Sentencia Contencioso-Administrativo 366/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 281/2025 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso ELA se alza contra la sentencia 70/2025, de veinticuatro de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 313/2024. Esta sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la resolución 2024/3, de veintidós de mayo, de la presidente de BFA, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente al nombramiento de doña Eva María en el puesto de jefa del servicio de recursos humanos y gestión administrativa de BFA, realizado mediante resolución de fecha de dieciocho de marzo de 2024.

El magistrado rechaza que se hayan vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad. Para llegar a esa conclusión, argumenta que la elección de personal interino puede realizarse entre el personal aprobado en procesos selectivos para el acceso a la condición de funcionario de carrera o para la formación de bolsas de empleo temporal. Dado que el organismo autónomo no dispondría de listados propios ni de bolsa de contratación temporal para la categoría correspondiente al puesto de jefe del servicio de recursos humanos y gestión administrativa, solicitó al Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco que pusiera a su disposición sus bolsas de contratación temporal. La propia ELA habría reconocido en el acto de la vista que sí hubo convocatorias públicas, en concreto, dos a las bolsas del IVAP y una a través de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo. Así, la trasparencia y publicidad de los procesos habrían permitido que los propios trabajadores de ELA participaran. No obstante, se habrían sucedido dos convocatorias solicitadas al IVAP (de veintitrés de enero y de uno de febrero de 2024) que resultaron infructuosas, ante la ausencia de candidatos idóneos en la primera, y de respuesta de ninguno de los candidatos de la lista, en la segunda. A la vista de este resultado, el organismo público habría remitido solicitud a Lanbide. Esta oferta se habría publicado en su página web, permitiendo su acceso a cualquier persona.

Por otro lado, la sentencia destaca que el puesto de jefe de recursos humanos y gestión administrativa sería de especial responsabilidad y de especial confianza personal, debido a su consideración como puesto directivo, únicamente subordinado a la dirección-gerencia y a la presidencia. Asimismo, sus funciones serían relevantes, por la especificidad de las características del personal al servicio del BFA, tanto en su aspecto funcional como en el organizativo. En concreto, se refiere al hecho de que trabajen por turnos continuos, con rotación frecuente de personal, y a que se esté desarrollando la negociación colectiva.

En la tercera convocatoria se habría indicado, con la finalidad de garantizar los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, los méritos y capacidades que se iban a valorar para seleccionar al candidato más idóneo. Estos estarían directamente relacionados con las funciones del puesto.

A partir de ahí, el magistrado llega a la conclusión de que se cumplen, en el caso que nos ocupa, los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Así, se habrían valorado la experiencia en la administración y el hecho de que la interesada está en posesión de los títulos y formaciones indicados en su oferta. De este modo, se habría atendido a su trayectoria profesional y a sus conocimientos, sin que el hecho de que se incluyeran requisitos que no resultan de la relación de puestos de trabajo (en lo sucesivo, RPT) tenga trascendencia alguna a los efectos pretendidos. A juicio del juzgador de instancia, ello respondería al carácter de especial responsabilidad del puesto.

Por lo demás, señala que el nombramiento de un funcionario interino respondería a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia. De hecho, este extremo no se habría puesto en duda por parte de ELA, a la vista de que el puesto estaba vacante desde junio de 2023.

A continuación, el juzgador niega que de la sentencia del Tribunal Supremo de veintiuno de febrero de 2023 pueda extraerse la conclusión de que la vacante del puesto no pueda cubrirse temporalmente con un funcionario interino hasta que se provea por el sistema de libre designación para funcionarios de carrera. De hecho, esa resolución confirmaría la posibilidad de designar temporalmente a un funcionario interino para un puesto de libre designación.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL APELANTE.

ELA reclama que se revoque la sentencia de instancia y se anule la resolución impugnada, en virtud de la cual se nombró a doña Eva María jefa de recursos humanos del BFA.

En primer lugar, insiste en que se habrían vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad, y en que se habría incurrido en falta de trasparencia y publicidad, y en desviación procesal.

Señala que en el expediente administrativo constarían unas supuestas convocatorias que la administración habría utilizado para defender su forma de actuar. Ahora bien, el actor estima que no cumplirían los requisitos legalmente establecidos.

La primera convocatoria sería la solicitada al IVAP el veinticuatro de enero del año pasado. ELA afirma que sería contraria a derecho, dado que no se habría dado publicidad a los requisitos especiales que supuestamente era necesario cumplir para ocupar el puesto. De ahí que no se nombrara a ninguno de los candidatos, en la medida en que no habrían podido acreditar experiencia trascendental en el sector público. No obstante, ese requisito no constaría en ningún documento; tampoco se le habría dado publicidad con antelación; ni se habrían fijado los méritos concretos que se iban a valorar. Así, en la convocatoria solo se haría referencia a la necesidad de contar con un perfil lingüístico 3 y con la titulación de acceso.

El apelante explica que fueron treinta los candidatos que se presentaron al puesto. El organismo les remitió un correo para que aportasen un currículo actualizado y un informe de vida laboral, y explicasen su interés en optar al puesto. Junto a este correo, se aportaban las características del puesto ofertado. Ahora bien, ni en ese documento ni en el correo se haría alusión a la necesidad de tener experiencia previa.

Dado que esta convocatoria quedó desierta, hubo de realizarse una nueva petición. En el informe que justificaba la falta de idoneidad de los candidatos, la razón principal que se invoca es la de que uno solo de los candidatos habría acreditado un mínimo de diez años de experiencia laboral, indicando ocho como abogado ejerciente. No obstante, tendría una experiencia muy limitada en el sector público y tampoco acreditaría experiencia en materia de recursos humanos.

El sindicato se queja de que ese requisito no se incluyera ni en la solicitud, ni en el correo enviado, ni en las características del puesto, ni en la RPT. Alega que los criterios de selección han de ser públicos y trasparentes. En concreto, deberían aparecer en la convocatoria, a fin de que los aspirantes sepan cómo se van a valorar las candidaturas. De hecho, si tales criterios se fijan con posterioridad, se estaría incurriendo en arbitrariedad y falta de transparencia.

Así, en esta convocatoria, se habría excluido a los candidatos por no cumplir con unos requisitos que desconocían. Con ello, el apelante considera que se habría viciado su exclusión. A mayor abundamiento, al comunicar a los aspirantes que no habían sido seleccionados, ni siquiera se les dio una razón para ello.

La segunda convocatoria sería la solicitada al IVAP el uno de febrero de 2024. Esta fue similar a la anterior, si bien se incorporó expresamente que se buscaba a alguien con al menos diez años de experiencia en el sector público. Por su parte, el IVAP habría respondido que no podía incluir tal requisito y que, en todo caso, no tenían más candidatos disponibles en la bolsa.

ELA considera que no se podría incluir tal requisito porque no lo sería del puesto. Así, si lo que quería era valorarse la experiencia, debía haberse hecho una convocatoria entre funcionarios de carrera por libre designación, y no acudir a nombramientos de interinidad.

En esta ocasión, se remitió el mismo listado con tres nuevas incorporaciones, respecto de las cuales se desconocería si cumplían o no con el requisito de experiencia mínima de diez años.

La tercera convocatoria sería la solicitada el cuatro de marzo de 2024. Esta, a juicio del apelante, se habría realizado para que el puesto fuera directamente adjudicado a doña Eva María. En esta ocasión, la solicitud se dirigió a Lanbide y no solo se reclamaban los diez años de experiencia, sino también muchos otros requisitos que antes no se habían exigido. Igualmente, se incluyeron algunos méritos que se iban a valorar. ELA denuncia que no estaríamos hablando de requisitos del puesto conforme a la RPT y, por consiguiente, no podrían ser exigidos. Tampoco se habría establecido una escala de valoración de los méritos. De hecho, el propio jefe de servicio de intervención y control de la DFA habría advertido que solo podían exigirse los requisitos del puesto contemplados en la RPT.

Sin embargo, BFA habría hecho caso omiso y habría continuado con la convocatoria, incluyendo unos requisitos y méritos que cumpliría doña Eva María. De hecho, se habrían exigido todos los acreditados por la candidata, pese a que en convocatorias anteriores no se habrían aplicado. Ello, a su juicio, demostraría que el único objetivo de la convocatoria era nombrar a doña Eva María, en detrimento de otros posibles aspirantes, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, e incurriendo en desviación de poder.

A mayor abundamiento, ELA afirma que en el acto de la vista se habrían mencionado más indicios que corroborarían su tesis. En concreto, se refiere a que doña Eva María, al apartarse del procedimiento, habría indicado que habría cesado en el puesto en cuestión para incorporarse como concejal en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz por el Partido Nacionalista Vasco, del que formarían parte la anterior diputada foral de igualdad, euskera y gobernanza y el actual. Igualmente, se habría indicado que no era la primera vez que BFA actuaba de forma irregular a la hora de nombra a un funcionario interino. En concreto, se refiere al nombramiento de la hija de la diputada de cultura del Gobierno Foral.

Por lo demás, el sindicato admite la posibilidad de acudir a los servicios públicos de empleo para proveer puestos de trabajo, en el caso de que no se hubieran creado listas de contratación. Ahora bien, ello no implicaría la posibilidad de no respetar los principios que han de regir tales procesos. Sin embargo, en la tercera convocatoria ni siquiera se habría establecido un sistema de valoración de méritos, dejando todo a la discrecionalidad del organismo.

Igualmente, denuncia que en las convocatorias se exigía la titulación en Derecho, pese a que en la RPT se hace referencia a cualquier titulación de grado. De hecho, en su día se habría modificado la RPT, que solo hacía referencia a la titulación en Derecho, para incluir cualquier otra. Ese cambio se justificó, precisamente, por la necesidad de promover una mayor concurrencia para la provisión del puesto.

Seguidamente, el escrito compara las convocatorias que dieron lugar al nombramiento de doña Eva María con las de los años 2016, 2018, 2021 y 2022 para la provisión de este puesto por libre designación. En estas ocasiones solo se exigían, como requisitos, tener el carné de conducir, el título universitario y el perfil lingüístico. Ello demostraría, a juicio del apelante, que los requisitos ahora exigidos no se ajustarían a derecho, y que su único objetivo era el de garantizar el puesto para una persona en concreto.

Otro motivo por el que, a juicio del sindicato, la convocatoria sería contraria a derecho estaría en que no se habría intentado cubrir el puesto con funcionarios de carrera antes de acudir al nombramiento de un funcionario interino. Destaca que el artículo 10.1 del EBEP solo permite el nombramiento en interinidad cuando no sea posible la cobertura del puesto por funcionarios de carrera. Sin embargo, no se habrían hecho intentos en este sentido por parte del organismo autónomo. A estos efectos, destaca que se trataría de una convocatoria abierta en la que podrían participar todos los funcionarios de carrera del País Vasco.

En contra de lo argumentado en la sentencia, ELA señala que el hecho de que las tres convocatorias se publicaran y las personas pudieran apuntarse a ellas libremente no garantizaría el respeto a los principios que han de regir estos procesos. Insiste en que ha de darse a conocer cómo se van a valorar los méritos y qué requisitos han de acreditarse para ocupar el puesto. Niega que el hecho de acudir a los servicios de mediación de empleo implique el respeto a los principios de publicidad y trasparencia.

Igualmente, insiste en que no se podrían solicitar requisitos que no constan en la RPT. Así se lo habría advertido la propia Diputación Foral de Álava a BFA. Además, tales requisitos no se habrían exigido en otras convocatorias anteriores. A partir de ahí, concluye que la sentencia no habría aplicado bien los principios que han de regir el acceso al empleo público.

Por otro lado, el recurso de apelación defiende que no puede nombrarse a un funcionario interino para un puesto de libre designación. Así resultaría de los artículos 102.1 y 2 y 103 de la Ley de Empleo Público Vasco. Destaca que se trataría de puestos de especial confianza. Pues bien, para nombrar a un interino, habría que acudir a ciertos procedimientos en los que aparece un listado de personas ordenadas por mejor derecho. De este modo, no se podría nombrar a quien se quiera, sino a quien ostente mejor derecho. Ello no casaría con la confianza propia de estos puestos.

A mayor abundamiento, el cese del puesto tampoco encajaría con las formas de cese de los funcionarios interinos. De hecho, las causas de cese de estos estarían recogidas en los artículos 28.2 de la Ley Vasca de Empleo Público y 10.3 del EBEP. Y entre ellas no se contaría el cese discrecional. Ello obligaría a mantener al interino en el puesto, aun cuando se hubiera perdido la confianza en él.

Asimismo, considera que, de permitirse tal apreciación discrecional para el acceso al empleo público de los funcionarios interinos, se estaría avalando una suerte de favoritismo. Así, el responsable político podría nombrar a gente de su preferencia, con independencia del mérito y la capacidad. Por el contrario, en las convocatorias de libre designación entre funcionarios de carrera todos ellos habrían pasado un filtro mínimo objetivo para acceder a tal condición.

TERCERO.- POSICIÓN DEL APELADO.

Por su parte, la defensa de BFA pretende que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de instancia. Para ello, explica que la resolución impugnada en su día nombró a doña Eva María como funcionaria interina de la subescala general con categoría de técnico superior licenciada en Derecho, y con adscripción al puesto de trabajo de jefe del servicio de recursos humanos y gestión administrativa, con efectos desde el veintidós de marzo de 2024. Señala que la forma de provisión del puesto es la libre designación. Ello permite que el órgano competente aprecie discrecionalmente la idoneidad y competencias de los candidatos para puestos de especial responsabilidad o confianza personal.

Afirma que el puesto de jefe de recursos humanos y gestión administrativa sería de especial responsabilidad y de especial confianza personal, dado que se trataría de un puesto directivo subordinado únicamente a la dirección-gerencia y a la presidencia del organismo autónomo. Además, sus funciones serían relevantes, por la especificidad de las características del personal al servicio del organismo. En concreto, se refiere al hecho de que se hacen turnos continuos, hay rotación frecuente del personal y está en desarrollo la negociación colectiva, amén de la necesidad de tramitar licitaciones públicas.

A partir de ahí, explica que, desde que se creó BFA, la provisión del puesto en cuestión por libre designación habría resultado difícil. En tres ocasiones se habría procedido a su convocatoria reglamentaria. Así, encontraríamos la resolución 2/2016, que dio lugar a la adscripción de doña Rita al puesto en cuestión; la resolución de once de febrero de 2019, que dio lugar al nombramiento de don Valentín; y la resolución de seis de octubre de 2021, que dio lugar a un procedimiento que dejó desierta la convocatoria. En la primera convocatoria solo se habrían presentado dos candidatos, de los cuales, uno no cumplía con la condición de ser funcionario de carrera del grupo A1. Para valorar la idoneidad de la otra candidata se tuvieron en cuenta su trayectoria profesional, conocimientos y funciones desempeñadas en otros puestos. En la segunda, solo habría habido una solicitud, la cual se consideró idónea, dada la experiencia en el sector público acreditada por el candidato. En la tercera, se presentaron dos aspirantes que fueron considerados inidóneos, uno, por no ser funcionario de carrera del grupo A1, y el otro, por considerar que sus méritos eran insuficientes.

Ante esta situación y dada la urgencia y necesidad de cubrir el grupo, se requirió al jefe del servicio la cobertura de la plaza. De hecho, la situación estaba provocando graves trastornos en la organización del personal. De ahí que se considerara oportuna su cobertura en comisión de servicios voluntaria.

En este sentido, se habría dictado la resolución 3/2022, de quince de febrero. Ello dio lugar al nombramiento de don Eutimio.

Por lo que se refiere a los principios de publicidad y trasparencia, el apelado destaca que habría acudido a las listas públicas de contratación. La propia demandante habría reconocido que hubo convocatorias públicas, en concreto, dos a las bolsas del IVAP y una a través de Lanbide-SVE. De hecho, los propios trabajadores afiliados a ELA habrían participado en el proceso de selección.

En la medida en que los propios empleados de la contraparte tuvieron conocimiento del proceso y participaron en él niega que pueda hablarse de vulneración de los principios de transparencia y publicidad. De hecho, si aquellos pudieron participar en los procesos habría sido, precisamente, porque se siguieron los cauces legalmente establecidos al efecto.

Igualmente, niega que el nombramiento de la Sra. Eva María se hubiera hecho con opacidad y ocultismo. De hecho, para evitar esto y antes de su nombramiento, se habría realizado una consulta con el jefe del Servicio de Intervención y Control de la DFA. En concreto, se le preguntó si había que publicar su nombramiento, y la respuesta fue negativa, dado que se estaba hablando de un funcionario interino.

En cualquier caso, ELA habría podido ejercer su derecho de acceso a la información pública conforme a las disposiciones de la Ley 19/2013.

Por otro lado, niega que se haya generado perjuicio alguno al sindicato apelante, dado que el plazo de interposición del recurso de reposición se computa desde el momento de la notificación o publicación del nombramiento.

Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación explica que, de acuerdo con la resolución del presidente de dieciocho de marzo de 2024, la elección de personal interino puede hacerse entre el personal aprobado en procesos selectivos para el acceso a la condición de funcionario de carrera o para la formación de bolsas de empleo temporal, en virtud del artículo 77.3 de la Ley 11/2022 de Empleo Público Vasco.

Pues bien, dado que el organismo autónomo no dispondría de listados propios ni de bolsa de contratación temporal para la categoría correspondiente al puesto de jefe del Servicio de Recursos Humanos y Gestión Administrativa, se solicitó al Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco que pusiera a su disposición sus bolsas de contratación temporal. La solicitud de posibles candidatos se habría remitido hasta en tres ocasiones.

Así, la primera convocatoria se habría solicitado el veintitrés de enero de 2024 al IVAP. Niega que en esa ocasión presentaran su candidatura treinta aspirantes. Explica que el IVAP remitió una lista de treintas personas. Posteriormente, el organismo autónomo envió un correo a cada una de ellas, solicitándoles que, de estar interesadas, presentaran un currículo actualizado e informe de vida laboral. Igualmente, les informó de las características y funciones del puesto. Únicamente habrían recibido doce respuestas, de las cuales una tenía por objeto rechazar la oferta. De los once candidatos restantes, se emitió informe que concluía que ninguno era idóneo para cubrir las necesidades del puesto. El problema estribaba en que los aspirantes carecían de una trayectoria profesional suficiente en el sector público y de experiencia en puestos con funciones relativas a recursos humanos y gestión administrativa. A estos efectos, destaca que estaríamos hablando de un puesto de especiales responsabilidad y confianza personal. De hecho, el organismo autónomo estaría facultado para apreciar discrecionalmente la idoneidad y competencias de los candidatos.

La segunda convocatoria se habría solicitado al IVAP los días uno y seis de febrero de 2024. En esta ocasión, se consideró que los candidatos debían contar con, al menos, diez años de experiencia en el sector público. Sin embargo, el IVAP respondía que no podían incluir tal criterio al confeccionar la lista. En cualquier caso, no existían candidatos disponibles en la bolsa.

No obstante, el organismo autónomo decidió esperar unos días y, el seis de febrero, realizó otra petición al IVAP. Nuevamente se incluyó el requisito de que los aspirantes contaran con diez años de experiencia como empleados del sector público. En esta ocasión, el IVAP remitió una lista de treinta candidatos, en la que se incluían tres nuevos respecto del primer listado. Nuevamente se les envió un correo pidiéndoles que, de estar interesados, facilitaran un currículo actualizado e informe de vida laboral. Sin embargo, ninguno de los aspirantes respondió.

La tercera convocatoria se solicitó a Lanbide-SVE el día cuatro del mes siguiente, en aplicación del artículo 77.5 de la Ley de Empleo Público Vasco. Esta oferta se registró y publicó en su página, de manera que cualquier persona pudo acceder a ella, garantizándose así su publicidad. En la oferta se indicaron los méritos y capacidades que se valorarían para seleccionar al candidato ideal.

A partir de ahí, rechaza que estos tuvieran por objeto justificar la contratación de la Sra. Eva María. De hecho, niega que su afiliación al Partido Nacionalista Vasco tenga nada que ver con su selección para desempeñar el puesto en cuestión.

El apelado defiende que todos los requisitos incluidos en la oferta estarían directamente relacionados con las funciones del puesto y servirían para analizar la idoneidad del candidato. Así, además de los requisitos generales de la RPT se habrían incorporado otros específicos que se entiende que serían imprescindibles para la valoración discrecional de la idoneidad del candidato. Igualmente, se habrían añadido algunos que, si bien no serían imprescindibles, sí que se tendrían en cuenta. Todas las formaciones indicadas en la oferta estarían, a juicio de la administración, directamente relacionadas con las funciones del puesto.

De las cuatro candidaturas presentadas, se estimó que la más idónea era la de la Sra. Eva María.

Por otro lado, explica que el puesto es de valoración discrecional, por lo que no sería preciso establecer una escala de valoración de méritos. En cualquier caso, uno de los candidatos acreditaría mayor mérito y capacidad, ateniendo simplemente a su experiencia en la administración y al hecho de estar en posesión de los títulos y formaciones indicados en la oferta.

Antes de su nombramiento, se habría remitido al Servicio de Intervención y Control de la DFA la propuesta de resolución, informe respecto al proceso de oferta y selección de candidatos para el puesto, e informe-propuesta de nombramiento de interinidad del puesto. Es cierto que este manifestó que algunos de los requisitos no serían del puesto, dado que no estarían incluidos en la RPT. Ahora bien, ello no cambiaría el hecho de que puedan ser tomados en consideración a la hora de valorar la idoneidad de la persona seleccionada.

La administración niega que se buscara endurecer los requisitos, sino cumplir con los principios de mérito y capacidad, a fin de seleccionar a la persona con mejores condiciones para ocupar el puesto.

El escrito de oposición a la apelación considera que el recurso a la desviación de poder no sería sino el cajón de sastre al que se acude cuando se carece de argumentos jurídicos ante una actuación administrativa ajustada a derecho (sic). A estos efectos, nos recuerda que la carga de la prueba recae en la contraparte, sin que se hubiera probado la concurrencia de aquella. Así, niega que la afiliación política de la candidata tenga nada que ver con su nombramiento para el puesto.

La administración admite que en la RPT no se exige titulación en derecho, sino cualquiera de grado o equivalente. Ahora bien, hace hincapié en que el hecho de que no se dispusiera de tal titulación no habría sido causa de exclusión en el proceso, si bien se habría considerado como menos idónea. De todos modos, se habría valorado el conjunto de la trayectoria profesional, competencias y funciones ejercidas en otros puestos.

Por otro lado, niega que en las convocatorias anteriores los únicos requisitos exigidos fueran el disponer de carné de conducir, la titulación universitaria y el perfil lingüístico. De hecho, se habría exigido también que se dejara constancia de los títulos académicos; puestos de trabajo desempeñados con expresión de sus funciones; estudios y cursos realizados; y los demás méritos que se considerase oportuno manifestar. Esos méritos se habrían valorado discrecionalmente en atención a la adecuación e idoneidad de los aspirantes.

A partir de ahí, rechaza que la mayor concreción de los títulos académicos o formación sea contraria a derecho. Es más, considera que le daría mayor publicidad a aquellos aspectos que se iban a valorar por la administración, a fin de que los aspirantes pudieran conocerlos de antemano.

Seguidamente, la administración defiende que el nombramiento de funcionario interino obedeció a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, a la vista de que el puesto estaba vacante desde junio de 2023. Argumenta que la tramitación del procedimiento reglamentario de provisión del puesto por el sistema de libre designación no habría permitido atender a esas necesidad y urgencia de cubrir el puesto. De hecho, el nombramiento como funcionaria interina se habría realizado en aplicación del artículo 28 de la Ley 11/2022, habiéndose seguido la tramitación correspondiente y cumplido con los requisitos necesarios para ello. El propio nombramiento aclaraba que se prolongaría hasta su cobertura reglamentaria por funcionario de carrera.

Considera que esta forma de proceder no supondría una vulneración de la RPT, donde figura la forma de provisión reglamentaria de los puestos. Señala que el organismo autónomo está obligado a proveer los puestos de trabajo de forma definitiva por concurso o por libre designación. Ahora bien, ello no impediría que, en casos de urgencia y necesidad, pueda acudirse a formas de provisión temporal del puesto.

El escrito de oposición a la apelación explica que la sentencia del Tribunal Supremo de veintiuno de febrero de 2023 incorpora la exigencia de la condición de funcionario de carrera para poder optar a un puesto en un proceso de provisión por el sistema de libre designación. Ahora bien, no impediría que la vacante del puesto se pueda cubrir temporalmente con un funcionario interino.

CUARTO.- POSIBILIDAD DE NOMBRAR A UN FUNCIONARIO INTERINO PARA UN PUESTO DE LIBRE DESIGNACIÓN.

En primer lugar, analizaremos si es posible nombrar a un funcionario interino para cubrir un puesto de libre designación. Así, el apelante niega que ello sea posible, amparándose en la sentencia del Tribunal Supremo de veintiuno de febrero de 2023; y en los artículos 102.1 y 2, 103 y 28 de la Ley Vasca de Empleo Público, y 10.3 del EBEP.

La sentencia del alto tribunal 212/2023, de veintiuno de febrero (rec. 4.507/2021) dio respuesta a la siguiente cuestión de interés casacional: «si el personal estatutario interino de los servicios de salud, en virtud de su vínculo temporal, puede participar o no, mediante el sistema de libre designación, en procesos de provisión de cargos intermedios no sanitarios.»

Las conclusiones a las que se llega en esa resolución para dar respuesta a tal cuestión son las que siguen:

«...el personal estatutario interino de los servicios de salud -como, en general, un funcionario interino- está vinculado a la administración de forma temporal y la causa de su nombramiento no es otra sino el desempeño provisional -interino- de ese concreto puesto en tanto esté vacante y sea necesario atenderlo.

2. Y derivado de esa naturaleza añadimos que a esa conclusión se llega tanto si estamos al artículo 9 del EMPSS en su redacción aplicable, ratione temporis,al tiempo de dictarse el acto impugnado como en su redacción actual; y otro tanto cabe añadir respecto del EBEP : de ambas normas se deduce que la libre designación es una forma de provisión de destinos entre los empleados públicos que son funcionarios de carrera -en este caso, personal estatutario fijo-, lo que no es el caso de quienes no lo son.»

El magistrado de instancia niega que de esta sentencia se pueda extraer la conclusión de que un funcionario interino no pueda ocupar un puesto de libre designación. Para defender tal idea, argumenta que, en el caso analizado, no estaríamos ante un proceso de provisión del puesto por el sistema de libre designación (en el que no podrían participar funcionarios interinos), sino ante una provisión temporal de un puesto por un funcionario interino, por razones de urgencia y necesidad y hasta que el puesto se proveyera reglamentariamente.

El problema fundamental aquí estriba en apreciar si concurren los motivos de urgencia y necesidad que tanto la administración apelada como el juzgador reconocen que han de darse para poder recurrir al nombramiento de un interino. En este sentido, el artículo 10.1 del EBEP define a los funcionarios interinos como aquellos que, «por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera». Para que quepa su nombramiento es preciso que este, entre otras circunstancias, responda a la «existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera...»

De modo que, para que pueda recurrirse a un funcionario interino, no solo basta con que concurran razones justificadas de necesidad y urgencia, sino que, además (para supuestos de vacantes como el que ahora nos ocupa), es preciso que no se haya podido cubrir la vacante por un funcionario de carrera.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la administración trata de justificar la concurrencia de razones de necesidad y urgencia aludiendo a las especiales características del puesto y al hecho de que este llevaba vacante desde junio de 2023 (esto es, más de seis meses cuando se sacó la primera convocatoria). Este argumento es asumido directamente por la sentencia de instancia para dar por bueno el recurso al funcionario interino.

Ahora bien, el hecho de que un puesto lleve mucho tiempo vacante no es motivo, por sí solo, para recurrir a un funcionario interino, por mucho que estemos hablando de un puesto de confianza o de especial complejidad. Debemos subrayar que la ley únicamente permite utilizar a los funcionarios interinos cuando no se haya podido cubrir la vacante por un funcionario de carrera. Ello tiene su lógica, dado que, de no ser así, sería suficiente con que la administración dejara trascurrir un plazo lo suficientemente largo sin convocar el puesto para permitirle recurrir a un funcionario interino.

Pues bien, en el supuesto analizado BFA no realizó ninguna convocatoria previa para cubrir el puesto siguiendo un proceso de libre designación entre funcionarios de carrera. Y tampoco se ha justificado por qué no cumplió con su obligación al respecto. El apelado, en su escrito de oposición a la apelación, hace referencia a las dificultades con que se habría topado, en ocasiones anteriores, para encontrar un funcionario de carrera adecuado que cubriera el puesto. Ahora bien, el hecho de que en ocasiones anteriores se hayan presentado pocos candidatos o, incluso, se haya recurrido al procedimiento de comisión de servicios no es razón suficiente para incumplir la legalidad. En efecto, el recurso al funcionario interino es el último, reservado para el caso de que no exista un funcionario de carrera que pueda cubrir la vacante. De hecho, en apariencia tampoco le resultó fácil encontrar a un funcionario interino que satisficiera sus exigencias, en la medida en que fueron precisas hasta tres convocatorias para encontrar a la que consideraron como candidata idónea (lo cual tiene sentido, si tenemos en cuenta que se pretendía que la persona en cuestión acreditara diez años de experiencia en el sector público).

Pues bien, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, la administración no realizó ninguna actuación dirigida a cubrir el puesto con un funcionario de carrera durante más de medio año. De este modo, generó una urgencia artificial para la cobertura de la vacante que le permitiera nombrar un funcionario interino. Ahora bien, ni se daban las condiciones para ello (dado que no consta que no fuera posible cubrir la vacante por un funcionario de carrera) ni se han justificado la necesidad y urgencia exigidas por el artículo 10.1 del EBEP.

Lo razonado nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada. En consecuencia, resolviendo el asunto de instancia, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y, por tanto, anular la resolución 2024/3, de veintidós de mayo, de la presidente del organismo autónomo Bomberos Forales de Álava.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso de apelación, no procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa imposición de las costas causadas en su tramitación.