Sentencia Contencioso-Administrativo 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 172/2024 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, por la se ha estimado el recurso interpuesto por Dª. Carmen, contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 27 de julio de 2017 del Procedimiento Sancionador en el Expediente nº NUM000, por la que se acuerda la Expulsión del territorio nacional de la recurrente por un periodo de 3 años.

En dicha resolución se motivaba la citada expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1 todos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero y ello en base a considerar que:

4. Consultado el Registro Central de Extranjeros en la fase de recurso, figuran los siguientes tramites: - 05/04/2017 Denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada el 02/03/2017

- 27/07/2017 Resolución de expulsión en expediente sancionador incoado el 10/05/2017 par la infracción del artículo 53.1.a) L.C. 4/2000, por estancia irregular en España.

16/02/2018 Denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada el 01/02/2018

5. De las actuaciones practicadas en fase de recurso se constata que la interesada entró en España el 06/10/2014, provista de un visado de estancia para 90 diez obtenido mediante una carta de invitación, y que permanecía voluntariamente en España de forma irregular vulnerando la obligación de abandonar el Pals una vez finalizado el plaza del visado en fecha 14/12/2014 y procediendo a su empadronamiento en la localidad de Miranda de Ebro. Durante su permanencia en España ha formulado dos solicitudes de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que le han sido denegadas. Las resoluciones denegatorias de !a tarjeta de residencia producen efectos desde la fecha en que se dictan y ponen de manifiesto que la recurrente no cumple con los requisitos exigidos por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para la obtención de la tarjeta, siendo procedente la prosecución del procedimiento sancionador ( art. 241 R.D. 557/2011, de 20 de abril).

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelada, se ha dictado la sentencia en la que se estima el presente recurso con base en los siguientes hechos y argumentos, ya que tras recoger, que:

Del Expediente Administrativo y pruebas practicadas, se evidencia que, en el caso de Autos procede la aplicación del artículo 5 de la Directiva 2008/115 de la CE, por cuanto la actora acredita que concurren en su persona circunstancias excepcionales oponibles frente a la decisión de retorno. Conforme consta en Autos, la actora reside con su hijo, nuera y tres nietos y se encuentra empadronada desde el 12 de noviembre de 2014 en Miranda de Ebro, según Volante de Empadronamiento. Así la testigo Dª Sabina, afirma que es la nuera de la actora, que ésta convive con ella, su hijo y sus nietos en su domicilio; que tiene seguro de enfermedad con Sanitas; y que se dedica a cuidar a sus nietos; proveyendo la declarante a la manutención de la actora.

También hay que tener en cuenta que, desde la entrada en España de la actora el 06/10/14 en virtud de visado de estancia para 90 días obtenido mediante carta de invitación; ha permanecido en España sin realizar trámite alguno para regularizar su situación hasta la solicitud de ciudadano de la UE que el 02/03/17 y el 01/02/18. Solicitudes que le han sido denegadas; siendo la última citada la que dio lugar a la suspensión de este procedimiento, por cuanto había sido recurrida en vía judicial.

Tras recoger la jurisprudencia del TJUE expuesta en la sentencia de 8 de octubre de 2020 y del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, se concluye que:

Expuesta la doctrina que antecede, que le consta a la actora el arraigo familiar; si bien teniendo en cuenta que cuando se dicta el Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, no consta que estuviera pendiente de Resolución procedimiento de regularización, es por lo que procede estimar parcialmente la demanda; acordando, en su lugar, la imposición de multa de 501 €.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la Subdelegación de Gobierno en Burgos, como parte apelante para manifestar su disconformidad con la misma y solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes argumentos, tras recoger lo acaecido desde la incoación del procedimiento administrativo sancionador contra la recurrente y la normativa aplicable, que la situación en España de la interesada es que se encuentra irregularmente en España, carece de autorización de residencia y ha incumplido con la salida obligatoria impuesta, sin que conste que la interesada haya realizado trámite alguno para regularizar su situación en España, por lo que la resolución de expulsión es correcta.

Y en cuanto a la proporcionalidad, que la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida permite justificar la orden de expulsión, para lo cual se invoca la sentencia de esta Sala 68/2023 de 31 de marzo de 2023, por lo que en el caso de autos no se puede imponer otra sanción que la de expulsión, que no puede considerarse por ello desproporcionada.

Y en cuanto al pretendido arraigo se desvanece teniendo en cuenta la absoluta falta de respeto de la interesada por el ordenamiento jurídico español porque se le ha ordenado que abandone el territorio español haciendo caso omiso, sin que la Sentencia recurrida acredite la existencia del citado arraigo, sino que en España conviven familiares suyos, por lo que lo que existe es un desprecio por el ordenamiento jurídico español que justifica su expulsión. Y si se contara con dicho arraigo se podría solicitar el correspondiente permiso.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte demandante, hoy apelada, con base en los siguientes argumentos mostrando su oposición a lo manifestado por la Abogacía de Estado en su recurso de apelación, adhiriéndose fielmente a lo manifestado en los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, especialmente en lo referido al arraigo familiar, entendiendo que existe y que ha quedado perfectamente acreditado dicho arraigo por las razones que ya constan en el procedimiento, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la recurrente, ahora apelada, en territorio nacional.

Y para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar, lo que no se ha cuestionado por la sentencia apelada y no resulta rebatido en la oposición al recurso de apelación, que es que la ahora apelada, Doña Carmen, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España.

Por otro lado, primero, porque ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción, como así resulta claramente del contenido del expediente administrativo desde el momento en que Doña Carmen se encuentra en España careciendo de permiso y/o autorización que habilite su permanencia en territorio nacional, siendo ello una circunstancia reconocida.

También hemos puesto de relieve que como se argumenta expresamente en la propuesta de resolución y en la resolución impugnada, la recurrente entró en España provista de un visado de estancia para 90 días que finalizó el 14 de diciembre de 2014, sin que abandonase el territorio nacional, así como durante su estancia ha solicitado la tarjeta de familiar de residente comunitario habiéndose denegado la misma por medio de resoluciones de 2 de marzo de 2017 y de 16 de febrero de 2018, esta última fue impugnada jurisdiccionalmente dando lugar al procedimiento abreviado 255/2018 y al recurso de apelación 108/2019 seguido ante esta Sala, donde se desestimó el mismo confirmándose la resolución que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario para su residencia en territorio nacional, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2019, motivo por el cual el presente recurso ha estado suspendido.

SEXTO.- Sobre la procedencia de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Y antes de entrar en el examen de la evolución jurisprudencial seguida en esta materia, se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

"1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

"1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Por otro lado, también en esta materia hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, pero sobre todo sus arts. 5 y 6 que se refieren a los supuestos de no devolución en los siguientes términos: Así dispone el citado art. 5 que:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

En relación con la finalización de la situación irregular y la decisión de retorno dispone el art. 6 de dicha Directiva lo siguiente:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".

La interpretación y aplicación de dichos preceptos y de mencionada Directiva, en relación con la normativa española, y el juicio de proporcionalidad que debe hacerse en su aplicación, ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino incluso contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y esta evolución jurisprudencial viene recogida con el siguiente tenor en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1677/2023, de fecha 13 de diciembre de 2.023, dictada en el recurso de casación núm. 2448/2022 que en cuanto al juicio de proporcionalidad concluye que:

SEXTO. El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3º).

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento [...] [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ; etc.-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]»-

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ; n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 ; y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).

SÉPTIMO. La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.

Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

«b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.

El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege,la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del «carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias» ( STC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, recuerda que «comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa),en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones». La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando «si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional» [ STC 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2].

c) Examen de la vulneración.

El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Josefina, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que «haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país». La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, «es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas» (apartado 35).

Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], «en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción» (art. 57.1 LOEx) . La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que «cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, «en atención al principio de proporcionalidad», tal y como dicho precepto exige para su aplicación.»

Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias.

SÉPTIMO. Respuesta a la cuestión casacional.

El auto de admisión ha considerado necesario que abordemos nuevamente la doctrina [contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCA núms. 2870/2020 y 1739/2020 ) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 )- y, más recientemente, en las sentencias de 20 de julio , 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RCA núms. 340/2021 , 7218/2021 y 5793/2021 ) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20 )-] según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Y nos pide que nos pronunciemos sobre el mantenimiento, matización o rectificación de nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022 , dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

SEPTIMO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En el presente caso, la sentencia apelada conforme resulta de la aplicación de la Jurisprudencia reseñada en el anterior Fundamento de Derecho, ha considerado que concurre en la recurrente un evidente arraigo y que procede la aplicación del artículo 5 de la Directiva 2008/115 y que además se concluye respecto de las circunstancias agravantes que cuando se dicta el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no constaba que estuviera pendiente procedimiento de regularización, ya que el procedimiento iniciado en el 2017 se había resuelto en abril de 2017, por cuanto que cuando se incoa el expediente sancionador que nos ocupa, el 10 de mayo de 2017 el permiso solicitado en marzo de 2017 había sido denegado por la resolución de 5 de abril de 2017, pero también lo es que después de dictarse la resolución sancionadora impugnada, se solicitó el 1 de febrero de 2018 dictándose la resolución de 16 de febrero de 2018, denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que cuando se dicta la resolución de expulsión existía la circunstancia referida a la denegación el 5 de abril de 2017 de la solicitud de familiar de residente comunitario, pero también aparece que en este caso dicha circunstancia no puede considerarse determinante de un elemento negativo que haga a la recurrente merecedora de la sanción de expulsión, cuando posteriormente en 2018 ha tratado de regularizar su situación siendo también desestimada dicha solicitud, pero no obstante ello esta Sala en el recurso de apelación 177/2018 dicto sentencia con fecha 11 de enero de 2019 en la que revocando el Auto dictado por el Juzgado y se accedía a la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, al apreciar la existencia de un arraigo familiar en la recurrente, por lo que no podemos considerar ante estas circunstancias que exista un dato negativo que en este caso determinase la procedencia de la expulsión, sino que al contrario la recurrente ha intentado regularizar su situación, habiendo estado mientras tanto suspendida su expulsión y por ello no cabe apreciar que concurran los elementos tenidos en cuenta por la jurisprudencia expuesta para considerar procedente dicha expulsión, por lo que procede por ello confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación procedería en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas causadas en la presente instancia, a la parte apelante, pero la Sala considera que concurren especiales circunstancias en el presente recurso, que determinan que no proceda imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA