Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2026 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 263/2023 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Se recurre la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la orden de la Consejería de Sanidad de 4 de octubre de 2024 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial del recurrente, D. Carlos Manuel, reconociendo (9.955,52 E € de indemnización.

Se considera que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial del art. 32 de la ley 40/2015 de 1 de octubre LRJAE y se está de acuerdo con la cuantía.

Se mantiene la reclamación de la cantidad inicial.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1)No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que afirma: "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2)Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )." "

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente." .

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala"

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de.31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos y resolución.

1) El recurrente, de 43 años, con antecedentes personales de obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2( hito 6, pg. 351/374 y 366/374)) dio positivo en prueba PCR por SARS-COVID, siendo seguido domiciliariamente hasta que acudió a urgencias al presentar síndrome confusional con afasia sensitiva, objetivando hipofonesis en ambas bases pulmonares, sin disnea, con saturación de oxígeno en sangre del 94%,, el 3-5-2021.

2) Precisó soporte respiratorio con oxigenoterapia de alto flujo, no obstante lo cual evolucionó desfavorablemente , con desaturación de oxígeno, pese al soporte respiratorio, con fallo renal y descompensación glucémica, siendo trasladado a UVI el 6-5-2021 ( en la resolución dice, por error, 6-6-2021).

3) En las siguientes horas requirió intubación orotraqueal, conexión a ventilación mecánica, colocación de sonda nasogástrica, canalización de arteria radial derecha para monitorización invasiva de la tensión arterial, canalización de una vía central de acceso periférico a través de la vena basílica izquierda para administración de fluidoterapia fármacos vasopresores intravenosos y monitorización de la presión venosa central, realizándose todas estas actuaciones por el personal del Servicio de Medicina Intensiva del HRV.

El 20 de mayo de 2021 debido a fiebre persistente y ante la sospecha de infección por catéter, se retiró el catéter venoso central de acceso periféríco insertado a través de la vena basílica ízquierda y se mandó cultivar la punta del catéter, siendo esta negativa a crecimiento de microorganismos.

Ese mismo día se canalizó otro catéter venoso central de acceso periférico insertado a través de la vena basílica derechapara continuar la administración de fluidoterapia, fármacos intravenosos y monitorización de la presión venosa central. Este ultimo catéter se retiró el 31 de mayo de 2021.

5 El )1 de junio de 2021, ante la evolución favorable de las patologías por las que ingresó en la UC1, D. Carlos Manuel fue dado de alta a planta a cargo del Servicio de Medicina lnterna, y tras ingresar en planta a cargo del Servicio de Medicina Interna, se le dio de alta con fecha 18 de junio de 2021 por mejoría. Concretamente se informa que «desde su ingreso en planta la evolución ha continuado siendo favorable, se ha profundizado en la rehabilitación que está actualmente muy avanzada, pudiendo el paciente mantener bipedestación, marcha y ha comenzado a subir escaleras...».

5) El 5 de julio de 2021 edema blando con fóvea en pierna/pantorrilla derecha, por lo que derivé a Urgencias para valoración de posible Trombosis Venosa Profunda (TVP). Se confirma sospecha diagnóstica con ECO Doppler.

Se le indicó al paciente suspender tratamiento rehabilitación y reposo + heparina hasta Control.

6) Con fecha 12 de julio de 2021 acudió al Servicio de Urgencias del HRV porque en las ultimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa, donde se informa «...Historia actual: Paciente que describe inflamación en punto de muslo derecho alrededor de una semana de evolución. Refiere que en las últimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa (en estos momentos 5 cm de largura).

En Rx Hador catéter vía central que llega hasta aparentemente yugular desde zona cuadricipital".

7) Se comentó con Cirugía Vascular de guardia y se decidió traslado al HUMS para valoración por parte de Cirugla Vascular de manera urgente, sin otras pruebas complementarias dado la estabilidad del paciente en estos momentos. Se realiza preoperatorío, se canaliza vía periférica, se realiza ECG y PCR ultrarrápida.

Se explica al paciente la potencial gravedad del proceso pese a la estabilidad que ha mantenido en todo momento.

Impresión diagnóstica: Granuloma de cuerpo extraño de la piel y tejidos subcutáneos, CE en vía vascular (venosa) compatible con fiador.

El 9 de septiembre 2021 «se realizó extracción de guía de vía central en HUMS Círugía Vascular. No obstante, ha quedado un fragmento distal en rodilla, que estaba desprendido, Actualmente anticoagulado con Sintrorn. Refiere edema en pierna derecha con deambulación».

8) Se reclaman:

LESIONES TEMPORALES

Daños por perjuicio moderado: 127 días x 57,04 euros = 7.244,08 euros

Daños por perjuicio grave: 4 días x 8Z28 euros = 329,12 euros

Intervención quirúrgica (grupo 4). Dos intervenciones: 1.755,22 euros

Perjuicio patrimonial por gastos resarcibles: 2.420 euros

Perjuicio patrimonial lucro cesante: 5.024,64 euros

SECUELAS

Perjuicio psicofísico (16 puntos): 19.387,10 euros

Perjuicio estético (7 puntos): 6,689,58 euros

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida Leve: 16.455,15 euros

Lucro cesante: 4.300 euros.

TOTAL: 63.604,89 euros"

CUARTO- Reconocimiento de responsabilidad.

La Orden de 4-10-20254 ha reconocido la existencia de responsabilidad. Así, dice "Analizada la práctica médica llevada a cabo y las lesiones médicas que a ella se achacan, a la luz de los informes que obran en el expediente, y, en particular, de las conclusiones plasmadas en el informe de la inspección médica dado el carácter técnico del mismo, cabe señalar que la inserción de un catéter venoso central estaba indicada, siendo un procedimiento comúnmente realizado en las UCls. Si bien, como en cualquier otro procedimiento invasivo, no existe exención de posibles complicaciones siendo algunas difícilmente evitables como las complicaciones infecciosas y otras que se deben a errores humanos.

En el caso particular, se produce una pérdida retención de la guía intravascular, durante el procedimiento de inserción del catéter, lo cual constituye un daño mecánico derivado de una defectuosa aplicación de las recomendaciones marcadas en los protocolos de inserción y mantenimiento del catéter de vía central de acceso periférico.Un defecto que tuvo lugar pese a que la atención prestada fue llevada a cabo por personal con más de 20 años de experiencia profesional en la Unidad y que pudo verse favorecida por la alta presión asistencial existente en aquel momento a consecuencia de la situación pandémica a la que el sistema de salud debía hacer frente, sin que ello pueda ser una causa exonerable de responsabilidad y considera acreditada la relación de causalidad entre la persistencia del cuerpo extraño y la trombosis profunda sufrida por el paciente y, por ende, responsabilidad patrimonial imputable a la administración sanitaria, si bien rechaza, con razón, la existencia de daño desproporcionado, dado que la inserción del catéter, en el contexto de una situación de urgencia, en un enfermo con Covid, que obligaba a medidas extraordinarias de protección y restringía el personal asistente, y con un enfermo con graves patologías, era ya una actividad con riesgo, y por un fallo en el control, más que en la ejecución, ya que era posible que pasase, se quedó el filamento guía en el cuerpo del paciente, en lugar de retirarse a la vez que se insertaba el catéter. Es decir, era un resultado indebido, pero no anormalmente desproporcionado en relación con la actividad médica y la situación en que se produjo.

En cuanto a la indemnización, se basa en el cálculo de la aseguradora, que es el del Dr.. Cipriano.

En este caso, al ser debido a un fallo, se indemniza por las lesiones y secuelas que no habría tenido de haberse actuado con plena diligencia y pericia, así como por la cirugía posterior necesaria para retirar el filamento, aunque el mismo no pudo retirarse en su totalidad, al estar una parte en la zona con la TVP.

Se indemniza por las lesiones, es decir, por los días que le generó el fallo, y por las secuelas:

Atendiendo al proceso de estabilización del paciente, por tal concepto, le corresponde un montante económico DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS EUROS CON DIECIOCHOCÉNTIMOS(2.916,18 €), el cual responde a lo siguiente:

1) Días de lesión.

- 14 días de perjuicio personal básico,a razón de 31,61 al día, le corresponden cuatrocientos cuarenta y dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (442,54 €) (Tabla 3.A de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo comprendido desde el 18 de junio de 2021, cuando fue dado de alta hospitalaria tras su ingreso en el HRV con motivo de una neumonía bilateral por covid 19, hasta el 2 de julio de 2021,fecha en que fue diagnosticado de trombosis venosa profunda.

- 24 días de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter moderado,a razón de 54,78 E al día, le corresponden mil trescientos catorce euros con setenta y dos céntimos (1.314,72 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Este periodo se corresponde con los 9 días comprendidos desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021,fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y con los 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación,producida por la retirada de puntos, que tardó 15 días.

- 4 díasde perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter grave,a razón de 79,02 al día, le corresponden trescientos dieciséis euros con ocho céntimos (316, 08 E) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo referido a los días de ingreso hospitalario desde el 12 de julio de 2021 hasta el 15 de julio de 2021.

2) Por intervención quirúrgica.

- Por intervención quirúrgica (cirugía vascular) practicada el 14 de julio de 2021, le corresponden ochocientos cuarenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos (842,84 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

La cirugía vascular se clasifica en el Grupo III por analogía con la extracción de cuerpos extraños profundos según la Clasificación Termínológica y Codificación de Actos y Técnicas Médicas.

3) Por secuelas.

De acuerdo con el artículo 93 de la Ley 35/2015 precitada «Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación». El material de osteosintesis que permanece al término de este proceso tiene la consideración de secuela.

Atendiendo a las secuelas del paciente, por tal concepto le corresponde un montante económico de SIETE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON TRE1NTA Y CUATRO CÉNT1MOS (7.039,34 €), el cual responde a lo siguiente:

- Por perjuicio psicofísico básico de 5 puntos, le corresponden cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (4.462, 46 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Se consideran 3 puntos de secueIas psicofísicas, y, por persistencia del material, atendiendo a su finura, se consideran 2 puntos de secuelas psicofísicas.

- Por perjuicio estético básico de 3 puntos, dada la entidad de la cicatriz presentada por el paciente, le corresponden dos mil quinientos setenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (2.576,88 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Totalizan 9.955,52 euros.

CUARTO- Reclamación.

La parte, en su escrito de demanda contra la resolución expresa, ya conocida la misma, mantiene la reclamación inicial de 63.604,89 euros, más las cantidades que se pudieren determinar cuando se retire la totalidad de la guía fijador y se determine el grado de minusvalía e invalidez que padece el demandante derivado de dicha mala praxis médica.

Las discrepancias son: 1) Días de perjuicio moderado.Reconocidos 24, de desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021, fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación, 1.314,72 €).

La parte reclama, hay algún error, pues se montan las fechas en el escrito de conclusiones final, (18/06/2021 a 11/07/2021 y de 16/6/2021 a 26/10/2021): 127 díasx 57,04 euros = 7.244,08 euros. Con los demás días está de acuerdo.

Los extiende hasta la estabilización, 26-10-2021, fecha en la que en consulta externa de Angiología y Cirugía Vascular se decide no retirar el último fragmento metálico de guía ante el riesgo que ello supondría, por lo que es en ese momento en el que debe entenderse que se produjo la estabilización (el momento en que los Servicios Sanitarios acuerdan que ya no pueden hacer ningún otro tipo de intervención médica o quirúrgica). Es una constatación posterior de que lo que tenía ya eran secuelas estabilizadas, por eso, acertadamente, se retrotrae al momento en el que pudo continuar con la rehabilitación el periodo de perjuicio moderado.

Pues bien, al respecto no hay prueba ninguna, y ni siquiera una baja laboral, pues no desarrollaba ninguna actividad al respecto y la única referencia que da, que en consulta externa en angiología se decidiese no retirar el último fragmento metálico, no es una referencia de estabilización, pues lo relevante es el periodo en el que hay una limitación, y se estabiliza cuando deja de tenerse la misma. Otra cosa es que, a la semana siguiente o a los tres meses se considere que no se retirará el fragmento, eso es una determinación de la secuela, pero no necesariamente eso supone una prolongación de las lesiones. Es como cuando hay material de osteosíntesis, ni se tiene por qué considerar que todo el periodo desde su implantación hasta su retirada son días de lesión ni tampoco, si no se retira, hasta el momento en que se decide no retirarlo, pues ello depende de la evolución, tolerancia, adhesión a los tejidos, etc. La existencia de un cuerpo extraño puede causar un perjuicio diario, o no, dependiendo del caso, y aquí no se ha probado.

2) Intervenciones quirúrgicas.Dice que en el informe clínico de alta emitido por el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, Sº de Angiología y Cirugía Vascular, firmado por Dra. Felicisima, con fecha 14 de julio de 2021, en el mismo se recoge con los procedimientos han consistido en "Extracción de cuerpo extraño + resección de granuloma miembro inferior derecho", por lo que considera que se debe entender como dos actuaciones distintas o dos intervenciones distintas cuando en un mismo tiempo quirúrgico hay más de un acto quirúrgico lo que tiene que dar lugar a una valoración por cada uno de los actos quirúrgicos. Es una interpretación absurda y carente de lógica, lo que hay es una intervención, con independencia de que se hagan dos o tres o cincuenta actuaciones. Lo relevante en ese caso, si es muy compleja, serán los días de hospitalización posteriores, pero la operación es una.

3)Secuelas.Se reconoce:

Perjuicio psicofísico (5 puntos): 4.462,46 euros

Perjuicio estético (3 puntos): 2.576,88 euros.

-Perjuicio psicofísico y estético. Se alega que no se sabe en qué baremo se ha basado y que con la reclamación inicial se presentó un informe en el que se decía lo siguiente:

".(05001)Insuficiencia venosa de origen postraumático (sin patología venosa previa). Según Baremo debe ir de 3-10 y se valora en 9 puntos.Sirviendo de base para dicha valoración el informe de consulta del Hospital Royo Villanova, Sº de Neumología, Dr. Silvio de 19 de Agosto de 2021. Hemos de recordar que desde ese momento el Sr. Carlos Manuel tiene que tomar Sintrom de forma continuada.

.(03181) Material de osteosíntesis fémur (por analogia) (1-10 puntos). El Sr. Carlos Manuel continua teniendo en su fémur un fragmento desprendido, situación que evidentemente hay que valorar por lo que se han aplicado 3 puntos.

.(01167) Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales (1-10). Se ha valorado en 3 puntos.Y ello porque según informe de Salud de 25 de abril de 222 y 15 de febrero de 2022 se ha producido una agravación clínica derivada de la situación sufrida. Nos remitidos a efectos probatorios al informe de Salud referido y al informe pericial aportado por esta parte".

Pues bien, en cuanto a la fundamentación de lo concedido, se ha recogido el cuadro del informe del Dr. Cipriano. Considera insuficiencia venosa leve en su grado mínimo, 3-10, es decir, 3, dado que no lleva media compresiva y hay permeabilidad, si bien debe tomar sintrom, y 2 puntos por persistencia del material, que considera que, por su finura, debe dejarse en 2 puntos.

- En cuanto al estético, se reconocieron 3.

Invoca en su favor el documento aportado en la reclamación inicial, hito6 del expediente, del Dr. Mario.

- En cuanto a la insuficiencia venosa leve, la valora, de 3-10, en 9, pg. 26 de dicho informe. Dice que no hay constancia sobre estado previo, pero nada menciona sobre obesidad e hipertensión arterial, o la diabetes mellitus tipo 2,que son factores que predisponen. En cualquier caso, no justifica por qué 9, siendo que hay permeabilidad y no hay uso de media compresiva.

Por tanto, debe rechazarse.

-Respecto del material de osteosíntesis, se reclaman 3. Se justificó por ser finísimo, la guía de un catéter, por lo que no se justifica que sean 3 puntos en lugar de los 2 reconocidos.

Por tanto, debe rechazarse.

- Invoca agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, por lo que reclama 3 puntos. Hace referencia a informes de 22 de abril y 15 de enero de 2022. Hay un hito 10 del EJE, de 15-2-2022, y otro de 6-6-2023, hito 8 EJE, en el que el centro de Salud habla de depresión reactiva que se ha agravado tras ingreso en UCI,pero no hay una valoración psiquiátrica, de hecho, en la documental aportada, hito 7 del EJE, pg 237/266 consta que, citado el 11-1-2022, no acudió a consulta de Psiquiatría, además de que el ingreso en la UCI se debió no a la cuestión del catéter, sino del SARS-COVID.

Por tanto, debe rechazarse.

- Respecto del perjuicio estético, que Mario valoraba en moderado, 7-13, en concreto en 7, no se justifica, dada la ubicación, cara interna del muslo, en zona normalmente no visible, y sin que se vea nada relevante, según la propia fotografía del informe.

Por tanto, debe rechazarse.

-En cuanto al perjuicio personal por pérdida de calidad de vida, se alega que no puede trabajar en el huerto, andar por el monte y andar media hora por terreno llano, pero ni consta que trabajase ni ha acreditado que no pueda realizar dichas actividades, siendo de recordar los relevantes problemas previos de salud - obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2-. En cuanto a la falta de gusto y olfato, es propia del Covid-19. Es más, el propio informe del demandante hace referencia a un informe de fecha 09/09/2021 en el que consta que el paciente no presenta clínica respiratoria y es capaz de deambulación de unos 5km (folio 39 EA, hitop 6, pg 51/374).

Se alega también que el paciente no puede seguir haciendo BTT y que le fatiga cualquier actividad física, sin que conste acreditado ni tal afición ni que no pueda realizarlo, y lo mismo respecto del resto de actividades como cazar, salir o tener actividad sexual.

Debe rechazarse, dado que ni se prueban las aficiones o actividades ni que exista tal limitación por las secuelas constatadas.

-Con relación al lucro cesante, según la documentación aportada con la demanda (informe de vida laboral y documentación fiscal, lo que consta es que el demandante no estaba desempeñando ningún tipo de actividad laboral o profesional durante la fecha de los hechos, además de, según el informe de vida laboral, el trabajo como entrenador lo dejó en fecha 18/03/2021, es decir, casi 4 meses antes de que sucediesen los hechos por los que reclama.

En cuanto a su trabajo en un bar familiar, consta en el informe de vida laboral, hito 12, que el demandante trabaja como autónomo en establecimientos de bebidas con alta el 28/01/2022 y baja el 10-4-2022, es decir, con fecha posterior a los hechos reclamados,- puesto que la intervención de retirada en quirófano del cuerpo extraño ocurre el 14/07/2021-.por lo que difícilmente resulta acertado decir por el informe del demandante que ha tenido que no le afectó en nada, dado que no estuvo desempeñando ninguna actividad laboral o profesional desde el 18/03/2021 hasta el 28/01/2022.

Debe rechazarse.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto contra la resolución expresa, siendo ajustada a derecho la indemnización reconocida, todo ello sin perjuicio de que, si se retirase un día el resto de la guía fijador de la zona poplítea, si generase algún tipo de secuela, pudiese formularse otra reclamación.

QUINTO- Costas.

No procede imponer las costas, al no haberse dictado originalmente resolución expresa, sino ya entablado el procedimiento, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se recurre la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la orden de la Consejería de Sanidad de 4 de octubre de 2024 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial del recurrente, D. Carlos Manuel, reconociendo (9.955,52 E € de indemnización.

Se considera que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial del art. 32 de la ley 40/2015 de 1 de octubre LRJAE y se está de acuerdo con la cuantía.

Se mantiene la reclamación de la cantidad inicial.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1)No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que afirma: "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2)Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )." "

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente." .

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala"

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de.31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos y resolución.

1) El recurrente, de 43 años, con antecedentes personales de obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2( hito 6, pg. 351/374 y 366/374)) dio positivo en prueba PCR por SARS-COVID, siendo seguido domiciliariamente hasta que acudió a urgencias al presentar síndrome confusional con afasia sensitiva, objetivando hipofonesis en ambas bases pulmonares, sin disnea, con saturación de oxígeno en sangre del 94%,, el 3-5-2021.

2) Precisó soporte respiratorio con oxigenoterapia de alto flujo, no obstante lo cual evolucionó desfavorablemente , con desaturación de oxígeno, pese al soporte respiratorio, con fallo renal y descompensación glucémica, siendo trasladado a UVI el 6-5-2021 ( en la resolución dice, por error, 6-6-2021).

3) En las siguientes horas requirió intubación orotraqueal, conexión a ventilación mecánica, colocación de sonda nasogástrica, canalización de arteria radial derecha para monitorización invasiva de la tensión arterial, canalización de una vía central de acceso periférico a través de la vena basílica izquierda para administración de fluidoterapia fármacos vasopresores intravenosos y monitorización de la presión venosa central, realizándose todas estas actuaciones por el personal del Servicio de Medicina Intensiva del HRV.

El 20 de mayo de 2021 debido a fiebre persistente y ante la sospecha de infección por catéter, se retiró el catéter venoso central de acceso periféríco insertado a través de la vena basílica ízquierda y se mandó cultivar la punta del catéter, siendo esta negativa a crecimiento de microorganismos.

Ese mismo día se canalizó otro catéter venoso central de acceso periférico insertado a través de la vena basílica derechapara continuar la administración de fluidoterapia, fármacos intravenosos y monitorización de la presión venosa central. Este ultimo catéter se retiró el 31 de mayo de 2021.

5 El )1 de junio de 2021, ante la evolución favorable de las patologías por las que ingresó en la UC1, D. Carlos Manuel fue dado de alta a planta a cargo del Servicio de Medicina lnterna, y tras ingresar en planta a cargo del Servicio de Medicina Interna, se le dio de alta con fecha 18 de junio de 2021 por mejoría. Concretamente se informa que «desde su ingreso en planta la evolución ha continuado siendo favorable, se ha profundizado en la rehabilitación que está actualmente muy avanzada, pudiendo el paciente mantener bipedestación, marcha y ha comenzado a subir escaleras...».

5) El 5 de julio de 2021 edema blando con fóvea en pierna/pantorrilla derecha, por lo que derivé a Urgencias para valoración de posible Trombosis Venosa Profunda (TVP). Se confirma sospecha diagnóstica con ECO Doppler.

Se le indicó al paciente suspender tratamiento rehabilitación y reposo + heparina hasta Control.

6) Con fecha 12 de julio de 2021 acudió al Servicio de Urgencias del HRV porque en las ultimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa, donde se informa «...Historia actual: Paciente que describe inflamación en punto de muslo derecho alrededor de una semana de evolución. Refiere que en las últimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa (en estos momentos 5 cm de largura).

En Rx Hador catéter vía central que llega hasta aparentemente yugular desde zona cuadricipital".

7) Se comentó con Cirugía Vascular de guardia y se decidió traslado al HUMS para valoración por parte de Cirugla Vascular de manera urgente, sin otras pruebas complementarias dado la estabilidad del paciente en estos momentos. Se realiza preoperatorío, se canaliza vía periférica, se realiza ECG y PCR ultrarrápida.

Se explica al paciente la potencial gravedad del proceso pese a la estabilidad que ha mantenido en todo momento.

Impresión diagnóstica: Granuloma de cuerpo extraño de la piel y tejidos subcutáneos, CE en vía vascular (venosa) compatible con fiador.

El 9 de septiembre 2021 «se realizó extracción de guía de vía central en HUMS Círugía Vascular. No obstante, ha quedado un fragmento distal en rodilla, que estaba desprendido, Actualmente anticoagulado con Sintrorn. Refiere edema en pierna derecha con deambulación».

8) Se reclaman:

LESIONES TEMPORALES

Daños por perjuicio moderado: 127 días x 57,04 euros = 7.244,08 euros

Daños por perjuicio grave: 4 días x 8Z28 euros = 329,12 euros

Intervención quirúrgica (grupo 4). Dos intervenciones: 1.755,22 euros

Perjuicio patrimonial por gastos resarcibles: 2.420 euros

Perjuicio patrimonial lucro cesante: 5.024,64 euros

SECUELAS

Perjuicio psicofísico (16 puntos): 19.387,10 euros

Perjuicio estético (7 puntos): 6,689,58 euros

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida Leve: 16.455,15 euros

Lucro cesante: 4.300 euros.

TOTAL: 63.604,89 euros"

CUARTO- Reconocimiento de responsabilidad.

La Orden de 4-10-20254 ha reconocido la existencia de responsabilidad. Así, dice "Analizada la práctica médica llevada a cabo y las lesiones médicas que a ella se achacan, a la luz de los informes que obran en el expediente, y, en particular, de las conclusiones plasmadas en el informe de la inspección médica dado el carácter técnico del mismo, cabe señalar que la inserción de un catéter venoso central estaba indicada, siendo un procedimiento comúnmente realizado en las UCls. Si bien, como en cualquier otro procedimiento invasivo, no existe exención de posibles complicaciones siendo algunas difícilmente evitables como las complicaciones infecciosas y otras que se deben a errores humanos.

En el caso particular, se produce una pérdida retención de la guía intravascular, durante el procedimiento de inserción del catéter, lo cual constituye un daño mecánico derivado de una defectuosa aplicación de las recomendaciones marcadas en los protocolos de inserción y mantenimiento del catéter de vía central de acceso periférico.Un defecto que tuvo lugar pese a que la atención prestada fue llevada a cabo por personal con más de 20 años de experiencia profesional en la Unidad y que pudo verse favorecida por la alta presión asistencial existente en aquel momento a consecuencia de la situación pandémica a la que el sistema de salud debía hacer frente, sin que ello pueda ser una causa exonerable de responsabilidad y considera acreditada la relación de causalidad entre la persistencia del cuerpo extraño y la trombosis profunda sufrida por el paciente y, por ende, responsabilidad patrimonial imputable a la administración sanitaria, si bien rechaza, con razón, la existencia de daño desproporcionado, dado que la inserción del catéter, en el contexto de una situación de urgencia, en un enfermo con Covid, que obligaba a medidas extraordinarias de protección y restringía el personal asistente, y con un enfermo con graves patologías, era ya una actividad con riesgo, y por un fallo en el control, más que en la ejecución, ya que era posible que pasase, se quedó el filamento guía en el cuerpo del paciente, en lugar de retirarse a la vez que se insertaba el catéter. Es decir, era un resultado indebido, pero no anormalmente desproporcionado en relación con la actividad médica y la situación en que se produjo.

En cuanto a la indemnización, se basa en el cálculo de la aseguradora, que es el del Dr.. Cipriano.

En este caso, al ser debido a un fallo, se indemniza por las lesiones y secuelas que no habría tenido de haberse actuado con plena diligencia y pericia, así como por la cirugía posterior necesaria para retirar el filamento, aunque el mismo no pudo retirarse en su totalidad, al estar una parte en la zona con la TVP.

Se indemniza por las lesiones, es decir, por los días que le generó el fallo, y por las secuelas:

Atendiendo al proceso de estabilización del paciente, por tal concepto, le corresponde un montante económico DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS EUROS CON DIECIOCHOCÉNTIMOS(2.916,18 €), el cual responde a lo siguiente:

1) Días de lesión.

- 14 días de perjuicio personal básico,a razón de 31,61 al día, le corresponden cuatrocientos cuarenta y dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (442,54 €) (Tabla 3.A de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo comprendido desde el 18 de junio de 2021, cuando fue dado de alta hospitalaria tras su ingreso en el HRV con motivo de una neumonía bilateral por covid 19, hasta el 2 de julio de 2021,fecha en que fue diagnosticado de trombosis venosa profunda.

- 24 días de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter moderado,a razón de 54,78 E al día, le corresponden mil trescientos catorce euros con setenta y dos céntimos (1.314,72 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Este periodo se corresponde con los 9 días comprendidos desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021,fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y con los 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación,producida por la retirada de puntos, que tardó 15 días.

- 4 díasde perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter grave,a razón de 79,02 al día, le corresponden trescientos dieciséis euros con ocho céntimos (316, 08 E) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo referido a los días de ingreso hospitalario desde el 12 de julio de 2021 hasta el 15 de julio de 2021.

2) Por intervención quirúrgica.

- Por intervención quirúrgica (cirugía vascular) practicada el 14 de julio de 2021, le corresponden ochocientos cuarenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos (842,84 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

La cirugía vascular se clasifica en el Grupo III por analogía con la extracción de cuerpos extraños profundos según la Clasificación Termínológica y Codificación de Actos y Técnicas Médicas.

3) Por secuelas.

De acuerdo con el artículo 93 de la Ley 35/2015 precitada «Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación». El material de osteosintesis que permanece al término de este proceso tiene la consideración de secuela.

Atendiendo a las secuelas del paciente, por tal concepto le corresponde un montante económico de SIETE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON TRE1NTA Y CUATRO CÉNT1MOS (7.039,34 €), el cual responde a lo siguiente:

- Por perjuicio psicofísico básico de 5 puntos, le corresponden cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (4.462, 46 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Se consideran 3 puntos de secueIas psicofísicas, y, por persistencia del material, atendiendo a su finura, se consideran 2 puntos de secuelas psicofísicas.

- Por perjuicio estético básico de 3 puntos, dada la entidad de la cicatriz presentada por el paciente, le corresponden dos mil quinientos setenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (2.576,88 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Totalizan 9.955,52 euros.

CUARTO- Reclamación.

La parte, en su escrito de demanda contra la resolución expresa, ya conocida la misma, mantiene la reclamación inicial de 63.604,89 euros, más las cantidades que se pudieren determinar cuando se retire la totalidad de la guía fijador y se determine el grado de minusvalía e invalidez que padece el demandante derivado de dicha mala praxis médica.

Las discrepancias son: 1) Días de perjuicio moderado.Reconocidos 24, de desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021, fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación, 1.314,72 €).

La parte reclama, hay algún error, pues se montan las fechas en el escrito de conclusiones final, (18/06/2021 a 11/07/2021 y de 16/6/2021 a 26/10/2021): 127 díasx 57,04 euros = 7.244,08 euros. Con los demás días está de acuerdo.

Los extiende hasta la estabilización, 26-10-2021, fecha en la que en consulta externa de Angiología y Cirugía Vascular se decide no retirar el último fragmento metálico de guía ante el riesgo que ello supondría, por lo que es en ese momento en el que debe entenderse que se produjo la estabilización (el momento en que los Servicios Sanitarios acuerdan que ya no pueden hacer ningún otro tipo de intervención médica o quirúrgica). Es una constatación posterior de que lo que tenía ya eran secuelas estabilizadas, por eso, acertadamente, se retrotrae al momento en el que pudo continuar con la rehabilitación el periodo de perjuicio moderado.

Pues bien, al respecto no hay prueba ninguna, y ni siquiera una baja laboral, pues no desarrollaba ninguna actividad al respecto y la única referencia que da, que en consulta externa en angiología se decidiese no retirar el último fragmento metálico, no es una referencia de estabilización, pues lo relevante es el periodo en el que hay una limitación, y se estabiliza cuando deja de tenerse la misma. Otra cosa es que, a la semana siguiente o a los tres meses se considere que no se retirará el fragmento, eso es una determinación de la secuela, pero no necesariamente eso supone una prolongación de las lesiones. Es como cuando hay material de osteosíntesis, ni se tiene por qué considerar que todo el periodo desde su implantación hasta su retirada son días de lesión ni tampoco, si no se retira, hasta el momento en que se decide no retirarlo, pues ello depende de la evolución, tolerancia, adhesión a los tejidos, etc. La existencia de un cuerpo extraño puede causar un perjuicio diario, o no, dependiendo del caso, y aquí no se ha probado.

2) Intervenciones quirúrgicas.Dice que en el informe clínico de alta emitido por el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, Sº de Angiología y Cirugía Vascular, firmado por Dra. Felicisima, con fecha 14 de julio de 2021, en el mismo se recoge con los procedimientos han consistido en "Extracción de cuerpo extraño + resección de granuloma miembro inferior derecho", por lo que considera que se debe entender como dos actuaciones distintas o dos intervenciones distintas cuando en un mismo tiempo quirúrgico hay más de un acto quirúrgico lo que tiene que dar lugar a una valoración por cada uno de los actos quirúrgicos. Es una interpretación absurda y carente de lógica, lo que hay es una intervención, con independencia de que se hagan dos o tres o cincuenta actuaciones. Lo relevante en ese caso, si es muy compleja, serán los días de hospitalización posteriores, pero la operación es una.

3)Secuelas.Se reconoce:

Perjuicio psicofísico (5 puntos): 4.462,46 euros

Perjuicio estético (3 puntos): 2.576,88 euros.

-Perjuicio psicofísico y estético. Se alega que no se sabe en qué baremo se ha basado y que con la reclamación inicial se presentó un informe en el que se decía lo siguiente:

".(05001)Insuficiencia venosa de origen postraumático (sin patología venosa previa). Según Baremo debe ir de 3-10 y se valora en 9 puntos.Sirviendo de base para dicha valoración el informe de consulta del Hospital Royo Villanova, Sº de Neumología, Dr. Silvio de 19 de Agosto de 2021. Hemos de recordar que desde ese momento el Sr. Carlos Manuel tiene que tomar Sintrom de forma continuada.

.(03181) Material de osteosíntesis fémur (por analogia) (1-10 puntos). El Sr. Carlos Manuel continua teniendo en su fémur un fragmento desprendido, situación que evidentemente hay que valorar por lo que se han aplicado 3 puntos.

.(01167) Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales (1-10). Se ha valorado en 3 puntos.Y ello porque según informe de Salud de 25 de abril de 222 y 15 de febrero de 2022 se ha producido una agravación clínica derivada de la situación sufrida. Nos remitidos a efectos probatorios al informe de Salud referido y al informe pericial aportado por esta parte".

Pues bien, en cuanto a la fundamentación de lo concedido, se ha recogido el cuadro del informe del Dr. Cipriano. Considera insuficiencia venosa leve en su grado mínimo, 3-10, es decir, 3, dado que no lleva media compresiva y hay permeabilidad, si bien debe tomar sintrom, y 2 puntos por persistencia del material, que considera que, por su finura, debe dejarse en 2 puntos.

- En cuanto al estético, se reconocieron 3.

Invoca en su favor el documento aportado en la reclamación inicial, hito6 del expediente, del Dr. Mario.

- En cuanto a la insuficiencia venosa leve, la valora, de 3-10, en 9, pg. 26 de dicho informe. Dice que no hay constancia sobre estado previo, pero nada menciona sobre obesidad e hipertensión arterial, o la diabetes mellitus tipo 2,que son factores que predisponen. En cualquier caso, no justifica por qué 9, siendo que hay permeabilidad y no hay uso de media compresiva.

Por tanto, debe rechazarse.

-Respecto del material de osteosíntesis, se reclaman 3. Se justificó por ser finísimo, la guía de un catéter, por lo que no se justifica que sean 3 puntos en lugar de los 2 reconocidos.

Por tanto, debe rechazarse.

- Invoca agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, por lo que reclama 3 puntos. Hace referencia a informes de 22 de abril y 15 de enero de 2022. Hay un hito 10 del EJE, de 15-2-2022, y otro de 6-6-2023, hito 8 EJE, en el que el centro de Salud habla de depresión reactiva que se ha agravado tras ingreso en UCI,pero no hay una valoración psiquiátrica, de hecho, en la documental aportada, hito 7 del EJE, pg 237/266 consta que, citado el 11-1-2022, no acudió a consulta de Psiquiatría, además de que el ingreso en la UCI se debió no a la cuestión del catéter, sino del SARS-COVID.

Por tanto, debe rechazarse.

- Respecto del perjuicio estético, que Mario valoraba en moderado, 7-13, en concreto en 7, no se justifica, dada la ubicación, cara interna del muslo, en zona normalmente no visible, y sin que se vea nada relevante, según la propia fotografía del informe.

Por tanto, debe rechazarse.

-En cuanto al perjuicio personal por pérdida de calidad de vida, se alega que no puede trabajar en el huerto, andar por el monte y andar media hora por terreno llano, pero ni consta que trabajase ni ha acreditado que no pueda realizar dichas actividades, siendo de recordar los relevantes problemas previos de salud - obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2-. En cuanto a la falta de gusto y olfato, es propia del Covid-19. Es más, el propio informe del demandante hace referencia a un informe de fecha 09/09/2021 en el que consta que el paciente no presenta clínica respiratoria y es capaz de deambulación de unos 5km (folio 39 EA, hitop 6, pg 51/374).

Se alega también que el paciente no puede seguir haciendo BTT y que le fatiga cualquier actividad física, sin que conste acreditado ni tal afición ni que no pueda realizarlo, y lo mismo respecto del resto de actividades como cazar, salir o tener actividad sexual.

Debe rechazarse, dado que ni se prueban las aficiones o actividades ni que exista tal limitación por las secuelas constatadas.

-Con relación al lucro cesante, según la documentación aportada con la demanda (informe de vida laboral y documentación fiscal, lo que consta es que el demandante no estaba desempeñando ningún tipo de actividad laboral o profesional durante la fecha de los hechos, además de, según el informe de vida laboral, el trabajo como entrenador lo dejó en fecha 18/03/2021, es decir, casi 4 meses antes de que sucediesen los hechos por los que reclama.

En cuanto a su trabajo en un bar familiar, consta en el informe de vida laboral, hito 12, que el demandante trabaja como autónomo en establecimientos de bebidas con alta el 28/01/2022 y baja el 10-4-2022, es decir, con fecha posterior a los hechos reclamados,- puesto que la intervención de retirada en quirófano del cuerpo extraño ocurre el 14/07/2021-.por lo que difícilmente resulta acertado decir por el informe del demandante que ha tenido que no le afectó en nada, dado que no estuvo desempeñando ninguna actividad laboral o profesional desde el 18/03/2021 hasta el 28/01/2022.

Debe rechazarse.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto contra la resolución expresa, siendo ajustada a derecho la indemnización reconocida, todo ello sin perjuicio de que, si se retirase un día el resto de la guía fijador de la zona poplítea, si generase algún tipo de secuela, pudiese formularse otra reclamación.

QUINTO- Costas.

No procede imponer las costas, al no haberse dictado originalmente resolución expresa, sino ya entablado el procedimiento, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se recurre la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la orden de la Consejería de Sanidad de 4 de octubre de 2024 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial del recurrente, D. Carlos Manuel, reconociendo (9.955,52 E € de indemnización.

Se considera que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial del art. 32 de la ley 40/2015 de 1 de octubre LRJAE y se está de acuerdo con la cuantía.

Se mantiene la reclamación de la cantidad inicial.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1)No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que afirma: "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2)Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )." "

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente." .

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala"

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de.31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos y resolución.

1) El recurrente, de 43 años, con antecedentes personales de obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2( hito 6, pg. 351/374 y 366/374)) dio positivo en prueba PCR por SARS-COVID, siendo seguido domiciliariamente hasta que acudió a urgencias al presentar síndrome confusional con afasia sensitiva, objetivando hipofonesis en ambas bases pulmonares, sin disnea, con saturación de oxígeno en sangre del 94%,, el 3-5-2021.

2) Precisó soporte respiratorio con oxigenoterapia de alto flujo, no obstante lo cual evolucionó desfavorablemente , con desaturación de oxígeno, pese al soporte respiratorio, con fallo renal y descompensación glucémica, siendo trasladado a UVI el 6-5-2021 ( en la resolución dice, por error, 6-6-2021).

3) En las siguientes horas requirió intubación orotraqueal, conexión a ventilación mecánica, colocación de sonda nasogástrica, canalización de arteria radial derecha para monitorización invasiva de la tensión arterial, canalización de una vía central de acceso periférico a través de la vena basílica izquierda para administración de fluidoterapia fármacos vasopresores intravenosos y monitorización de la presión venosa central, realizándose todas estas actuaciones por el personal del Servicio de Medicina Intensiva del HRV.

El 20 de mayo de 2021 debido a fiebre persistente y ante la sospecha de infección por catéter, se retiró el catéter venoso central de acceso periféríco insertado a través de la vena basílica ízquierda y se mandó cultivar la punta del catéter, siendo esta negativa a crecimiento de microorganismos.

Ese mismo día se canalizó otro catéter venoso central de acceso periférico insertado a través de la vena basílica derechapara continuar la administración de fluidoterapia, fármacos intravenosos y monitorización de la presión venosa central. Este ultimo catéter se retiró el 31 de mayo de 2021.

5 El )1 de junio de 2021, ante la evolución favorable de las patologías por las que ingresó en la UC1, D. Carlos Manuel fue dado de alta a planta a cargo del Servicio de Medicina lnterna, y tras ingresar en planta a cargo del Servicio de Medicina Interna, se le dio de alta con fecha 18 de junio de 2021 por mejoría. Concretamente se informa que «desde su ingreso en planta la evolución ha continuado siendo favorable, se ha profundizado en la rehabilitación que está actualmente muy avanzada, pudiendo el paciente mantener bipedestación, marcha y ha comenzado a subir escaleras...».

5) El 5 de julio de 2021 edema blando con fóvea en pierna/pantorrilla derecha, por lo que derivé a Urgencias para valoración de posible Trombosis Venosa Profunda (TVP). Se confirma sospecha diagnóstica con ECO Doppler.

Se le indicó al paciente suspender tratamiento rehabilitación y reposo + heparina hasta Control.

6) Con fecha 12 de julio de 2021 acudió al Servicio de Urgencias del HRV porque en las ultimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa, donde se informa «...Historia actual: Paciente que describe inflamación en punto de muslo derecho alrededor de una semana de evolución. Refiere que en las últimas 24 horas ha comenzado a salir un cuerpo extraño de textura filamentosa (en estos momentos 5 cm de largura).

En Rx Hador catéter vía central que llega hasta aparentemente yugular desde zona cuadricipital".

7) Se comentó con Cirugía Vascular de guardia y se decidió traslado al HUMS para valoración por parte de Cirugla Vascular de manera urgente, sin otras pruebas complementarias dado la estabilidad del paciente en estos momentos. Se realiza preoperatorío, se canaliza vía periférica, se realiza ECG y PCR ultrarrápida.

Se explica al paciente la potencial gravedad del proceso pese a la estabilidad que ha mantenido en todo momento.

Impresión diagnóstica: Granuloma de cuerpo extraño de la piel y tejidos subcutáneos, CE en vía vascular (venosa) compatible con fiador.

El 9 de septiembre 2021 «se realizó extracción de guía de vía central en HUMS Círugía Vascular. No obstante, ha quedado un fragmento distal en rodilla, que estaba desprendido, Actualmente anticoagulado con Sintrorn. Refiere edema en pierna derecha con deambulación».

8) Se reclaman:

LESIONES TEMPORALES

Daños por perjuicio moderado: 127 días x 57,04 euros = 7.244,08 euros

Daños por perjuicio grave: 4 días x 8Z28 euros = 329,12 euros

Intervención quirúrgica (grupo 4). Dos intervenciones: 1.755,22 euros

Perjuicio patrimonial por gastos resarcibles: 2.420 euros

Perjuicio patrimonial lucro cesante: 5.024,64 euros

SECUELAS

Perjuicio psicofísico (16 puntos): 19.387,10 euros

Perjuicio estético (7 puntos): 6,689,58 euros

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida Leve: 16.455,15 euros

Lucro cesante: 4.300 euros.

TOTAL: 63.604,89 euros"

CUARTO- Reconocimiento de responsabilidad.

La Orden de 4-10-20254 ha reconocido la existencia de responsabilidad. Así, dice "Analizada la práctica médica llevada a cabo y las lesiones médicas que a ella se achacan, a la luz de los informes que obran en el expediente, y, en particular, de las conclusiones plasmadas en el informe de la inspección médica dado el carácter técnico del mismo, cabe señalar que la inserción de un catéter venoso central estaba indicada, siendo un procedimiento comúnmente realizado en las UCls. Si bien, como en cualquier otro procedimiento invasivo, no existe exención de posibles complicaciones siendo algunas difícilmente evitables como las complicaciones infecciosas y otras que se deben a errores humanos.

En el caso particular, se produce una pérdida retención de la guía intravascular, durante el procedimiento de inserción del catéter, lo cual constituye un daño mecánico derivado de una defectuosa aplicación de las recomendaciones marcadas en los protocolos de inserción y mantenimiento del catéter de vía central de acceso periférico.Un defecto que tuvo lugar pese a que la atención prestada fue llevada a cabo por personal con más de 20 años de experiencia profesional en la Unidad y que pudo verse favorecida por la alta presión asistencial existente en aquel momento a consecuencia de la situación pandémica a la que el sistema de salud debía hacer frente, sin que ello pueda ser una causa exonerable de responsabilidad y considera acreditada la relación de causalidad entre la persistencia del cuerpo extraño y la trombosis profunda sufrida por el paciente y, por ende, responsabilidad patrimonial imputable a la administración sanitaria, si bien rechaza, con razón, la existencia de daño desproporcionado, dado que la inserción del catéter, en el contexto de una situación de urgencia, en un enfermo con Covid, que obligaba a medidas extraordinarias de protección y restringía el personal asistente, y con un enfermo con graves patologías, era ya una actividad con riesgo, y por un fallo en el control, más que en la ejecución, ya que era posible que pasase, se quedó el filamento guía en el cuerpo del paciente, en lugar de retirarse a la vez que se insertaba el catéter. Es decir, era un resultado indebido, pero no anormalmente desproporcionado en relación con la actividad médica y la situación en que se produjo.

En cuanto a la indemnización, se basa en el cálculo de la aseguradora, que es el del Dr.. Cipriano.

En este caso, al ser debido a un fallo, se indemniza por las lesiones y secuelas que no habría tenido de haberse actuado con plena diligencia y pericia, así como por la cirugía posterior necesaria para retirar el filamento, aunque el mismo no pudo retirarse en su totalidad, al estar una parte en la zona con la TVP.

Se indemniza por las lesiones, es decir, por los días que le generó el fallo, y por las secuelas:

Atendiendo al proceso de estabilización del paciente, por tal concepto, le corresponde un montante económico DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS EUROS CON DIECIOCHOCÉNTIMOS(2.916,18 €), el cual responde a lo siguiente:

1) Días de lesión.

- 14 días de perjuicio personal básico,a razón de 31,61 al día, le corresponden cuatrocientos cuarenta y dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (442,54 €) (Tabla 3.A de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo comprendido desde el 18 de junio de 2021, cuando fue dado de alta hospitalaria tras su ingreso en el HRV con motivo de una neumonía bilateral por covid 19, hasta el 2 de julio de 2021,fecha en que fue diagnosticado de trombosis venosa profunda.

- 24 días de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter moderado,a razón de 54,78 E al día, le corresponden mil trescientos catorce euros con setenta y dos céntimos (1.314,72 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Este periodo se corresponde con los 9 días comprendidos desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021,fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y con los 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación,producida por la retirada de puntos, que tardó 15 días.

- 4 díasde perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter grave,a razón de 79,02 al día, le corresponden trescientos dieciséis euros con ocho céntimos (316, 08 E) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Periodo referido a los días de ingreso hospitalario desde el 12 de julio de 2021 hasta el 15 de julio de 2021.

2) Por intervención quirúrgica.

- Por intervención quirúrgica (cirugía vascular) practicada el 14 de julio de 2021, le corresponden ochocientos cuarenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos (842,84 €) (Tabla 3.B de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

La cirugía vascular se clasifica en el Grupo III por analogía con la extracción de cuerpos extraños profundos según la Clasificación Termínológica y Codificación de Actos y Técnicas Médicas.

3) Por secuelas.

De acuerdo con el artículo 93 de la Ley 35/2015 precitada «Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación». El material de osteosintesis que permanece al término de este proceso tiene la consideración de secuela.

Atendiendo a las secuelas del paciente, por tal concepto le corresponde un montante económico de SIETE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON TRE1NTA Y CUATRO CÉNT1MOS (7.039,34 €), el cual responde a lo siguiente:

- Por perjuicio psicofísico básico de 5 puntos, le corresponden cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (4.462, 46 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Se consideran 3 puntos de secueIas psicofísicas, y, por persistencia del material, atendiendo a su finura, se consideran 2 puntos de secuelas psicofísicas.

- Por perjuicio estético básico de 3 puntos, dada la entidad de la cicatriz presentada por el paciente, le corresponden dos mil quinientos setenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (2.576,88 E) (Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 y 2.A.2 de la Resolución de 2 de febrero de 2021).

Totalizan 9.955,52 euros.

CUARTO- Reclamación.

La parte, en su escrito de demanda contra la resolución expresa, ya conocida la misma, mantiene la reclamación inicial de 63.604,89 euros, más las cantidades que se pudieren determinar cuando se retire la totalidad de la guía fijador y se determine el grado de minusvalía e invalidez que padece el demandante derivado de dicha mala praxis médica.

Las discrepancias son: 1) Días de perjuicio moderado.Reconocidos 24, de desde el 2 de julio de 2021, momento en que el paciente fue diagnosticado de trombosis venosa profunda, hasta el 12 de julio de 2021, fecha en que se aprecia aparición cutánea de un filamento metálico en la cara interna del muslo derecho; y 15 días comprendidos desde el alta hospitalaria practicada el 15 de julio de 2021 hasta el levantamiento de la suspensión del procedimiento de rehabilitación, 1.314,72 €).

La parte reclama, hay algún error, pues se montan las fechas en el escrito de conclusiones final, (18/06/2021 a 11/07/2021 y de 16/6/2021 a 26/10/2021): 127 díasx 57,04 euros = 7.244,08 euros. Con los demás días está de acuerdo.

Los extiende hasta la estabilización, 26-10-2021, fecha en la que en consulta externa de Angiología y Cirugía Vascular se decide no retirar el último fragmento metálico de guía ante el riesgo que ello supondría, por lo que es en ese momento en el que debe entenderse que se produjo la estabilización (el momento en que los Servicios Sanitarios acuerdan que ya no pueden hacer ningún otro tipo de intervención médica o quirúrgica). Es una constatación posterior de que lo que tenía ya eran secuelas estabilizadas, por eso, acertadamente, se retrotrae al momento en el que pudo continuar con la rehabilitación el periodo de perjuicio moderado.

Pues bien, al respecto no hay prueba ninguna, y ni siquiera una baja laboral, pues no desarrollaba ninguna actividad al respecto y la única referencia que da, que en consulta externa en angiología se decidiese no retirar el último fragmento metálico, no es una referencia de estabilización, pues lo relevante es el periodo en el que hay una limitación, y se estabiliza cuando deja de tenerse la misma. Otra cosa es que, a la semana siguiente o a los tres meses se considere que no se retirará el fragmento, eso es una determinación de la secuela, pero no necesariamente eso supone una prolongación de las lesiones. Es como cuando hay material de osteosíntesis, ni se tiene por qué considerar que todo el periodo desde su implantación hasta su retirada son días de lesión ni tampoco, si no se retira, hasta el momento en que se decide no retirarlo, pues ello depende de la evolución, tolerancia, adhesión a los tejidos, etc. La existencia de un cuerpo extraño puede causar un perjuicio diario, o no, dependiendo del caso, y aquí no se ha probado.

2) Intervenciones quirúrgicas.Dice que en el informe clínico de alta emitido por el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, Sº de Angiología y Cirugía Vascular, firmado por Dra. Felicisima, con fecha 14 de julio de 2021, en el mismo se recoge con los procedimientos han consistido en "Extracción de cuerpo extraño + resección de granuloma miembro inferior derecho", por lo que considera que se debe entender como dos actuaciones distintas o dos intervenciones distintas cuando en un mismo tiempo quirúrgico hay más de un acto quirúrgico lo que tiene que dar lugar a una valoración por cada uno de los actos quirúrgicos. Es una interpretación absurda y carente de lógica, lo que hay es una intervención, con independencia de que se hagan dos o tres o cincuenta actuaciones. Lo relevante en ese caso, si es muy compleja, serán los días de hospitalización posteriores, pero la operación es una.

3)Secuelas.Se reconoce:

Perjuicio psicofísico (5 puntos): 4.462,46 euros

Perjuicio estético (3 puntos): 2.576,88 euros.

-Perjuicio psicofísico y estético. Se alega que no se sabe en qué baremo se ha basado y que con la reclamación inicial se presentó un informe en el que se decía lo siguiente:

".(05001)Insuficiencia venosa de origen postraumático (sin patología venosa previa). Según Baremo debe ir de 3-10 y se valora en 9 puntos.Sirviendo de base para dicha valoración el informe de consulta del Hospital Royo Villanova, Sº de Neumología, Dr. Silvio de 19 de Agosto de 2021. Hemos de recordar que desde ese momento el Sr. Carlos Manuel tiene que tomar Sintrom de forma continuada.

.(03181) Material de osteosíntesis fémur (por analogia) (1-10 puntos). El Sr. Carlos Manuel continua teniendo en su fémur un fragmento desprendido, situación que evidentemente hay que valorar por lo que se han aplicado 3 puntos.

.(01167) Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales (1-10). Se ha valorado en 3 puntos.Y ello porque según informe de Salud de 25 de abril de 222 y 15 de febrero de 2022 se ha producido una agravación clínica derivada de la situación sufrida. Nos remitidos a efectos probatorios al informe de Salud referido y al informe pericial aportado por esta parte".

Pues bien, en cuanto a la fundamentación de lo concedido, se ha recogido el cuadro del informe del Dr. Cipriano. Considera insuficiencia venosa leve en su grado mínimo, 3-10, es decir, 3, dado que no lleva media compresiva y hay permeabilidad, si bien debe tomar sintrom, y 2 puntos por persistencia del material, que considera que, por su finura, debe dejarse en 2 puntos.

- En cuanto al estético, se reconocieron 3.

Invoca en su favor el documento aportado en la reclamación inicial, hito6 del expediente, del Dr. Mario.

- En cuanto a la insuficiencia venosa leve, la valora, de 3-10, en 9, pg. 26 de dicho informe. Dice que no hay constancia sobre estado previo, pero nada menciona sobre obesidad e hipertensión arterial, o la diabetes mellitus tipo 2,que son factores que predisponen. En cualquier caso, no justifica por qué 9, siendo que hay permeabilidad y no hay uso de media compresiva.

Por tanto, debe rechazarse.

-Respecto del material de osteosíntesis, se reclaman 3. Se justificó por ser finísimo, la guía de un catéter, por lo que no se justifica que sean 3 puntos en lugar de los 2 reconocidos.

Por tanto, debe rechazarse.

- Invoca agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, por lo que reclama 3 puntos. Hace referencia a informes de 22 de abril y 15 de enero de 2022. Hay un hito 10 del EJE, de 15-2-2022, y otro de 6-6-2023, hito 8 EJE, en el que el centro de Salud habla de depresión reactiva que se ha agravado tras ingreso en UCI,pero no hay una valoración psiquiátrica, de hecho, en la documental aportada, hito 7 del EJE, pg 237/266 consta que, citado el 11-1-2022, no acudió a consulta de Psiquiatría, además de que el ingreso en la UCI se debió no a la cuestión del catéter, sino del SARS-COVID.

Por tanto, debe rechazarse.

- Respecto del perjuicio estético, que Mario valoraba en moderado, 7-13, en concreto en 7, no se justifica, dada la ubicación, cara interna del muslo, en zona normalmente no visible, y sin que se vea nada relevante, según la propia fotografía del informe.

Por tanto, debe rechazarse.

-En cuanto al perjuicio personal por pérdida de calidad de vida, se alega que no puede trabajar en el huerto, andar por el monte y andar media hora por terreno llano, pero ni consta que trabajase ni ha acreditado que no pueda realizar dichas actividades, siendo de recordar los relevantes problemas previos de salud - obesidad, hipertensión arterial, síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, trastorno psiquiátrico bipolar con tratamiento de litio, enfermedad renal crónica sin control adecuado al no haber realizado las revisiones periódicas en Nefrología, diabetes mellitus tipo 2-. En cuanto a la falta de gusto y olfato, es propia del Covid-19. Es más, el propio informe del demandante hace referencia a un informe de fecha 09/09/2021 en el que consta que el paciente no presenta clínica respiratoria y es capaz de deambulación de unos 5km (folio 39 EA, hitop 6, pg 51/374).

Se alega también que el paciente no puede seguir haciendo BTT y que le fatiga cualquier actividad física, sin que conste acreditado ni tal afición ni que no pueda realizarlo, y lo mismo respecto del resto de actividades como cazar, salir o tener actividad sexual.

Debe rechazarse, dado que ni se prueban las aficiones o actividades ni que exista tal limitación por las secuelas constatadas.

-Con relación al lucro cesante, según la documentación aportada con la demanda (informe de vida laboral y documentación fiscal, lo que consta es que el demandante no estaba desempeñando ningún tipo de actividad laboral o profesional durante la fecha de los hechos, además de, según el informe de vida laboral, el trabajo como entrenador lo dejó en fecha 18/03/2021, es decir, casi 4 meses antes de que sucediesen los hechos por los que reclama.

En cuanto a su trabajo en un bar familiar, consta en el informe de vida laboral, hito 12, que el demandante trabaja como autónomo en establecimientos de bebidas con alta el 28/01/2022 y baja el 10-4-2022, es decir, con fecha posterior a los hechos reclamados,- puesto que la intervención de retirada en quirófano del cuerpo extraño ocurre el 14/07/2021-.por lo que difícilmente resulta acertado decir por el informe del demandante que ha tenido que no le afectó en nada, dado que no estuvo desempeñando ninguna actividad laboral o profesional desde el 18/03/2021 hasta el 28/01/2022.

Debe rechazarse.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto contra la resolución expresa, siendo ajustada a derecho la indemnización reconocida, todo ello sin perjuicio de que, si se retirase un día el resto de la guía fijador de la zona poplítea, si generase algún tipo de secuela, pudiese formularse otra reclamación.

QUINTO- Costas.

No procede imponer las costas, al no haberse dictado originalmente resolución expresa, sino ya entablado el procedimiento, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,