientos. Resultaba por ello jurídicamente imposible que el servicio de aparcamiento pudiera desarrollarse conforme a cualquier tipo de previsión.

En segundo término alega que la sentencia es contraria a derecho, por cuanto la entidad actora tiene derecho al citado restablecimiento, al amparo de la legislación general de contratos del sector público. Admite esta parte que el artículo 34.4 prevé un régimen especial de restablecimiento del equilibrio económico-financiero que desplaza y hace inaplicable el régimen general de restablecimiento del equilibrio económico-financiero durante el periodo en el que estuvo vigente el régimen especial y para los supuestos de hecho comprendidos en el mismo. No obstante, se entendería aplicable para el segundo periodo de la reclamación formulada. Asimismo, estima que no tiene sentido entender que la pandemia no pueda ser considerada un supuesto de fuerza mayor o riesgo imprevisible, al haberse adoptado un régimen especial durante un plazo concreto de tiempo, que coincide con aquel en el que las medidas para frenar la epidemia fueron más intensas y restrictivas.

Por otro lado, sostiene que la sentencia es contraria derecho, por cuanto tiene derecho al restablecimiento pretendido, al ser la pandemia provocada un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, como riesgo imprevisible. En este sentido, esgrime la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha venido a admitir la consideración de que el virus se ajustaba a la definición de fuerza mayor, porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado, y por la forma en que se extendió, operando como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa, al interrumpir el nexo de causalidad.

También alega que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera el derecho a la propiedad privada de la entidad actora, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que defiende que esta misma Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que se suscita, citando al respecto la sentencia de 16 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6563), así como la de 11 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6752), y por otra parte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sede de Bilbao. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:2388).

En segundo lugar, defiende la inaplicabilidad del concepto de fuerza mayor al reequilibrio económico de la presente concesión, dado que no se halla previsto en su normativa entre los supuestos habilitantes para exigir el reequilibrio económico del contrato. Y, en cuanto a su consideración como riesgo imprevisible, estima que la sentencia apelada hace una valoración circunstanciada de la prueba practicada, llegando a la conclusión, motivada y fundamentada, de que no concurre dicha ruptura sustancial de la economía de la concesión, pese a la afección que supuso el COVID-19, durante aproximadamente un año. Por lo demás, añade que no se pone de manifiesto o se alega de contrario que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo sea notoriamente errónea, sino que, más bien, la apelante se muestra en contra de las conclusiones alcanzadas por dicho órgano tras la correcta valoración de los elementos probatorios, lo que lleva necesariamente a secundar las conclusiones y el fallo impugnado. Sin perjuicio de que existen otros elementos puestos de manifiesto en la contestación a la demanda que muestran la inexistencia de ruptura sustancial de la economía del contrato en contra de la recurrente.

Por último, sostiene que no se ha producido ninguna injerencia sobre el derecho fundamental a la propiedad privada, ya que no ha existido intervención alguna sobre la concesión titulada por la recurrente, que ha podido continuar explotándola en todo momento, si bien con el sometimiento al riesgo y ventura y transmisión del riesgo operacional que resulta propio de esta figura contractual.

TERCERO.-Nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado acera de la primera de las cuestiones que plantea la entidad actora. Así, la STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ) previene, acerca de las afirmaciones que pretenden aplicar el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, aún cuando no se produzca la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, que:"(...) El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).

Como acertadamente señala el Abogado del Estado no se puede confundir la "imposibilidad" con la dificultad de ejecutar un contrato, máxime en este tipo de contratos en los que la duración de la concesión se prolonga durante años y el periodo tomado en consideración queda reducido a unos pocos meses, pues el reequilibrio ha de ser valorado en el conjunto de la prestación, lo contrario implicaría que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación. Ya en la sentencia de este tribunal de 19 de julio de 2022 (rec. 55/2021 ) afirmábamos que "Y entendemos que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo".

La sociedad recurrente entiende, sin embargo, que se le priva de las expectativas de obtener una compensación superior, reconocida en el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020 , que incluiría todos los gastos que la concesionaria debería asumir, incluyendo los gastos financieros y de amortización. Tampoco esta afirmación puede ser compartida, pues lo cierto es que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 establecía que la compensación incluiría "la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19". De modo que tampoco el art. 34.4 se refería, como pretende la entidad recurrente, a la inclusión de todos los costes soportados por la entidad sino tan solo sino al "incremento" de los soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato antes de la pandemia, lo cual no es lo mismo.

En segundo lugar, resulta importante destacar que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 solo reconoció al concesionario el derecho a ser compensado "cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita". En definitiva, los concesionarios no tenían garantizado el reconocimiento automático de dicha compensación, sino que se exigía una previa solicitud y que el órgano de contratación apreciase que existía una imposibilidad de ejecutar el contrato, lo cual dependía de las circunstancias concurrentes y de la justificación de ingresos y gastos aportada. Pero en el supuesto que nos ocupa no consta que la concesionaria solicitase dicha compensación ni que se reconociese la misma, por lo que difícilmente puede entenderse que existe un derecho consolidado que fuese expropiado por la reforma.(...)".

En este contexto, compartimos plenamente los siguientes razonamientos interpretando el alcance y significación del anterior precepto, que se contienen en la STSJ, Contencioso sección 1 del 07 de diciembre de 2022 ( ROJ: STSJ CL 5257/2022 - ECLI:ES:TSJCL:2022:5257 ):"(...)Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del COVID- 19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020 , que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.

Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.(...)".

Por lo tanto, la tesis de la apelación que pretende emplear el anterior mecanismo excepcional de compensación sobre la base de que las medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad, no se corresponde con la interpretación que se hace por nuestra jurisprudencia de los presupuestos exigibles para su aplicación y debe ser desestimada.

CUARTO.-En el mismo sentido, acerca de la posible aplicación del factum principis hemos dicho en nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ): "(...) Este motivo de impugnación de la sentencia debe ser igualmente desestimado. Así, argumenta la sentencia: "(...) En este sentido sostiene la actora la aplicación del factum principis, pero ocurre que tampoco puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, por cuanto éste ha de proceder de la Administración titular del servicio, y aquí como se apuntó y dijimos con anterioridad, no hay resolución alguna de la Gerencia de Urbanismo".

Dispone el artículo 258 del TRLCSP :

"Artículo 258. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

El factum principis tiene su encaje en el apartado a) del número 2 del artículo transcrito: "Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra". Ocurre en el supuesto analizado que, como bien señala la sentencia de instancia, la Administración, entendiendo por tal la Administración concedente, no ha modificado las condiciones de explotación de la obra, al no haber sido la Gerencia Municipal de Urbanismo y Medio Ambiente de Sevilla la que adoptó ninguna de las medidas que rigieron con carácter general durante el período reclamado como consecuencia de la pandemia sufrida.

Es ésta una cuestión ya resuelta, pudiéndose citar al efecto la Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que argumenta:

"(...) Sobre la compensación de los daños fuera del periodo de vigencia del Real Decreto Ley 8/2020 y del Real Decreto-ley 26/2020. Restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en virtud del factum principis o "riesgo imprevisible".

Lo hasta ahora expuesto, no da respuesta a la totalidad del periodo reclamado, pues la demandante pretende también una compensación por los perjuicios económicos sufridos más allá de la vigencia del primer estado de alarma, cuando ya no resultaban aplicables los mecanismos de compensación previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 y Real Decreto-ley 26/2020, en concreto por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

La sociedad recurrente funda esta reclamación en la normativa concesional general aplicable y en la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en supuestos de acaecimiento de unos hechos que puedan encuadrarse indistintamente en la doctrina del factum principis o por "riesgo imprevisible".

El factum principis implica la obligación que tiene la Administración de compensar al contratista cuando, por actuaciones propias -generales y obligatorias- que se mueven en un plano superior a la relación contractual, se provoque (de forma indirecta) un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del contratista. En el "riesgo imprevisible" ese desequilibrio se produce por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa.

La sociedad recurrente entiende que en el momento de su adjudicación -agosto de 1975- ya regían estos supuestos de restablecimiento del equilibrio contractual, pero lo cierto es que no invoca norma estatal alguna vigente en aquel momento en apoyo de esta pretensión.

Ni el pliego que rige esta concesión (aprobado por Orden de 14/1/1998 y publicado en el BOE de 20/1/1998 ni en la Ley de Autopistas ( Ley 8/1972, de 10 de mayo) reconocen de modo general estos mecanismos de reequilibrio concesional. Tan solo menciona en el artículo 25 , un supuesto de ampliación de la concesión acordada por la Administración, ajeno al supuesto que nos ocupa.

En la Ley de Contratos del Estado de 1965 no se recoge el factum principis, tan solo el artículo 80 establece que "Cuando la explotación del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato, el empresario podrá pedir la resolución [...]". De modo que este precepto exigía que los acuerdos fuesen adoptados por la Administración contratante e hicieran imposible la explotación del servicio, en cuyo caso se podía pedir la resolución del contrato con indemnización.

La parte invoca la cobertura que le puede proporcionar el art. 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Pero lo cierto es que se trata de una norma local que no resulta de aplicación a las concesiones otorgadas por la Administración del Estado.

Por otra parte, dicha norma cuando establece las situaciones en los que es necesario mantener el equilibrio financiero de la concesión, prevé dos supuestos: a) la compensación económica al concesionario por razón de las modificaciones que la Corporación Local concedente le ordene introducir en el servicio. Este supuesto tan solo se refiere a los casos en los que la Administración ordenare introducir al concesionario modificaciones en el servicio ( ius variandi ), pero ni la pandemia ni las medidas adoptadas ordenaron a los concesionarios introducir modificaciones en la prestación del servicio, aunque las medidas adoptadas, especialmente las restricciones de movilidad incidieran en la circulación, la Administración obligó a las concesionarias a seguir prestando el servicio en las mismas condiciones.; b) la modificación de las tarifas "[...] cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión". En este caso, se contempla el riesgo imprevisible, pero lo condiciona a que se produzca "la ruptura de la economía de la concesión".

Fue la normativa posterior a la adjudicación del contrato la que contempló estos mecanismos de reequilibrio contractual Así, la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas incorporó el factum principis y lo hizo en su artículo 248 con referencia a los supuestos en los que por causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión". Previsión que se mantuvo, también para los contratos de gestión de servicios públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (art. 241.2.b ) y 258.4.b ) y en el Texto Refundido del 2011 (artículos 258.2.b) y 282.4.b).

En similares término se pronuncia la vigente art. 290.4 b) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, al contemplar como supuestos en los que se debe restablecer el equilibrio económico del contrato, los casos en que la Administración concedente modifique las características del servicio contratado y "Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato" el supuesto podría encuadrarse como un supuesto de factum principis pero se exige que se trate de actuaciones obligatorias de la Administración pública concedente, y no de ninguna otra, y además que impliquen una "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Pues bien, los mecanismos de reequilibrio contractual invocados no son aplicables al supuesto que nos ocupa por varios motivos:

1º En primer lugar, porque su reclamación de compensación por los daños sufridos se produjeron, según afirma en su demanda, "como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos perjudiciales y dolorosos que la enfermedad COVID 19 produjo", en especial se basa en "una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica" que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.

Pues bien, las principales medidas en las que se funda su reclamación ya no estaban vigentes en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

Así, la limitación de circulación cesó con la vigencia del primer estado de alarma (junio de 2020); la recomendación de trabajo a distancia, como la propia sociedad afirma en su demanda, no constituía ya la recomendación prioritaria, pues por Acuerdo 32/2020, de 2 de julio de la Junta de Castilla y León sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Comunidad de Castilla y León los empleados públicos debían volver al régimen presencial; y el periodo en el que se podía optar por el permiso recuperable cesó el 9 de abril de 2020 (según disponía el art. 2 del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo ), permiso que, por el contrario, podía empezar a recuperarse desde la finalización del estado de alarma ( art. 3.1 de dicha norma ).

2º En segundo lugar, las medidas adoptadas no son imputables a la Administración concedente.

La sociedad destaca especialmente la limitación de la libre circulación de personas y vehículos por la vía pública y las medidas restrictivas respecto de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, que se establecieron en los art. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo , por el que se declaró el primer estado de alarma. Y, en menor medida, las previsiones adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020 que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia o el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que impuso un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena, en cuanto se trataba de medidas que también contribuyeron a reducir la movilidad de las personas con la incidencia en la circulación por la autovía.

Tales medidas se adoptaron por normas con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador. Y ello no solo porque la mayoría de las previsiones se adoptaron por Real Decreto Ley sino también porque los Decretos por los que se declara el estado de alarma debe reputarse normas con valor de ley. Así lo ha declarado la STS de 10 de junio de 2020 y la más reciente STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) afirmando que "La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución-en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,

"Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración"".

Por ello, se trataría de una solicitud de compensación por unos daños causados como consecuencia de unas previsiones adoptadas por el legislador o por otras Administraciones Publicas ajenas a la Administración concedente"

En definitiva, es acertado el criterio fijado en la sentencia de instancia cuando delimita el supuesto de aplicación del factum principis, que exige que las medidas en que basa su reclamación la actora que han determinado la ruptura del equilibrio económico de la concesión hayan sido adoptadas por la Administración concedente, lo que como se ha expuesto, no es el caso.(...)".

QUINTO.-Subsidiariamente estima la apelante que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al ser la pandemia un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, riesgo imprevisible.

Nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ) ha dicho al respecto:"(...) Ya hemos expuesto que para que el riesgo imprevisible implique la obligación de la Administración concedente de compensar al concesionario, el desequilibrio económico de la concesión ha de venir ocasionado por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa. Y además se exige que se produzca la ruptura sustancial de la economía del contrato.

En este sentido, conviene seguir haciendo referencia a la indicada Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que continúa argumentando:

"2. Y, en todo caso, no concurren los requisitos para la aplicación del factum principis o del " riesgo imprevisible" en los términos previstos en la legislación antes citada.

En efecto, la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.

El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.

El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.

No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad".

Finalmente, la parte aduce que el Tribunal Constitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio , ha declarado inconstitucionales, entre otros, los apartados 1 , 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo (por el que se declaró el primer estado de alarma), por vulnerar el contenido esencial del derecho a la libre circulación. Argumentando que esos apartados declarados inconstitucionales eran los que daban cobertura a las medidas limitativas de la movilidad que, por lo tanto, carecen de cobertura y son antijurídicas.

Es cierto que la STC 148/2021, de 14 de julio declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 , pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Pero por lo que ahora nos ocupa, consideró que la inconstitucionalidad "no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE )".

Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que "Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio". En definitiva, la sentencia descartó las pretensiones singulares de revisión o compensación basadas en la inconstitucionalidad declarada".

Son estos criterios los que han conducido a la Sala Tercera, en la sentencia que hemos transcrito y en otras posteriores (en este sentido también Sentencia de 15 de marzo de 2024, dictada en el recurso 98/2022 ) a desestimar la reclamación de compensación económica deducida por la concesionaria. Solución que hemos de adoptar igualmente en el caso que nos ocupa, por cuanto que, efectivamente, regido el contrato por el principio de riesgo y ventura, y siendo esencial en el de concesión la transferencia al concesionario del riesgo operacional, no se ha acreditado que se haya producido una ruptura sustancial del equilibrio económico del contrato, con una duración de 40 años, en que la Administración concedente ha seguido pagando el canon durante el año 2020, ruptura del equilibrio económico que no puede basarse en las pérdidas del período concreto -menos de seis meses- que reclama, y ello en comparación con los datos económicos del ejercicio anterior, que es lo que hace el informe pericial en que basa la reclamación, sino que se exige un análisis de todo el tiempo de duración del contrato.

Como indica el Tribunal Supremo, la aplicación del riesgo imprevisible como mecanismo de reparación exige "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato" y "esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las perdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma".

Y es que, no olvidemos, la sentencia apelada reconoce una compensación por pérdida de ingresos económicos durante el período reclamado aplicando la doctrina del riesgo imprevisible, lo que no se corresponde con la misma como mecanismo del reequilibrio económico de la concesión, en cuanto que exige para su aplicación una ruptura sustancial de la economía de la concesión, y esta ruptura sustancial no se ha acreditado.(...)".

En orden a verificar la concurrencia de los anteriores presupuestos, la sentencia toma en cuenta que el informe emitido por los peritos D. Oscar y Dª. Aida, de KMPG Asesores, S.L, el 8 de septiembre de 2021, desarrolla únicamente procedimientos de verificación sobre las cifras de ingresos registrados en los meses de marzo a diciembre de los ejercicios 2018 a 2020, y de los meses de enero a junio de 2021, a efectos de mostrar la variación de ingresos de explotación experimentada de forma acumulada, concluyendo que en los periodos de referencia analizados se observa una disminución de los ingresos de explotación consecuencia de la significativa reducción de los ingresos de rotación. Asimismo, aclaró la Sra. Aida en el acto del juicio que, aunque la mercantil ha sufrido una disminución de ingresos muy relevante en los meses de privación de movilidad, en ningún momento ha tenido ingreso "cero"porque los aparcamientos se encontraban abiertos y el servicio se seguía prestando, aunque de forma residual. También aclaró -según se expone- que se ha limitado en la elaboración de su dictamen a comprobar el aumento y disminución de ingresos, pero que no ha examinado la evolución de gastos de la explotación, es decir, no ha valorado si la actividad ha sido deficitaria, como tampoco ha sido una variable determinante para la emisión de su informe el tiempo de duración del contrato (50 años).

A tenor de esta base material probatoria, concluye la juez a quo que no ha quedado probado que la actividad económica global de la concesión haya sido deficitaria ni la existencia del desequilibrio económico-financiero que se denuncia por la recurrente, en la medida que no resulta admisible considerar a tales efectos la mera reducción de ingresos durante un periodo de tiempo determinado, ni equiparse dicha circunstancia con la imposibilidad o inviabilidad de ejecutar el contrato.

Pues bien, la crítica que subyace a tenor de este motivo de la apelación se desenvuelve en el ámbito de la presencia de errores en la valoración de la prueba, aún cuando no se cuestione de un modo explícito la certeza y adecuación de los anteriores razonamientos.

En cualquier caso, se pone de manifiesto que las anteriores valoraciones que se hacen sobre el método y la fuerza justificativa del dictamen pericial de parte, en atención a las concretas circunstancias del caso, sobre todo considerando las deficiencias que al respecto se describen, obligan a concluir del mismo modo que se recoge en la sentencia apelada, sin que se observe que esta incurra en algún tipo de inexactitud, error o valoración arbitraria. Conviene recordar a estos efectos que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad de apreciar libremente la prueba corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en vía de recurso, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

De este modo, los parámetros que se toman en cuenta en el informe pericial de parte que aporta la recurrente no se ajustan a los que debieron ser considerados en orden a la constatación de una situación de desequilibrio compensable de alguno de los modos que pretende, evidenciando que las bases esenciales sobre las que se asienta no logran justificar la presencia de alguno de los supuestos que la jurisprudencia señala con el fin de activar el control de la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo. Y, en el mismo sentido, la mención que se hace en la apelación al Informe de la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática citado por el Consejo de Estado en su dictamen del 24 de febrero del 2022, dado que no se justifica el desequilibro pretendido.

También alega la apelante que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera su derecho a la propiedad privada, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Se hace preciso traer aquí nuevamente las consideraciones que al respecto señala la citada STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ), que obligan a desestimar asimismo la aceptación de esta tesis. Se dice: "(...) El adecuado análisis de estas normas exige partir de que tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el Real Decreto Ley 26/2020 son leyes singulares y especiales que se dictan ante una situación extraordinaria de pandemia y que tratan de paliar las consecuencias negativas que ésta y las medidas adoptadas por las diferentes Administraciones públicas para combatirla tuvieron sobre una parte del tejido productivo y su incidencia en los contratos públicos existentes. Este escenario excepcional requiere la adopción de previsiones adecuadas y proporcionales para hacer frente a esta situación que además tiene una vigencia temporal limitada de unos tres meses (desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020).

El recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 y, sin embargo, se muestra conforme con las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 , que expresamente invoca como fundamento de su pretensión compensatoria. A su juicio, es el art. 25 del RD Ley 26/2020 el que excluye el derecho al reequilibrio económico del contrato restringiendo el alcance la compensación que podría percibir de aplicarse el art. 34.4 del Real Decreto 8/2020 o los preceptos generales de la ley contratos del estado. Y ello por cuanto el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no se existía imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).

Este Tribunal, desde la perspectiva que nos ocupa, no aprecia que el artículo 25 del RDL 26/2020 haya "despojado" al concesionario de ningún derecho "consolidado" reconocido el artículo 34.4 del RDL 8/2020 , por las razones que pasamos a exponer:

En primer lugar, porque ambos preceptos están íntimamente vinculados entre sí. El artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 , ahora cuestionado, constituye una especificación de las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 . Así se refleja en la exposición de motivos del Decreto-ley 26/2020 cuando afirma que "el artículo 25, a partir del marco general previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19, regula las condiciones de reequilibrio económico en determinadas concesiones de obras que presentan características similares entre sí, pero también diferentes de otros contratos como los regulados en el artículo anterior". Y sus previsiones no implican la creación de un nuevo régimen completamente desvinculado del anterior.

El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).(...)".

A tenor por lo tanto de estas consideraciones, que resultan ahora aplicables, el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional contencioso administrativa, y dada la desestimación del recurso de apelación, se condena en costas a la apelante, si bien con un límite máximo de 1.000 euros, atendiendo al alcance de la controversia que se suscita y con arreglo a las facultades moderadoras que al respecto se contienen en el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución Núm. 5569, de fecha de 28 de junio de 2022, dictada por el Director General de Movilidad de la Junta de Gobierno de la ciudad de Sevilla, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Director General de fecha 1 de marzo de 2022 que deniega la solicitud de reequilibrio económico financiero de la concesión como consecuencia de la crisis sanitaria y las medidas adoptadas por la Administración para combatirla, con fundamento en el Art. 34 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Pretende la recurrente lo siguiente:

"(i)Que, anulara la Resolución Núm. 5569, de 28 de junio de 2022, notificada el 1 de julio de 2022.

(ii)Que reconozca el derecho de SABA al restablecimiento económico-financiero de su Contrato de Concesión por la pérdida económica sufrida como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas por las distintas administraciones públicas en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19 con base en lo siguiente:

(1)En aplicación de lo establecido en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 para el periodo de tiempo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021.

(2)Alternativamente en el caso de que se considere que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 perdió su vigencia un mes después del levantamiento del estado de alarma, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por la concurrencia de un evento de fuerza mayor.

Este reequilibrio ordinario por fuerza mayor únicamente debe aplicarse respecto del periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(3)Alternativamente, en caso de no considerarse la pandemia como un evento de fuerza mayor, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por concurrir un evento calificable de riesgo imprevisible.

Este reequilibrio ordinario por riesgo imprevisible únicamente debe aplicarse al periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(iii)Ordene al Ayuntamiento proceder a la compensación en el alcance indicado en el punto (ii) de este solicito, de acuerdo con lo siguiente:

(1)De estimarse la solicitud planteada en el punto (ii) apartado 1, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 845.000 € por el periodo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021 conforme a lo indicado en el Informe Pericial, más sus intereses correspondientes.

(2)De estimarse cualquiera de las solicitudes alternativas planteadas en el punto (ii) apartados 2 y 3, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 339.000 € por el periodo comprendido entre marzo y julio de 2020 conforme a lo indicado en el Informe Pericial descontando el ahorro de costes que proceda, más sus intereses correspondientes, derivándose a la fase de ejecución de sentencia el cálculo de esta cuantía y la restante a reequilibrar hasta junio de 2021, así como la determinación de la medida concreta de reequilibrio de las cuantías mencionadas.

(iv)Que condenase en costas al Ayuntamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA .(...)".

En su apelación, insiste en que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ello sobre la base de que la medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron indudablemente un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad. Y que entre estos servicios, resultaron especialmente afectados los relacionados con la movilidad de las personas. Para la apelante, esta imposibilidad de prestar servicios debe entenderse incluida en el concepto de imposibilidad de prestación previsto en el citado precepto, de forma que permita a los concesionarios perjudicados acogerse al equilibrio previsto en el precepto. Si bien el precepto indicado exige una interrupción total de la actividad, estima que ello colocaría a muchos concesionarios que prestaban servicios que por su importancia permanecieron abiertos, en una situación peor que aquellos que, debido a la posibilidad de prescindir de los servicios que tenían por objeto, pudieron interrumpir totalmente el mismo. Por ello, defiende que el término imposibilidad de prestación se refiere a la imposibilidad de prestar el servicio en los términos convenidos, que en este caso concurría al existir disposiciones administrativas que restringían la movilidad de las personas y, por lo tanto, la posibilidad de cumplir con cualquier previsión de demanda de los aparcamientos. Resultaba por ello jurídicamente imposible que el servicio de aparcamiento pudiera desarrollarse conforme a cualquier tipo de previsión.

En segundo término alega que la sentencia es contraria a derecho, por cuanto la entidad actora tiene derecho al citado restablecimiento, al amparo de la legislación general de contratos del sector público. Admite esta parte que el artículo 34.4 prevé un régimen especial de restablecimiento del equilibrio económico-financiero que desplaza y hace inaplicable el régimen general de restablecimiento del equilibrio económico-financiero durante el periodo en el que estuvo vigente el régimen especial y para los supuestos de hecho comprendidos en el mismo. No obstante, se entendería aplicable para el segundo periodo de la reclamación formulada. Asimismo, estima que no tiene sentido entender que la pandemia no pueda ser considerada un supuesto de fuerza mayor o riesgo imprevisible, al haberse adoptado un régimen especial durante un plazo concreto de tiempo, que coincide con aquel en el que las medidas para frenar la epidemia fueron más intensas y restrictivas.

Por otro lado, sostiene que la sentencia es contraria derecho, por cuanto tiene derecho al restablecimiento pretendido, al ser la pandemia provocada un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, como riesgo imprevisible. En este sentido, esgrime la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha venido a admitir la consideración de que el virus se ajustaba a la definición de fuerza mayor, porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado, y por la forma en que se extendió, operando como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa, al interrumpir el nexo de causalidad.

También alega que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera el derecho a la propiedad privada de la entidad actora, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que defiende que esta misma Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que se suscita, citando al respecto la sentencia de 16 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6563), así como la de 11 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6752), y por otra parte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sede de Bilbao. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:2388).

En segundo lugar, defiende la inaplicabilidad del concepto de fuerza mayor al reequilibrio económico de la presente concesión, dado que no se halla previsto en su normativa entre los supuestos habilitantes para exigir el reequilibrio económico del contrato. Y, en cuanto a su consideración como riesgo imprevisible, estima que la sentencia apelada hace una valoración circunstanciada de la prueba practicada, llegando a la conclusión, motivada y fundamentada, de que no concurre dicha ruptura sustancial de la economía de la concesión, pese a la afección que supuso el COVID-19, durante aproximadamente un año. Por lo demás, añade que no se pone de manifiesto o se alega de contrario que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo sea notoriamente errónea, sino que, más bien, la apelante se muestra en contra de las conclusiones alcanzadas por dicho órgano tras la correcta valoración de los elementos probatorios, lo que lleva necesariamente a secundar las conclusiones y el fallo impugnado. Sin perjuicio de que existen otros elementos puestos de manifiesto en la contestación a la demanda que muestran la inexistencia de ruptura sustancial de la economía del contrato en contra de la recurrente.

Por último, sostiene que no se ha producido ninguna injerencia sobre el derecho fundamental a la propiedad privada, ya que no ha existido intervención alguna sobre la concesión titulada por la recurrente, que ha podido continuar explotándola en todo momento, si bien con el sometimiento al riesgo y ventura y transmisión del riesgo operacional que resulta propio de esta figura contractual.

TERCERO.-Nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado acera de la primera de las cuestiones que plantea la entidad actora. Así, la STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ) previene, acerca de las afirmaciones que pretenden aplicar el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, aún cuando no se produzca la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, que:"(...) El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).

Como acertadamente señala el Abogado del Estado no se puede confundir la "imposibilidad" con la dificultad de ejecutar un contrato, máxime en este tipo de contratos en los que la duración de la concesión se prolonga durante años y el periodo tomado en consideración queda reducido a unos pocos meses, pues el reequilibrio ha de ser valorado en el conjunto de la prestación, lo contrario implicaría que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación. Ya en la sentencia de este tribunal de 19 de julio de 2022 (rec. 55/2021 ) afirmábamos que "Y entendemos que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo".

La sociedad recurrente entiende, sin embargo, que se le priva de las expectativas de obtener una compensación superior, reconocida en el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020 , que incluiría todos los gastos que la concesionaria debería asumir, incluyendo los gastos financieros y de amortización. Tampoco esta afirmación puede ser compartida, pues lo cierto es que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 establecía que la compensación incluiría "la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19". De modo que tampoco el art. 34.4 se refería, como pretende la entidad recurrente, a la inclusión de todos los costes soportados por la entidad sino tan solo sino al "incremento" de los soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato antes de la pandemia, lo cual no es lo mismo.

En segundo lugar, resulta importante destacar que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 solo reconoció al concesionario el derecho a ser compensado "cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita". En definitiva, los concesionarios no tenían garantizado el reconocimiento automático de dicha compensación, sino que se exigía una previa solicitud y que el órgano de contratación apreciase que existía una imposibilidad de ejecutar el contrato, lo cual dependía de las circunstancias concurrentes y de la justificación de ingresos y gastos aportada. Pero en el supuesto que nos ocupa no consta que la concesionaria solicitase dicha compensación ni que se reconociese la misma, por lo que difícilmente puede entenderse que existe un derecho consolidado que fuese expropiado por la reforma.(...)".

En este contexto, compartimos plenamente los siguientes razonamientos interpretando el alcance y significación del anterior precepto, que se contienen en la STSJ, Contencioso sección 1 del 07 de diciembre de 2022 ( ROJ: STSJ CL 5257/2022 - ECLI:ES:TSJCL:2022:5257 ):"(...)Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del COVID- 19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020 , que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.

Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.(...)".

Por lo tanto, la tesis de la apelación que pretende emplear el anterior mecanismo excepcional de compensación sobre la base de que las medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad, no se corresponde con la interpretación que se hace por nuestra jurisprudencia de los presupuestos exigibles para su aplicación y debe ser desestimada.

CUARTO.-En el mismo sentido, acerca de la posible aplicación del factum principis hemos dicho en nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ): "(...) Este motivo de impugnación de la sentencia debe ser igualmente desestimado. Así, argumenta la sentencia: "(...) En este sentido sostiene la actora la aplicación del factum principis, pero ocurre que tampoco puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, por cuanto éste ha de proceder de la Administración titular del servicio, y aquí como se apuntó y dijimos con anterioridad, no hay resolución alguna de la Gerencia de Urbanismo".

Dispone el artículo 258 del TRLCSP :

"Artículo 258. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

El factum principis tiene su encaje en el apartado a) del número 2 del artículo transcrito: "Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra". Ocurre en el supuesto analizado que, como bien señala la sentencia de instancia, la Administración, entendiendo por tal la Administración concedente, no ha modificado las condiciones de explotación de la obra, al no haber sido la Gerencia Municipal de Urbanismo y Medio Ambiente de Sevilla la que adoptó ninguna de las medidas que rigieron con carácter general durante el período reclamado como consecuencia de la pandemia sufrida.

Es ésta una cuestión ya resuelta, pudiéndose citar al efecto la Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que argumenta:

"(...) Sobre la compensación de los daños fuera del periodo de vigencia del Real Decreto Ley 8/2020 y del Real Decreto-ley 26/2020. Restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en virtud del factum principis o "riesgo imprevisible".

Lo hasta ahora expuesto, no da respuesta a la totalidad del periodo reclamado, pues la demandante pretende también una compensación por los perjuicios económicos sufridos más allá de la vigencia del primer estado de alarma, cuando ya no resultaban aplicables los mecanismos de compensación previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 y Real Decreto-ley 26/2020, en concreto por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

La sociedad recurrente funda esta reclamación en la normativa concesional general aplicable y en la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en supuestos de acaecimiento de unos hechos que puedan encuadrarse indistintamente en la doctrina del factum principis o por "riesgo imprevisible".

El factum principis implica la obligación que tiene la Administración de compensar al contratista cuando, por actuaciones propias -generales y obligatorias- que se mueven en un plano superior a la relación contractual, se provoque (de forma indirecta) un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del contratista. En el "riesgo imprevisible" ese desequilibrio se produce por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa.

La sociedad recurrente entiende que en el momento de su adjudicación -agosto de 1975- ya regían estos supuestos de restablecimiento del equilibrio contractual, pero lo cierto es que no invoca norma estatal alguna vigente en aquel momento en apoyo de esta pretensión.

Ni el pliego que rige esta concesión (aprobado por Orden de 14/1/1998 y publicado en el BOE de 20/1/1998 ni en la Ley de Autopistas ( Ley 8/1972, de 10 de mayo) reconocen de modo general estos mecanismos de reequilibrio concesional. Tan solo menciona en el artículo 25 , un supuesto de ampliación de la concesión acordada por la Administración, ajeno al supuesto que nos ocupa.

En la Ley de Contratos del Estado de 1965 no se recoge el factum principis, tan solo el artículo 80 establece que "Cuando la explotación del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato, el empresario podrá pedir la resolución [...]". De modo que este precepto exigía que los acuerdos fuesen adoptados por la Administración contratante e hicieran imposible la explotación del servicio, en cuyo caso se podía pedir la resolución del contrato con indemnización.

La parte invoca la cobertura que le puede proporcionar el art. 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Pero lo cierto es que se trata de una norma local que no resulta de aplicación a las concesiones otorgadas por la Administración del Estado.

Por otra parte, dicha norma cuando establece las situaciones en los que es necesario mantener el equilibrio financiero de la concesión, prevé dos supuestos: a) la compensación económica al concesionario por razón de las modificaciones que la Corporación Local concedente le ordene introducir en el servicio. Este supuesto tan solo se refiere a los casos en los que la Administración ordenare introducir al concesionario modificaciones en el servicio ( ius variandi ), pero ni la pandemia ni las medidas adoptadas ordenaron a los concesionarios introducir modificaciones en la prestación del servicio, aunque las medidas adoptadas, especialmente las restricciones de movilidad incidieran en la circulación, la Administración obligó a las concesionarias a seguir prestando el servicio en las mismas condiciones.; b) la modificación de las tarifas "[...] cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión". En este caso, se contempla el riesgo imprevisible, pero lo condiciona a que se produzca "la ruptura de la economía de la concesión".

Fue la normativa posterior a la adjudicación del contrato la que contempló estos mecanismos de reequilibrio contractual Así, la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas incorporó el factum principis y lo hizo en su artículo 248 con referencia a los supuestos en los que por causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión". Previsión que se mantuvo, también para los contratos de gestión de servicios públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (art. 241.2.b ) y 258.4.b ) y en el Texto Refundido del 2011 (artículos 258.2.b) y 282.4.b).

En similares término se pronuncia la vigente art. 290.4 b) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, al contemplar como supuestos en los que se debe restablecer el equilibrio económico del contrato, los casos en que la Administración concedente modifique las características del servicio contratado y "Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato" el supuesto podría encuadrarse como un supuesto de factum principis pero se exige que se trate de actuaciones obligatorias de la Administración pública concedente, y no de ninguna otra, y además que impliquen una "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Pues bien, los mecanismos de reequilibrio contractual invocados no son aplicables al supuesto que nos ocupa por varios motivos:

1º En primer lugar, porque su reclamación de compensación por los daños sufridos se produjeron, según afirma en su demanda, "como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos perjudiciales y dolorosos que la enfermedad COVID 19 produjo", en especial se basa en "una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica" que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.

Pues bien, las principales medidas en las que se funda su reclamación ya no estaban vigentes en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

Así, la limitación de circulación cesó con la vigencia del primer estado de alarma (junio de 2020); la recomendación de trabajo a distancia, como la propia sociedad afirma en su demanda, no constituía ya la recomendación prioritaria, pues por Acuerdo 32/2020, de 2 de julio de la Junta de Castilla y León sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Comunidad de Castilla y León los empleados públicos debían volver al régimen presencial; y el periodo en el que se podía optar por el permiso recuperable cesó el 9 de abril de 2020 (según disponía el art. 2 del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo ), permiso que, por el contrario, podía empezar a recuperarse desde la finalización del estado de alarma ( art. 3.1 de dicha norma ).

2º En segundo lugar, las medidas adoptadas no son imputables a la Administración concedente.

La sociedad destaca especialmente la limitación de la libre circulación de personas y vehículos por la vía pública y las medidas restrictivas respecto de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, que se establecieron en los art. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo , por el que se declaró el primer estado de alarma. Y, en menor medida, las previsiones adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020 que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia o el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que impuso un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena, en cuanto se trataba de medidas que también contribuyeron a reducir la movilidad de las personas con la incidencia en la circulación por la autovía.

Tales medidas se adoptaron por normas con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador. Y ello no solo porque la mayoría de las previsiones se adoptaron por Real Decreto Ley sino también porque los Decretos por los que se declara el estado de alarma debe reputarse normas con valor de ley. Así lo ha declarado la STS de 10 de junio de 2020 y la más reciente STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) afirmando que "La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución-en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,

"Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración"".

Por ello, se trataría de una solicitud de compensación por unos daños causados como consecuencia de unas previsiones adoptadas por el legislador o por otras Administraciones Publicas ajenas a la Administración concedente"

En definitiva, es acertado el criterio fijado en la sentencia de instancia cuando delimita el supuesto de aplicación del factum principis, que exige que las medidas en que basa su reclamación la actora que han determinado la ruptura del equilibrio económico de la concesión hayan sido adoptadas por la Administración concedente, lo que como se ha expuesto, no es el caso.(...)".

QUINTO.-Subsidiariamente estima la apelante que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al ser la pandemia un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, riesgo imprevisible.

Nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ) ha dicho al respecto:"(...) Ya hemos expuesto que para que el riesgo imprevisible implique la obligación de la Administración concedente de compensar al concesionario, el desequilibrio económico de la concesión ha de venir ocasionado por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa. Y además se exige que se produzca la ruptura sustancial de la economía del contrato.

En este sentido, conviene seguir haciendo referencia a la indicada Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que continúa argumentando:

"2. Y, en todo caso, no concurren los requisitos para la aplicación del factum principis o del " riesgo imprevisible" en los términos previstos en la legislación antes citada.

En efecto, la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.

El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.

El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.

No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad".

Finalmente, la parte aduce que el Tribunal Constitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio , ha declarado inconstitucionales, entre otros, los apartados 1 , 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo (por el que se declaró el primer estado de alarma), por vulnerar el contenido esencial del derecho a la libre circulación. Argumentando que esos apartados declarados inconstitucionales eran los que daban cobertura a las medidas limitativas de la movilidad que, por lo tanto, carecen de cobertura y son antijurídicas.

Es cierto que la STC 148/2021, de 14 de julio declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 , pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Pero por lo que ahora nos ocupa, consideró que la inconstitucionalidad "no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE )".

Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que "Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio". En definitiva, la sentencia descartó las pretensiones singulares de revisión o compensación basadas en la inconstitucionalidad declarada".

Son estos criterios los que han conducido a la Sala Tercera, en la sentencia que hemos transcrito y en otras posteriores (en este sentido también Sentencia de 15 de marzo de 2024, dictada en el recurso 98/2022 ) a desestimar la reclamación de compensación económica deducida por la concesionaria. Solución que hemos de adoptar igualmente en el caso que nos ocupa, por cuanto que, efectivamente, regido el contrato por el principio de riesgo y ventura, y siendo esencial en el de concesión la transferencia al concesionario del riesgo operacional, no se ha acreditado que se haya producido una ruptura sustancial del equilibrio económico del contrato, con una duración de 40 años, en que la Administración concedente ha seguido pagando el canon durante el año 2020, ruptura del equilibrio económico que no puede basarse en las pérdidas del período concreto -menos de seis meses- que reclama, y ello en comparación con los datos económicos del ejercicio anterior, que es lo que hace el informe pericial en que basa la reclamación, sino que se exige un análisis de todo el tiempo de duración del contrato.

Como indica el Tribunal Supremo, la aplicación del riesgo imprevisible como mecanismo de reparación exige "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato" y "esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las perdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma".

Y es que, no olvidemos, la sentencia apelada reconoce una compensación por pérdida de ingresos económicos durante el período reclamado aplicando la doctrina del riesgo imprevisible, lo que no se corresponde con la misma como mecanismo del reequilibrio económico de la concesión, en cuanto que exige para su aplicación una ruptura sustancial de la economía de la concesión, y esta ruptura sustancial no se ha acreditado.(...)".

En orden a verificar la concurrencia de los anteriores presupuestos, la sentencia toma en cuenta que el informe emitido por los peritos D. Oscar y Dª. Aida, de KMPG Asesores, S.L, el 8 de septiembre de 2021, desarrolla únicamente procedimientos de verificación sobre las cifras de ingresos registrados en los meses de marzo a diciembre de los ejercicios 2018 a 2020, y de los meses de enero a junio de 2021, a efectos de mostrar la variación de ingresos de explotación experimentada de forma acumulada, concluyendo que en los periodos de referencia analizados se observa una disminución de los ingresos de explotación consecuencia de la significativa reducción de los ingresos de rotación. Asimismo, aclaró la Sra. Aida en el acto del juicio que, aunque la mercantil ha sufrido una disminución de ingresos muy relevante en los meses de privación de movilidad, en ningún momento ha tenido ingreso "cero"porque los aparcamientos se encontraban abiertos y el servicio se seguía prestando, aunque de forma residual. También aclaró -según se expone- que se ha limitado en la elaboración de su dictamen a comprobar el aumento y disminución de ingresos, pero que no ha examinado la evolución de gastos de la explotación, es decir, no ha valorado si la actividad ha sido deficitaria, como tampoco ha sido una variable determinante para la emisión de su informe el tiempo de duración del contrato (50 años).

A tenor de esta base material probatoria, concluye la juez a quo que no ha quedado probado que la actividad económica global de la concesión haya sido deficitaria ni la existencia del desequilibrio económico-financiero que se denuncia por la recurrente, en la medida que no resulta admisible considerar a tales efectos la mera reducción de ingresos durante un periodo de tiempo determinado, ni equiparse dicha circunstancia con la imposibilidad o inviabilidad de ejecutar el contrato.

Pues bien, la crítica que subyace a tenor de este motivo de la apelación se desenvuelve en el ámbito de la presencia de errores en la valoración de la prueba, aún cuando no se cuestione de un modo explícito la certeza y adecuación de los anteriores razonamientos.

En cualquier caso, se pone de manifiesto que las anteriores valoraciones que se hacen sobre el método y la fuerza justificativa del dictamen pericial de parte, en atención a las concretas circunstancias del caso, sobre todo considerando las deficiencias que al respecto se describen, obligan a concluir del mismo modo que se recoge en la sentencia apelada, sin que se observe que esta incurra en algún tipo de inexactitud, error o valoración arbitraria. Conviene recordar a estos efectos que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad de apreciar libremente la prueba corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en vía de recurso, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

De este modo, los parámetros que se toman en cuenta en el informe pericial de parte que aporta la recurrente no se ajustan a los que debieron ser considerados en orden a la constatación de una situación de desequilibrio compensable de alguno de los modos que pretende, evidenciando que las bases esenciales sobre las que se asienta no logran justificar la presencia de alguno de los supuestos que la jurisprudencia señala con el fin de activar el control de la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo. Y, en el mismo sentido, la mención que se hace en la apelación al Informe de la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática citado por el Consejo de Estado en su dictamen del 24 de febrero del 2022, dado que no se justifica el desequilibro pretendido.

También alega la apelante que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera su derecho a la propiedad privada, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Se hace preciso traer aquí nuevamente las consideraciones que al respecto señala la citada STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ), que obligan a desestimar asimismo la aceptación de esta tesis. Se dice: "(...) El adecuado análisis de estas normas exige partir de que tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el Real Decreto Ley 26/2020 son leyes singulares y especiales que se dictan ante una situación extraordinaria de pandemia y que tratan de paliar las consecuencias negativas que ésta y las medidas adoptadas por las diferentes Administraciones públicas para combatirla tuvieron sobre una parte del tejido productivo y su incidencia en los contratos públicos existentes. Este escenario excepcional requiere la adopción de previsiones adecuadas y proporcionales para hacer frente a esta situación que además tiene una vigencia temporal limitada de unos tres meses (desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020).

El recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 y, sin embargo, se muestra conforme con las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 , que expresamente invoca como fundamento de su pretensión compensatoria. A su juicio, es el art. 25 del RD Ley 26/2020 el que excluye el derecho al reequilibrio económico del contrato restringiendo el alcance la compensación que podría percibir de aplicarse el art. 34.4 del Real Decreto 8/2020 o los preceptos generales de la ley contratos del estado. Y ello por cuanto el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no se existía imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).

Este Tribunal, desde la perspectiva que nos ocupa, no aprecia que el artículo 25 del RDL 26/2020 haya "despojado" al concesionario de ningún derecho "consolidado" reconocido el artículo 34.4 del RDL 8/2020 , por las razones que pasamos a exponer:

En primer lugar, porque ambos preceptos están íntimamente vinculados entre sí. El artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 , ahora cuestionado, constituye una especificación de las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 . Así se refleja en la exposición de motivos del Decreto-ley 26/2020 cuando afirma que "el artículo 25, a partir del marco general previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19, regula las condiciones de reequilibrio económico en determinadas concesiones de obras que presentan características similares entre sí, pero también diferentes de otros contratos como los regulados en el artículo anterior". Y sus previsiones no implican la creación de un nuevo régimen completamente desvinculado del anterior.

El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).(...)".

A tenor por lo tanto de estas consideraciones, que resultan ahora aplicables, el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional contencioso administrativa, y dada la desestimación del recurso de apelación, se condena en costas a la apelante, si bien con un límite máximo de 1.000 euros, atendiendo al alcance de la controversia que se suscita y con arreglo a las facultades moderadoras que al respecto se contienen en el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución Núm. 5569, de fecha de 28 de junio de 2022, dictada por el Director General de Movilidad de la Junta de Gobierno de la ciudad de Sevilla, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Director General de fecha 1 de marzo de 2022 que deniega la solicitud de reequilibrio económico financiero de la concesión como consecuencia de la crisis sanitaria y las medidas adoptadas por la Administración para combatirla, con fundamento en el Art. 34 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Pretende la recurrente lo siguiente:

"(i)Que, anulara la Resolución Núm. 5569, de 28 de junio de 2022, notificada el 1 de julio de 2022.

(ii)Que reconozca el derecho de SABA al restablecimiento económico-financiero de su Contrato de Concesión por la pérdida económica sufrida como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas por las distintas administraciones públicas en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19 con base en lo siguiente:

(1)En aplicación de lo establecido en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 para el periodo de tiempo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021.

(2)Alternativamente en el caso de que se considere que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 perdió su vigencia un mes después del levantamiento del estado de alarma, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por la concurrencia de un evento de fuerza mayor.

Este reequilibrio ordinario por fuerza mayor únicamente debe aplicarse respecto del periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(3)Alternativamente, en caso de no considerarse la pandemia como un evento de fuerza mayor, en aplicación del reequilibrio ordinario contemplado en la normativa de contratación pública por concurrir un evento calificable de riesgo imprevisible.

Este reequilibrio ordinario por riesgo imprevisible únicamente debe aplicarse al periodo comprendido entre el 22 de julio de 2020 y hasta junio de 2021; ya que al periodo entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de julio de 2020 le resulta de aplicación el artículo 34.4 del RDL 8/2020 .

(iii)Ordene al Ayuntamiento proceder a la compensación en el alcance indicado en el punto (ii) de este solicito, de acuerdo con lo siguiente:

(1)De estimarse la solicitud planteada en el punto (ii) apartado 1, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 845.000 € por el periodo comprendido entre marzo de 2020 y junio de 2021 conforme a lo indicado en el Informe Pericial, más sus intereses correspondientes.

(2)De estimarse cualquiera de las solicitudes alternativas planteadas en el punto (ii) apartados 2 y 3, se reconozca la cuantía a reequilibrar de 339.000 € por el periodo comprendido entre marzo y julio de 2020 conforme a lo indicado en el Informe Pericial descontando el ahorro de costes que proceda, más sus intereses correspondientes, derivándose a la fase de ejecución de sentencia el cálculo de esta cuantía y la restante a reequilibrar hasta junio de 2021, así como la determinación de la medida concreta de reequilibrio de las cuantías mencionadas.

(iv)Que condenase en costas al Ayuntamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA .(...)".

En su apelación, insiste en que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ello sobre la base de que la medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron indudablemente un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad. Y que entre estos servicios, resultaron especialmente afectados los relacionados con la movilidad de las personas. Para la apelante, esta imposibilidad de prestar servicios debe entenderse incluida en el concepto de imposibilidad de prestación previsto en el citado precepto, de forma que permita a los concesionarios perjudicados acogerse al equilibrio previsto en el precepto. Si bien el precepto indicado exige una interrupción total de la actividad, estima que ello colocaría a muchos concesionarios que prestaban servicios que por su importancia permanecieron abiertos, en una situación peor que aquellos que, debido a la posibilidad de prescindir de los servicios que tenían por objeto, pudieron interrumpir totalmente el mismo. Por ello, defiende que el término imposibilidad de prestación se refiere a la imposibilidad de prestar el servicio en los términos convenidos, que en este caso concurría al existir disposiciones administrativas que restringían la movilidad de las personas y, por lo tanto, la posibilidad de cumplir con cualquier previsión de demanda de los aparcamientos. Resultaba por ello jurídicamente imposible que el servicio de aparcamiento pudiera desarrollarse conforme a cualquier tipo de previsión.

En segundo término alega que la sentencia es contraria a derecho, por cuanto la entidad actora tiene derecho al citado restablecimiento, al amparo de la legislación general de contratos del sector público. Admite esta parte que el artículo 34.4 prevé un régimen especial de restablecimiento del equilibrio económico-financiero que desplaza y hace inaplicable el régimen general de restablecimiento del equilibrio económico-financiero durante el periodo en el que estuvo vigente el régimen especial y para los supuestos de hecho comprendidos en el mismo. No obstante, se entendería aplicable para el segundo periodo de la reclamación formulada. Asimismo, estima que no tiene sentido entender que la pandemia no pueda ser considerada un supuesto de fuerza mayor o riesgo imprevisible, al haberse adoptado un régimen especial durante un plazo concreto de tiempo, que coincide con aquel en el que las medidas para frenar la epidemia fueron más intensas y restrictivas.

Por otro lado, sostiene que la sentencia es contraria derecho, por cuanto tiene derecho al restablecimiento pretendido, al ser la pandemia provocada un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, como riesgo imprevisible. En este sentido, esgrime la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha venido a admitir la consideración de que el virus se ajustaba a la definición de fuerza mayor, porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado, y por la forma en que se extendió, operando como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa, al interrumpir el nexo de causalidad.

También alega que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera el derecho a la propiedad privada de la entidad actora, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que defiende que esta misma Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que se suscita, citando al respecto la sentencia de 16 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6563), así como la de 11 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:6752), y por otra parte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sede de Bilbao. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:2388).

En segundo lugar, defiende la inaplicabilidad del concepto de fuerza mayor al reequilibrio económico de la presente concesión, dado que no se halla previsto en su normativa entre los supuestos habilitantes para exigir el reequilibrio económico del contrato. Y, en cuanto a su consideración como riesgo imprevisible, estima que la sentencia apelada hace una valoración circunstanciada de la prueba practicada, llegando a la conclusión, motivada y fundamentada, de que no concurre dicha ruptura sustancial de la economía de la concesión, pese a la afección que supuso el COVID-19, durante aproximadamente un año. Por lo demás, añade que no se pone de manifiesto o se alega de contrario que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo sea notoriamente errónea, sino que, más bien, la apelante se muestra en contra de las conclusiones alcanzadas por dicho órgano tras la correcta valoración de los elementos probatorios, lo que lleva necesariamente a secundar las conclusiones y el fallo impugnado. Sin perjuicio de que existen otros elementos puestos de manifiesto en la contestación a la demanda que muestran la inexistencia de ruptura sustancial de la economía del contrato en contra de la recurrente.

Por último, sostiene que no se ha producido ninguna injerencia sobre el derecho fundamental a la propiedad privada, ya que no ha existido intervención alguna sobre la concesión titulada por la recurrente, que ha podido continuar explotándola en todo momento, si bien con el sometimiento al riesgo y ventura y transmisión del riesgo operacional que resulta propio de esta figura contractual.

TERCERO.-Nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado acera de la primera de las cuestiones que plantea la entidad actora. Así, la STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ) previene, acerca de las afirmaciones que pretenden aplicar el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, aún cuando no se produzca la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, que:"(...) El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).

Como acertadamente señala el Abogado del Estado no se puede confundir la "imposibilidad" con la dificultad de ejecutar un contrato, máxime en este tipo de contratos en los que la duración de la concesión se prolonga durante años y el periodo tomado en consideración queda reducido a unos pocos meses, pues el reequilibrio ha de ser valorado en el conjunto de la prestación, lo contrario implicaría que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación. Ya en la sentencia de este tribunal de 19 de julio de 2022 (rec. 55/2021 ) afirmábamos que "Y entendemos que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo".

La sociedad recurrente entiende, sin embargo, que se le priva de las expectativas de obtener una compensación superior, reconocida en el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020 , que incluiría todos los gastos que la concesionaria debería asumir, incluyendo los gastos financieros y de amortización. Tampoco esta afirmación puede ser compartida, pues lo cierto es que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 establecía que la compensación incluiría "la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19". De modo que tampoco el art. 34.4 se refería, como pretende la entidad recurrente, a la inclusión de todos los costes soportados por la entidad sino tan solo sino al "incremento" de los soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato antes de la pandemia, lo cual no es lo mismo.

En segundo lugar, resulta importante destacar que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 solo reconoció al concesionario el derecho a ser compensado "cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita". En definitiva, los concesionarios no tenían garantizado el reconocimiento automático de dicha compensación, sino que se exigía una previa solicitud y que el órgano de contratación apreciase que existía una imposibilidad de ejecutar el contrato, lo cual dependía de las circunstancias concurrentes y de la justificación de ingresos y gastos aportada. Pero en el supuesto que nos ocupa no consta que la concesionaria solicitase dicha compensación ni que se reconociese la misma, por lo que difícilmente puede entenderse que existe un derecho consolidado que fuese expropiado por la reforma.(...)".

En este contexto, compartimos plenamente los siguientes razonamientos interpretando el alcance y significación del anterior precepto, que se contienen en la STSJ, Contencioso sección 1 del 07 de diciembre de 2022 ( ROJ: STSJ CL 5257/2022 - ECLI:ES:TSJCL:2022:5257 ):"(...)Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del COVID- 19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020 , que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.

Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.(...)".

Por lo tanto, la tesis de la apelación que pretende emplear el anterior mecanismo excepcional de compensación sobre la base de que las medidas administrativas adoptadas por la pandemia provocaron un descenso en la demanda de determinados servicios públicos que imposibilitó a los concesionarios de los mismos su prestación en condiciones de normalidad, no se corresponde con la interpretación que se hace por nuestra jurisprudencia de los presupuestos exigibles para su aplicación y debe ser desestimada.

CUARTO.-En el mismo sentido, acerca de la posible aplicación del factum principis hemos dicho en nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ): "(...) Este motivo de impugnación de la sentencia debe ser igualmente desestimado. Así, argumenta la sentencia: "(...) En este sentido sostiene la actora la aplicación del factum principis, pero ocurre que tampoco puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, por cuanto éste ha de proceder de la Administración titular del servicio, y aquí como se apuntó y dijimos con anterioridad, no hay resolución alguna de la Gerencia de Urbanismo".

Dispone el artículo 258 del TRLCSP :

"Artículo 258. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

El factum principis tiene su encaje en el apartado a) del número 2 del artículo transcrito: "Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra". Ocurre en el supuesto analizado que, como bien señala la sentencia de instancia, la Administración, entendiendo por tal la Administración concedente, no ha modificado las condiciones de explotación de la obra, al no haber sido la Gerencia Municipal de Urbanismo y Medio Ambiente de Sevilla la que adoptó ninguna de las medidas que rigieron con carácter general durante el período reclamado como consecuencia de la pandemia sufrida.

Es ésta una cuestión ya resuelta, pudiéndose citar al efecto la Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que argumenta:

"(...) Sobre la compensación de los daños fuera del periodo de vigencia del Real Decreto Ley 8/2020 y del Real Decreto-ley 26/2020. Restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en virtud del factum principis o "riesgo imprevisible".

Lo hasta ahora expuesto, no da respuesta a la totalidad del periodo reclamado, pues la demandante pretende también una compensación por los perjuicios económicos sufridos más allá de la vigencia del primer estado de alarma, cuando ya no resultaban aplicables los mecanismos de compensación previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 y Real Decreto-ley 26/2020, en concreto por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

La sociedad recurrente funda esta reclamación en la normativa concesional general aplicable y en la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en supuestos de acaecimiento de unos hechos que puedan encuadrarse indistintamente en la doctrina del factum principis o por "riesgo imprevisible".

El factum principis implica la obligación que tiene la Administración de compensar al contratista cuando, por actuaciones propias -generales y obligatorias- que se mueven en un plano superior a la relación contractual, se provoque (de forma indirecta) un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del contratista. En el "riesgo imprevisible" ese desequilibrio se produce por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa.

La sociedad recurrente entiende que en el momento de su adjudicación -agosto de 1975- ya regían estos supuestos de restablecimiento del equilibrio contractual, pero lo cierto es que no invoca norma estatal alguna vigente en aquel momento en apoyo de esta pretensión.

Ni el pliego que rige esta concesión (aprobado por Orden de 14/1/1998 y publicado en el BOE de 20/1/1998 ni en la Ley de Autopistas ( Ley 8/1972, de 10 de mayo) reconocen de modo general estos mecanismos de reequilibrio concesional. Tan solo menciona en el artículo 25 , un supuesto de ampliación de la concesión acordada por la Administración, ajeno al supuesto que nos ocupa.

En la Ley de Contratos del Estado de 1965 no se recoge el factum principis, tan solo el artículo 80 establece que "Cuando la explotación del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato, el empresario podrá pedir la resolución [...]". De modo que este precepto exigía que los acuerdos fuesen adoptados por la Administración contratante e hicieran imposible la explotación del servicio, en cuyo caso se podía pedir la resolución del contrato con indemnización.

La parte invoca la cobertura que le puede proporcionar el art. 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Pero lo cierto es que se trata de una norma local que no resulta de aplicación a las concesiones otorgadas por la Administración del Estado.

Por otra parte, dicha norma cuando establece las situaciones en los que es necesario mantener el equilibrio financiero de la concesión, prevé dos supuestos: a) la compensación económica al concesionario por razón de las modificaciones que la Corporación Local concedente le ordene introducir en el servicio. Este supuesto tan solo se refiere a los casos en los que la Administración ordenare introducir al concesionario modificaciones en el servicio ( ius variandi ), pero ni la pandemia ni las medidas adoptadas ordenaron a los concesionarios introducir modificaciones en la prestación del servicio, aunque las medidas adoptadas, especialmente las restricciones de movilidad incidieran en la circulación, la Administración obligó a las concesionarias a seguir prestando el servicio en las mismas condiciones.; b) la modificación de las tarifas "[...] cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión". En este caso, se contempla el riesgo imprevisible, pero lo condiciona a que se produzca "la ruptura de la economía de la concesión".

Fue la normativa posterior a la adjudicación del contrato la que contempló estos mecanismos de reequilibrio contractual Así, la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas incorporó el factum principis y lo hizo en su artículo 248 con referencia a los supuestos en los que por causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión". Previsión que se mantuvo, también para los contratos de gestión de servicios públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (art. 241.2.b ) y 258.4.b ) y en el Texto Refundido del 2011 (artículos 258.2.b) y 282.4.b).

En similares término se pronuncia la vigente art. 290.4 b) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, al contemplar como supuestos en los que se debe restablecer el equilibrio económico del contrato, los casos en que la Administración concedente modifique las características del servicio contratado y "Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato" el supuesto podría encuadrarse como un supuesto de factum principis pero se exige que se trate de actuaciones obligatorias de la Administración pública concedente, y no de ninguna otra, y además que impliquen una "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Pues bien, los mecanismos de reequilibrio contractual invocados no son aplicables al supuesto que nos ocupa por varios motivos:

1º En primer lugar, porque su reclamación de compensación por los daños sufridos se produjeron, según afirma en su demanda, "como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos perjudiciales y dolorosos que la enfermedad COVID 19 produjo", en especial se basa en "una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica" que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.

Pues bien, las principales medidas en las que se funda su reclamación ya no estaban vigentes en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.

Así, la limitación de circulación cesó con la vigencia del primer estado de alarma (junio de 2020); la recomendación de trabajo a distancia, como la propia sociedad afirma en su demanda, no constituía ya la recomendación prioritaria, pues por Acuerdo 32/2020, de 2 de julio de la Junta de Castilla y León sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Comunidad de Castilla y León los empleados públicos debían volver al régimen presencial; y el periodo en el que se podía optar por el permiso recuperable cesó el 9 de abril de 2020 (según disponía el art. 2 del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo ), permiso que, por el contrario, podía empezar a recuperarse desde la finalización del estado de alarma ( art. 3.1 de dicha norma ).

2º En segundo lugar, las medidas adoptadas no son imputables a la Administración concedente.

La sociedad destaca especialmente la limitación de la libre circulación de personas y vehículos por la vía pública y las medidas restrictivas respecto de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, que se establecieron en los art. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo , por el que se declaró el primer estado de alarma. Y, en menor medida, las previsiones adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020 que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia o el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que impuso un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena, en cuanto se trataba de medidas que también contribuyeron a reducir la movilidad de las personas con la incidencia en la circulación por la autovía.

Tales medidas se adoptaron por normas con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador. Y ello no solo porque la mayoría de las previsiones se adoptaron por Real Decreto Ley sino también porque los Decretos por los que se declara el estado de alarma debe reputarse normas con valor de ley. Así lo ha declarado la STS de 10 de junio de 2020 y la más reciente STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) afirmando que "La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución-en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,

"Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración"".

Por ello, se trataría de una solicitud de compensación por unos daños causados como consecuencia de unas previsiones adoptadas por el legislador o por otras Administraciones Publicas ajenas a la Administración concedente"

En definitiva, es acertado el criterio fijado en la sentencia de instancia cuando delimita el supuesto de aplicación del factum principis, que exige que las medidas en que basa su reclamación la actora que han determinado la ruptura del equilibrio económico de la concesión hayan sido adoptadas por la Administración concedente, lo que como se ha expuesto, no es el caso.(...)".

QUINTO.-Subsidiariamente estima la apelante que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, al ser la pandemia un evento considerado como fuerza mayor o, en su caso, riesgo imprevisible.

Nuestra STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ AND 6939/2025 - ECLI:ES:TSJAND:2025:6939 ) ha dicho al respecto:"(...) Ya hemos expuesto que para que el riesgo imprevisible implique la obligación de la Administración concedente de compensar al concesionario, el desequilibrio económico de la concesión ha de venir ocasionado por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa. Y además se exige que se produzca la ruptura sustancial de la economía del contrato.

En este sentido, conviene seguir haciendo referencia a la indicada Sentencia de la Sala Tercera de 18 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 99/2022 , que continúa argumentando:

"2. Y, en todo caso, no concurren los requisitos para la aplicación del factum principis o del " riesgo imprevisible" en los términos previstos en la legislación antes citada.

En efecto, la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.

El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.

El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.

No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad".

Finalmente, la parte aduce que el Tribunal Constitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio , ha declarado inconstitucionales, entre otros, los apartados 1 , 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo (por el que se declaró el primer estado de alarma), por vulnerar el contenido esencial del derecho a la libre circulación. Argumentando que esos apartados declarados inconstitucionales eran los que daban cobertura a las medidas limitativas de la movilidad que, por lo tanto, carecen de cobertura y son antijurídicas.

Es cierto que la STC 148/2021, de 14 de julio declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 , pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Pero por lo que ahora nos ocupa, consideró que la inconstitucionalidad "no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE )".

Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que "Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio". En definitiva, la sentencia descartó las pretensiones singulares de revisión o compensación basadas en la inconstitucionalidad declarada".

Son estos criterios los que han conducido a la Sala Tercera, en la sentencia que hemos transcrito y en otras posteriores (en este sentido también Sentencia de 15 de marzo de 2024, dictada en el recurso 98/2022 ) a desestimar la reclamación de compensación económica deducida por la concesionaria. Solución que hemos de adoptar igualmente en el caso que nos ocupa, por cuanto que, efectivamente, regido el contrato por el principio de riesgo y ventura, y siendo esencial en el de concesión la transferencia al concesionario del riesgo operacional, no se ha acreditado que se haya producido una ruptura sustancial del equilibrio económico del contrato, con una duración de 40 años, en que la Administración concedente ha seguido pagando el canon durante el año 2020, ruptura del equilibrio económico que no puede basarse en las pérdidas del período concreto -menos de seis meses- que reclama, y ello en comparación con los datos económicos del ejercicio anterior, que es lo que hace el informe pericial en que basa la reclamación, sino que se exige un análisis de todo el tiempo de duración del contrato.

Como indica el Tribunal Supremo, la aplicación del riesgo imprevisible como mecanismo de reparación exige "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato" y "esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las perdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma".

Y es que, no olvidemos, la sentencia apelada reconoce una compensación por pérdida de ingresos económicos durante el período reclamado aplicando la doctrina del riesgo imprevisible, lo que no se corresponde con la misma como mecanismo del reequilibrio económico de la concesión, en cuanto que exige para su aplicación una ruptura sustancial de la economía de la concesión, y esta ruptura sustancial no se ha acreditado.(...)".

En orden a verificar la concurrencia de los anteriores presupuestos, la sentencia toma en cuenta que el informe emitido por los peritos D. Oscar y Dª. Aida, de KMPG Asesores, S.L, el 8 de septiembre de 2021, desarrolla únicamente procedimientos de verificación sobre las cifras de ingresos registrados en los meses de marzo a diciembre de los ejercicios 2018 a 2020, y de los meses de enero a junio de 2021, a efectos de mostrar la variación de ingresos de explotación experimentada de forma acumulada, concluyendo que en los periodos de referencia analizados se observa una disminución de los ingresos de explotación consecuencia de la significativa reducción de los ingresos de rotación. Asimismo, aclaró la Sra. Aida en el acto del juicio que, aunque la mercantil ha sufrido una disminución de ingresos muy relevante en los meses de privación de movilidad, en ningún momento ha tenido ingreso "cero"porque los aparcamientos se encontraban abiertos y el servicio se seguía prestando, aunque de forma residual. También aclaró -según se expone- que se ha limitado en la elaboración de su dictamen a comprobar el aumento y disminución de ingresos, pero que no ha examinado la evolución de gastos de la explotación, es decir, no ha valorado si la actividad ha sido deficitaria, como tampoco ha sido una variable determinante para la emisión de su informe el tiempo de duración del contrato (50 años).

A tenor de esta base material probatoria, concluye la juez a quo que no ha quedado probado que la actividad económica global de la concesión haya sido deficitaria ni la existencia del desequilibrio económico-financiero que se denuncia por la recurrente, en la medida que no resulta admisible considerar a tales efectos la mera reducción de ingresos durante un periodo de tiempo determinado, ni equiparse dicha circunstancia con la imposibilidad o inviabilidad de ejecutar el contrato.

Pues bien, la crítica que subyace a tenor de este motivo de la apelación se desenvuelve en el ámbito de la presencia de errores en la valoración de la prueba, aún cuando no se cuestione de un modo explícito la certeza y adecuación de los anteriores razonamientos.

En cualquier caso, se pone de manifiesto que las anteriores valoraciones que se hacen sobre el método y la fuerza justificativa del dictamen pericial de parte, en atención a las concretas circunstancias del caso, sobre todo considerando las deficiencias que al respecto se describen, obligan a concluir del mismo modo que se recoge en la sentencia apelada, sin que se observe que esta incurra en algún tipo de inexactitud, error o valoración arbitraria. Conviene recordar a estos efectos que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad de apreciar libremente la prueba corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en vía de recurso, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

De este modo, los parámetros que se toman en cuenta en el informe pericial de parte que aporta la recurrente no se ajustan a los que debieron ser considerados en orden a la constatación de una situación de desequilibrio compensable de alguno de los modos que pretende, evidenciando que las bases esenciales sobre las que se asienta no logran justificar la presencia de alguno de los supuestos que la jurisprudencia señala con el fin de activar el control de la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo. Y, en el mismo sentido, la mención que se hace en la apelación al Informe de la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática citado por el Consejo de Estado en su dictamen del 24 de febrero del 2022, dado que no se justifica el desequilibro pretendido.

También alega la apelante que la interpretación que realiza la sentencia apelada vulnera su derecho a la propiedad privada, con arreglo al artículo 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Se hace preciso traer aquí nuevamente las consideraciones que al respecto señala la citada STS, Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1731/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1731 ), que obligan a desestimar asimismo la aceptación de esta tesis. Se dice: "(...) El adecuado análisis de estas normas exige partir de que tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el Real Decreto Ley 26/2020 son leyes singulares y especiales que se dictan ante una situación extraordinaria de pandemia y que tratan de paliar las consecuencias negativas que ésta y las medidas adoptadas por las diferentes Administraciones públicas para combatirla tuvieron sobre una parte del tejido productivo y su incidencia en los contratos públicos existentes. Este escenario excepcional requiere la adopción de previsiones adecuadas y proporcionales para hacer frente a esta situación que además tiene una vigencia temporal limitada de unos tres meses (desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020).

El recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 y, sin embargo, se muestra conforme con las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 , que expresamente invoca como fundamento de su pretensión compensatoria. A su juicio, es el art. 25 del RD Ley 26/2020 el que excluye el derecho al reequilibrio económico del contrato restringiendo el alcance la compensación que podría percibir de aplicarse el art. 34.4 del Real Decreto 8/2020 o los preceptos generales de la ley contratos del estado. Y ello por cuanto el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no se existía imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).

Este Tribunal, desde la perspectiva que nos ocupa, no aprecia que el artículo 25 del RDL 26/2020 haya "despojado" al concesionario de ningún derecho "consolidado" reconocido el artículo 34.4 del RDL 8/2020 , por las razones que pasamos a exponer:

En primer lugar, porque ambos preceptos están íntimamente vinculados entre sí. El artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 , ahora cuestionado, constituye una especificación de las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 . Así se refleja en la exposición de motivos del Decreto-ley 26/2020 cuando afirma que "el artículo 25, a partir del marco general previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19, regula las condiciones de reequilibrio económico en determinadas concesiones de obras que presentan características similares entre sí, pero también diferentes de otros contratos como los regulados en el artículo anterior". Y sus previsiones no implican la creación de un nuevo régimen completamente desvinculado del anterior.

El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad").

Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar "la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita", lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando "el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo", entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.

La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).(...)".

A tenor por lo tanto de estas consideraciones, que resultan ahora aplicables, el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional contencioso administrativa, y dada la desestimación del recurso de apelación, se condena en costas a la apelante, si bien con un límite máximo de 1.000 euros, atendiendo al alcance de la controversia que se suscita y con arreglo a las facultades moderadoras que al respecto se contienen en el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación