Sentencia Contencioso-Administrativo 66/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 421/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso la DFG se alza contra la sentencia 142/2025, de once de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 446/2024. Esta sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Berta y doña Esther contra la base tercera, apartado 2.º (requisito específico euskera -perfil lingüístico preceptivo-) de las bases específicas del proceso selectivo para el acceso, por concurso oposición, a las plazas de cuidador, del acuerdo del Consejo de Gobierno Foral, de quince de octubre de 2024, por el que se aprobaron las convocatorias y las bases generales y específicas de los procesos selectivos para el acceso, por concurso oposición, a las plazas incluidas en las ofertas de empleo público de los años 2023 y 2024. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

«No ha lugar a la estimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Estimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Berta y Dña. Esther contra la actuación administrativa indicada en el encabezamiento; la cual se anula por no ser ajustada a derecho.»

En primer lugar, el magistrado se pronuncia sobre el motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo invocado por la administración. En concreto, alegaba que el requisito del perfil lingüístico aparecía ya recogido en la relación de puestos de trabajo, que sería un acto consentido y firme, contra el que ya no podrían reaccionar las actoras. Sin embargo, el juzgador, con referencia a nuestra sentencia de cuatro de mayo de 2021, llega a la conclusión de que es posible impugnar la base de la convocatoria, aun cuando las ahora apeladas no hubieran interpuesto recurso frente a la relación de puestos de trabajo. Así, señala que se trata de examinar si en este caso concreto la actuación administrativa ha supuesto una vulneración del derecho fundamental al acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad. De hecho, sería con la aprobación de las bases cuando se materializaron los requisitos exigidos para acceder a las plazas ofertadas. De ahí que, según el juzgador de instancia, haya que entrar a analizar el fondo del asunto.

A continuación, la sentencia examina el fondo del asunto y llega a la conclusión de que ha de estimarse el recurso planteado.

Para ello, el magistrado rechaza el argumento de que la exigencia del euskera para tomar parte en el proceso selectivo sería una imposición del artículo 188 de la Ley 11/2022. Argumenta que la previsión en la relación de puestos de trabajo de un perfil lingüístico 2 para el puesto de cuidador puede ser revisada, al enjuiciarse la legalidad de la exigencia concreta de ese requisito en un acto de aplicación de tal previsión. Ello, por cuanto sería con la aprobación de las bases del proceso selectivo cuando se han visto afectados los derechos de las recurrentes a participar en él. Además, cabría la impugnación indirecta de un acto administrativo plúrimo en el que se exige acreditar un determinado perfil lingüístico para acceder al desempeño de empleos o cargos públicos, cuando se alega vulneración de derechos fundamentales.

Sentado lo anterior, la sentencia señala que, para resolver el pleito, hay que determinar si la exigencia de un perfil lingüístico 2 de euskera para tomar parte en el proceso selectivo para el acceso, por concurso oposición, a tres plazas de cuidador de la DFG resulta discriminatoria para las recurrentes, en cuanto que afectaría a su derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Para resolver esta cuestión, el magistrado se remite a nuestra sentencia de veinticuatro de febrero de 2023. Aplicando el criterio recogido en ella, llega a la conclusión de que la administración no veló por el debido equilibrio que ha de existir entre sus potestades administrativas de planificación de la «normalización del euskera» y la ordenación del personal, como medio para propiciar el ejercicio efectivo de los ciudadanos de su derecho a ser atendidos por los empleados públicos y el derecho de las interesadas a acceder en condiciones de igualdad a esas plazas. Razona que tal exigencia para el acceso a las tres plazas de cuidador priva absolutamente a los castellano hablantes de la posibilidad de participar en el proceso convocado. De hecho, la exigencia sería aplicable a todas las plazas ofertadas. Ello, a criterio del juzgador, vaciaría completamente el derecho de las apeladas a participar en la convocatoria en condiciones de igualdad. Se estaría aplicando, así, una desproporcionada anteposición del ejercicio de los poderes de planificación en la «normalización» del uso del euskera y la ordenación del personal a los derechos fundamentales de las recurrentes a acceder a las plazas convocadas. De este modo, se estarían lesionando tales derechos, sin que la administración hubiera justificado suficientemente que la atención en euskera de los usuarios no pueda alcanzarse sin necesidad de que todos los puestos estén desempeñados por empleados que acrediten un perfil lingüístico 2 o superior. De hecho, este objetivo podría conseguirse con una adecuada organización o distribución de las tareas entre todas las personas que prestan los servicios en los diferentes turnos o por el auxilio de un empleado que conozca el euskera a otro que no, cuando ello sea preciso para atender a un usuario. Así, en el turno de mañana trabajarían dos cuidadores más un cuidador referente, y en el de tarde, dos cuidadores. No habría, pues, un solo cuidador, y podría alcanzarse el resultado pretendido sin necesidad de exigir un perfil lingüístico a todas las plazas. Es más, las recurrentes vendrían desempeñando tales funciones como funcionarias interinas desde los años 2006 y 2009, sin que conste que su rendimiento hubiera sido insuficiente o que hubiera afectado al normal funcionamiento del servicio público que tienen encomendado. Tampoco se habría acreditado una falta de capacidad para el desempeño de las funciones propias del servicio derivado de un conocimiento insuficiente del euskera. Ello demostraría, según el magistrado, que han podido desempeñar tales funciones sin necesidad de acreditar un perfil lingüístico.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA APELANTE.

La DFG reclama que se revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a derecho del acuerdo impugnado.

Para empezar, reprocha al magistrado el haber infringido la naturaleza vinculante del perfil establecido en la relación de puestos de trabajo, que no se habría impugnado. Insiste en que, conforme al artículo 188 de la Ley 11/2022, las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las administraciones públicas vascas han de ajustarse a los perfiles lingüísticos asignados a los puestos de trabajo que hayan de proveerse con el personal de nuevo ingreso. En este mismo sentido, se encontraría el Decreto 19/2024.

Pues bien, en la medida en que los puestos de trabajo habrían de proveerse con personal de nuevo ingreso y aquellos tendrían asignado un perfil lingüístico 2, su exigencia sería obligatoria. Así lo habría considerado la sección segunda de esta sala. Y afirma que la sentencia de instancia no se acomodaría a lo resuelto por esa sección.

Por otro lado, el escrito se queja de que el magistrado no habría analizado si el conocimiento exigido del euskera estaría justificado y sería proporcional a las funciones de las plazas de cuidador. Señala que habría hecho un juicio meramente cuantitativo, al concluir que la exigencia del perfil preceptivo para las tres plazas sería desproporcionada y vaciaría de contenido el derecho constitucional al acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Ello, a juicio de la administración, infringiría la doctrina constitucional conforme a la cual sería conforme al principio de igualdad la exigencia del conocimiento de una lengua cooficial para acceder al empleo público cuando ello sea preciso para el adecuado desempeño del puesto, siempre que tal existencia sea proporcional a la naturaleza de las funciones del puesto al que se pretende acceder. También infringiría los artículos 55.2.e) y 56.2 del EBEP.

La DFG afirma que acreditó que las funciones del puesto de cuidador consisten en el cuidado y atención en la vida diaria de los usuarios del centro, lo cual exigiría una interacción continua con ellos. Señala que muchos de los usuarios y sus familiares tendrían el euskera como lengua habitual y exclusiva de comunicación. De manera que las funciones indicadas justificarían la exigencia del perfil lingüístico.

También afirma haber demostrado que el poder comunicarse en la lengua elegida por los usuarios influiría en la salud, bienestar y atención integral de estas personas, y que este tipo de puestos tendrían total preferencia para asignar los perfiles lingüísticos y su preceptividad.

Pese a ello, la sentencia de instancia no habría valorado esa prueba ni habría analizado si las funciones de los cuidadores exigen el conocimiento del idioma cooficial ni si el nivel exigido sería proporcional. Así, habría sustituido el «test cualitativo» por un criterio meramente cuantitativo, basándose exclusivamente en la idea de que sería desproporcionada la exigencia del conocimiento del euskera en todas las plazas convocadas.

Por otro lado, la DFG tacha de «elucubraciones» (sic) los razonamientos de la sentencia y afirma que estas se apartan del resultado de la prueba practicada, dado que no habría tenido en cuenta que la mayor parte de las funciones asignadas a los cuidadores se realizarían de forma individual. Así, cada cuidador tendría asignado un número de usuarios a los que ha de atender individualmente en la mayor parte de su jornada. Estos usuarios cambiarían constantemente, como consecuencia de los nuevos ingresos y posibles defunciones.

A partir de ahí, niega que exista personal suficiente como para realizar las tareas en pareja. Tampoco se podría organizar el servicio de forma que los cuidadores que hablan euskera puedan auxiliar a quienes no conocen el idioma, dado que habría situaciones de emergencia. Tampoco podrían organizarse los turnos en función de qué trabajadores conocen el idioma y cuáles no, habida cuenta de que habría que tener en cuenta también otras variables.

La administración alega que el hecho de que las ahora apeladas hayan prestado sus servicios durante años sin que conste que su rendimiento haya sido insuficiente por falta de capacidad lingüística no acreditaría que el servicio se haya podido prestar en euskera ni que se hayan garantizado los derechos de los usuarios.

TERCERO.- POSICIÓN DE LAS APELADAS.

La defensa de doña Berta y doña Esther, por su parte, reclama la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la DFG y la confirmación de la sentencia de instancia.

Para empezar, defiende la posibilidad de impugnar las bases de la convocatoria, pese a que no se hubiera recurrido directamente la relación de puestos de trabajo. A tal efecto, se remite a lo razonado en la sentencia 84/2023, de veinticuatro de febrero.

Igualmente, destaca que en la vigente relación de puestos de trabajo de la DFG todas las dotaciones del puesto de cuidador están perfiladas con PL2 y fecha de preceptividad vencida.

Además, con cita de la sentencia 392/2024, de once de septiembre, llega a la conclusión de que el índice de obligado cumplimiento a que se refiere el artículo 11.1 del Decreto 86/1997 ha de aplicarse a la plaza en cuestión, y no al conjunto de puestos de la administración. De este modo, correspondería a la contraparte acreditar que en los puestos en cuestión no se superaba el mencionado índice, atendiendo al criterio del equilibrio lingüístico y realizando un juicio de proporcionalidad respecto de la exigencia del perfil lingüístico para las plazas convocadas.

En este mismo sentido, encontraríamos la sentencia 310/2025, dictada en el recurso de apelación 147/2025.

Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación admite que el Tribunal Constitucional ha establecido que no es discriminatorio exigir el conocimiento de la lengua cooficial como requisito de acceso al empleo público cuando las funciones que se vayan a desempeñar así lo exijan. No obstante, el principio general seguiría siendo la posibilidad de valorar como un mérito no eliminatorio el conocimiento de las lenguas cooficiales. Ahora bien, para concretas y determinadas plazas, se podría considerar eliminatoria tal exigencia, con el objeto de garantizar el derecho de los usuarios a utilizar la lengua cooficial. De este modo, sería discriminatoria la exigencia cuando se imponga para cubrir plazas que no estén directamente vinculadas a la utilización por los administrados de la lengua cooficial.

Lo anterior supondría la necesidad de valorar en cada caso las funciones propias de la plaza que se pretende cubrir, así como el conjunto de funcionarios a los que corresponde un determinado servicio. Así, solo de apreciarse una perturbación en su prestación puede exigirse el requisito lingüístico.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia habría realizado ese juicio de proporcionalidad, y habría llegado a la conclusión de que no se habría justificado la exigencia de que todas las plazas estén perfiladas y con fecha de preceptividad vencida. De esta forma, se habría aplicado un criterio acorde a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por lo que se refiere a los informes elaborados por la directora del centro y la directora general de gestión integral de centros, las apeladas hacen hincapié en que no constarían unidos al expediente administrativo, sino que se habrían elabora ex profesopara aportarlos a estos procedimientos.

Igualmente, señala que la administración no habría argumentado que la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia hubiera sido arbitraria o ilógica.

Señala que, conforme a los datos de la última evaluación disponible por el Parlamento Vasco sobre perfiles lingüísticos de la DFG, el índice de obligado cumplimiento sería del 63,19%, y los puestos de trabajo con preceptividad alcanzarían el 98,70%. Conforme a las tablas estadísticas publicadas por el Eustat, en Guipúzcoa utiliza el euskera el 41% de la población total y el 35% de los mayores de 70 años.

A mayor abundamiento, las interesadas serían personal interino del propio organismo. Y la contraparte no habría acreditado que durante los años que llevan trabajado se hayan producido quejas de los usuarios o de sus familiares por el hecho de que no hablen euskera.

Por otro lado, el escrito destaca que el informe aportado por la contraparte y elaborado por la directora del centro únicamente se referiría a los turnos de lunes a viernes. Ello se debería a que los fines de semana los cuidadores serían personal externo de una contrata. A esta la DFG no les exigiría ningún perfil lingüístico. Esto supondría, a su juicio, una incoherencia, dado que no se entendería que para los cuidadores de lunes a viernes sería imprescindible acreditar un perfil lingüístico para poder ejercer sus funciones, pero no se aplicaría la misma exigencia a los trabajadores de fines de semana.

CUARTO.- POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LAS BASES.

En primer lugar, la DFG insiste en que no podrían impugnarse las bases del proceso selectivo, habida cuenta de que estas se habrían limitado a recoger el nivel de euskera exigido en la relación de puestos de trabajo. En la medida en que esta no se habría impugnado, considera que estaríamos ante un acto consentido y firme que habría que acatar y que no podría alterarse por esta vía.

Esta cuestión aparece resuelta en la sentencia 152/2021, de cuatro de mayo (recurso de apelación 602/2020), en la que razonamos como sigue:

«Es cierto que la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo considera que la relación de puestos de trabajo no es una disposición general, sino un acto administrativo. Por consiguiente, se ha excluido la posibilidad de reaccionar contra aquella de forma indirecta. Ahora bien, este argumento no puede servir para rechazar, de plano, la demanda planteada por don Everardo sin entrar a analizar el fondo del asunto.

Hemos de tener en cuenta que el recurrente aspira a participar en un procedimiento de selección de funcionarios públicos. De tal modo que la primera vez que se ha visto afectado por los actos de la administración ha sido en el momento en que se ha convocado el proceso de selección y se han aprobado las bases reguladoras correspondientes. No puede pretenderse, pues, que los ciudadanos recurran las relaciones de puestos de trabajo por si en algún momento toman la decisión de participar en un procedimiento de este tipo. Y es que el momento en que se han visto afectados los derechos del recurrente ha sido con la aprobación de las bases reguladoras del procedimiento selectivo, y no antes. En efecto, son estas las que han determinado qué plazas se iban a ofrecer al público y los requisitos que habían de cumplir los aspirantes para poder acceder a ellas.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa lo que se cuestiona es si las bases de la convocatoria, tal y como han sido aprobadas, han supuesto una vulneración del derecho a acceder a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, consagrado en el artículo 23 de la Constitución. Se trata de un derecho fundamental susceptible de recurso de amparo que, como tal, exige una protección especial».

En este mismo sentido encontramos la sentencia 84/2023, de veinticuatro de febrero (recurso de apelación 699/2022), en la que llegamos a la siguiente conclusión:

«Ahora bien, esa vinculación de las bases de la convocatoria a los requisitos lingüísticos de los puestos propios de la categoría o Cuerpo a que pertenezcan las plazas convocadas, establecidos en la RPT, ha de comportar, a la vez, que el ejercicio de las potestades de auto organización propias de ese instrumento el respeto a los derechos de acceso a las plazas convocadas , amparados por los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, ya que el procedimiento de selección del personal de las Administraciones Públicas concierne, indiscutiblemente al ejercicio de aquellos derechos constitucionales».

Pues bien, estos argumentos son perfectamente trasladables al supuesto aquí analizado. En efecto, estando involucrados derechos fundamentales de los ciudadanos, la administración no puede ampararse en la relación de puestos de trabajo para pretender que no analicemos si el contenido de las bases del proceso selectivo supone una vulneración de aquellos. En consecuencia, hemos de rechazar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- DECISIÓN DE LA SALA.

La DFG basa su recurso de apelación en la idea de que el magistrado de instancia habría aplicado, para adoptar su decisión, un criterio meramente cuantitativo. Así, no habría tenido en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas a las plazas convocadas.

Para resolver el recurso planteado, no podemos dejar de advertir que todas las plazas de cuidador cuentan con perfil lingüístico con fecha de preceptividad vencida. A estos efectos, debemos señalar que es preciso tener en cuenta la situación actual dentro de la administración apelante, dado que solo esa imagen de conjunto nos permite determinar si se ha producido o no una discriminación en el caso enjuiciado.

Sentado lo anterior, debemos advertir que la cuestión relativa a la exigencia de perfiles lingüísticos ya vencidos en la totalidad o práctica totalidad de las plazas convocadas ya ha sido tratada por esta misma sección en ocasiones anteriores. Así, por ejemplo, podemos referirnos a la sentencia 121/2025, de cinco de marzo (rec. 435/2024), en la que, sobre este extremo, razonábamos como sigue:

«Los apelantes oponen, entre otras sentencias de esta Sala (Sección 2.ª), la n.º 65/2024, de 7 de febrero.

Pues bien, a esa alegación hay que oponer que el juicio de proporcionalidad, adecuación, de las bases de la convocatoria de plazas en el ámbito de las diputaciones forales del País Vasco en punto al requisito (de acceso) de conocimiento preceptivo del euskera, expuesto en las precitadas sentencias de esta Sección, ha sido confirmado en las más recientes, dictadas en los recursos de apelación 160/2024 y 189/2024; en supuesto similares al ahora enjuiciado; esto es, la fijación de dicho requisito en porcentajes (del 90% o más) de las plazas convocadas muy superiores a los que representan los índices de población vasco-parlante / previsiones de los planes de normalización del uso del euskera / número total de plazas del cuerpo o grupo de las ofrecidas; y las necesidades de personal con conocimiento de ese idioma para cumplir las funciones del puesto que implican la relación con los usuarios del servicio de cuya prestación se trate y, por lo tanto, de su derecho a dirigirse y ser atendidos en cualquiera de las dos lenguas cooficiales en el territorio foral.

En lo que hace al caso, la exigencia del requisito lingüístico en cuestión se extiende a todas las plazas convocadas (15) de limpieza-comedores en albergues infantiles-juveniles; requerimiento que no cohonesta la atención de esos usuarios por alto que sea el porcentaje de conocimiento y uso del euskera con el derecho de los aspirantes sin conocimiento tan siquiera básico, del mismo idioma, a acceder al empleo público en dichos puestos.

Y es que la atención en euskera o indistintamente en euskera-castellano de los usuarios del mencionado servicio puede alcanzarse sin necesidad de que dichos puestos estén desempeñados exclusivamente por empleados que acrediten el PL1 (o superiore); en función de la organización y distribución de tareas, especialmente, en los comedores y servicios complementarios.

Por el contrario, las alegaciones de los apelantes anteponen los objetivos de la planificación lingüística en el territorio foral y la vinculación "interna" de la convocatoria a las previsiones de ese instrumento, y otros de ordenación del empleo público (PTY y OPE) al derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a las plazas convocadas para la provisión de aquel; no obstante el rango "constitucional" de estos últimos.»

Estos argumentos son plenamente aplicables al supuesto ahora analizado y han de llevar, necesariamente, a desestimar el recurso de apelación formulado por la DFG.

Así, no podemos dejar de señalar que la convocatoria en cuestión es de 3 plazas de cuidador, y para todas ellas se exige el conocimiento del euskera (perfil 2) como requisito necesario para participar en el proceso. De hecho, los 38 puestos de cuidador tienen asignado el perfil lingüístico 2, con fecha de preceptividad ya vencida. Ello supone que las personas que no hablan euskera quedan excluidas de la posibilidad de optar al puesto de cuidador en la residencia Egogain de Eibar.

Pues bien, lo cierto es que la administración apelante no ha justificado que la exigencia del manejo del euskera en la totalidad de las plazas objeto de la convocatoria sea un requisito indispensable para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración en la lengua por ellos elegida. No podemos pasar por alto que tal derecho ha de cohonestarse con el derecho fundamental al acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Y es que la forma de proceder de la DFG supone la privación de tal derecho para más de la mitad de la población de esa provincia.

De hecho, no podemos pasar por alto que las dos apeladas han venido prestando funciones de cuidadoras como funcionarias interinas, sin que se haya acreditado que no hayan desarrollado su trabajo de forma adecuada; que no se haya podido organizar la distribución de usuarios del servicio de manera que se respeten sus derechos lingüísticos; o que se hayan presentado quejas por el hecho de que las interesadas hablen en castellano. Igualmente, tampoco se ha explicado el motivo por el que esas exigencias no se aplican a los cuidadores que trabajan los fines de semana.

En este sentido, hemos de referirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, en la que se llegó a la siguiente conclusión: «...la Constitución consagra el derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2) y según criterios de mérito y capacidad ( art. 103.3), por lo que la garantía a que se refieren los recurrentes no puede suponer para determinados españoles un condicionamiento en el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales que, yendo más allá de lo exigido en el art. 3.1 de la Constitución, vacíe de contenido ese derecho.

Una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales y estatutarios lleva, por una parte, a considerar el conocimiento de la lengua propia de la comunidad como un mérito para la provisión de vacantes, pero, por otra, a atribuir el deber de conocimiento de dicha lengua a la administración autonómica en su conjunto, no individualmente a cada uno de los funcionarios, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad.»

Se hace necesario, pues, buscar un equilibrio entre el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la administración en euskera y el derecho de los castellanohablantes a acceder a los cargos públicos. Y le corresponde a la administración buscar la vía para garantizar ambos derechos, sin que pueda hacer recaer en cada uno de los funcionarios una obligación que, materialmente, supone la discriminación de más de la mitad de la población.

Lo razonado nos lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar los acertados argumentos de la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso de apelación, procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en esta instancia a la apelante, si bien limitadas, por todos los conceptos, a 2.000 euros (IVA excluido).