Sentencia Contencioso-Administrativo 45/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 686/2024 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-Se interpone por la representación de Dª. Crescencia recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Tetuán de fecha 19/2/24 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 13/10/23 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca de entrada la falta de motivación de la resolución impugnada, con la consiguiente infracción del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en relación con el artículo 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Aduce que no se habrían puesto en conocimiento de la interesada las razones por las que se considera que no está a cargo del reagrupante.

En cuanto al fondo, sostiene que concurrirían los requisitos que para la obtención del visado prevé el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Razona que la reagrupada es una persona de avanzada de edad, viuda y que no percibiría prestación económica en su país. Precisa que solo cuenta con su hijo reagrupante, destacando que la vivienda en la que reside se la dejó en herencia su marido y que no pertenece a otra hija dado que no tiene más descendientes que el reagrupante. En lo demás, postula la capacidad económica de este último toda vez que se viene desarrollando laboralmente y su esposa percibe prestación económica para cuidados en el entorno familiar como cuidadora no profesional de su hijo menor de edad.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa y la doctrina legal de aplicación, aduce que la documentación obrante en el expediente y la aportada con la demanda no acredita la situación de hecho de estar la solicitante del visado a cargo de la persona reagrupante. Precisa que la edad de la solicitante hace presumir racionalmente que puede llevar una vida independiente y descarga que los envíos acreditados se hayan dirigido a satisfacer únicamente las necesidades básicas de la actora.

SEGUNDO.-Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Consulado General de España en Tetuán de fecha 19/2/24 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 13/10/23 por la que se deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por la actora respecto de su hijo, D. Eugenio, con nacionalidad española.

-Se funda la denegación en que «durante la entrevista celebrada el 19.09.2023, la solicitante, de 63 años, manifestó ser viuda, residiendo en Tetuán en vivienda de su propiedad. Refiere no haber trabajado nunca. La interesada manifiesta tener 1 hijo, residente en España (reagrupante). Presenta una cuenta corriente con un saldo de 127.241,45 Dirhams (aproximadamente 11.900 €). Preguntada por las retiradas de dinero de su cuenta bancaria entre septiembre de 2022 y junio de 2023 por un total de 197.300 Dirhams (aproximadamente 18.349 €), refiere que "se lo dio a su hijo para su hijo reformara su casa en España"). Conforme a la documentación presentada, el reagrupante, que tiene esposa que no trabaja y un hijo, presenta contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y la última nómina facilitada de julio de 2023 es de 1.440,26 €. A 01.08.2023, el saldo de la cuenta corriente del reagrupante ascendía a 9.854 €. Presenta otra cuenta bancaria a nombre de quien podría ser su hijo por 8.363 €. Teniendo en cuenta los medios económicos disponibles y cargas familiares, no se considera posible que pueda hacerse cargo de cubrir las necesidades básicas de su madre. Por otra parte, la solicitante habita sin costes en Marruecos en la vivienda de otra hija».

-Con la reposición se expresa que «las presentadas por el recurrente no aportan nuevos elementos capaces de desvirtuar la notificación recurrida».

TERCERO.-Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.-En lo que hace al fondo, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita pasa por la determinación de si concurren o no en la solicitante los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento de los pretendidos visados de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a "los ascendientes directos a cargo y los del coŽnyuge o de la pareja definida en la letra b )".

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que "el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que "a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE "[F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra "a cargo"del familiar reagrupante. Para ello hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia "a cargo"resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple"que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran con la demanda y se derivan del expediente administrativo, si se ha venido encontrando o no la actora, nacida el NUM000/60, a cargo de su hijo reagrupante, con nacionalidad española y residente en DIRECCION000 (Granada). Centra la atención el recurrente ya en las remesas enviadas desde 2018, ya en la capacidad económica para atender a las necesidades de su progenitora (se desempeña en tareas de limpieza, percibiendo unos 1.400 euros al mes y es padre de un menor).

Consta que la reagrupada enviudó ya en fecha 14/1/16. Se ha aportado certificados de los que se desprendería tanto el que no percibe pensión como el que no se encuentra matriculada en la Caja Nacional de la Seguridad Social. También figura en el expediente certificado de que no se encontraría desempeñándose laboralmente. Se ignora en todo caso si lo ha hecho en algún momento, las labores en las que lo hizo o las retribuciones que habría percibido.

Es cierto el que está justificado que el reagrupante es el único hijo con el que contaría la demandante. Ahora bien, conforme a la doctrina legal de la que se acaba de dar cuenta, lo que en este caso aparece como decisivo es, de entrada, el que se admita en la entrevista personal por parte de la reagrupada el envío de dinero a su hijo en los años 2022 y 2023 si bien se precisa con la demanda que ello fue debido a la reforma de la vivienda que el mismo habría de acometer y, en todo caso, se trataba de unas cantidades que pertenecían al reagrupante pero que le custodiaría la reagrupada. Huelga decir que tales traspasos dinerarios no se compadecen con las necesidades que se esgrimen por la actora y en las que se funda la pretendida situación de estar a cargo del hijo reagrupante. Además, ha de tenerse en cuenta el que la recurrente se encuentra aun en edad laboral, no esgrimiéndose discapacidad alguna o impedimento para su desempeño profesional.

Por otra parte, en línea con lo que se sostiene con la resolución denegatoria, tampoco puede tenerse por acreditada la capacidad económica del reagrupante para enfrentar los gastos de su madre en España. Resulta en tal sentido especialmente llamativo el que recurra para fundar tal pretendida capacidad a la prestación pública que percibe su cónyuge como cuidadora no profesional del hijo menor de edad que en común tienen y por mor de la discapacidad con la que el mismo cuenta. Parece evidente que la finalidad a la que ha de ir destinada tal prestación no es la de reagrupar a la abuela del menor o atender a las necesidades económicas de esta.

La consecuencia de todo ello es que, con arreglo al material probatorio suministrado y lo que acaba de razonarse, no puede concluirse que la solicitante se encuentre "a cargo"del reagrupante. No concurren así los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado y, por tanto, procede la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".Y el apartado 4º del mismo precepto indica que "la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,