Sentencia Contencioso-Administrativo 64/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 76/2022 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.- Resolución impugnada y antecedentes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de Empresas de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en el expediente núm. 1318FIE025, que declara el incumplimiento de condiciones y la pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida a GRUART-LA MANCHA SA, por importe de 187.238,13 euros.

Como datos relevantes cabe destacar:

Con fecha 26 de febrero de 2018, la empresa presenta solicitud de ayuda en la "LÍNEA DE FOMENTO DE LA INVERSIÓN Y LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD EN CASTILLA-LA MANCHA", al amparo de lo dispuesto en la Resolución de 23/04/2019, de la Dirección General de Empresas, Competitividad e Internacionalización, por la que se aprueba la convocatoria de las ayudas Adelante Inversión, para el fomento de la inversión y la mejora de la productividad empresarial en Castilla-La Mancha, cofinanciables en un 80 % por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, para el ejercicio 2019 (DOCM Nº 84 de 2 de mayo de 2019). Las bases reguladoras de estas ayudas se establecen mediante la Orden 40/2019, de 4 de marzo, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM nº 49 de 11 de marzo de 2019), modificada por la Orden 175/2020, de 10 de noviembre, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM Núm. 233, de 18 de noviembre de 2020).

Mediante Resolución de la Dirección General de Empresas de fecha 05 de octubre de 2020 se concede a la empresa una subvención de 187.238,13 euros, resultante de aplicar a una inversión aprobada de 550.700,39 euros lo dispuesto en la convocatoria, de conformidad con el artículo 14 de la Orden 40/2019.

Conforme a esta resolución el beneficio asume, entre otras, las siguientes obligaciones:

"4) Mantener el nivel de empleo existente el momento de presentar la solicitud de subvención con un total de 27,00 trabajadores (27,00 en el Régimen General uy 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Se deberán de mantener a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen especial de trabajadores autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda.

5) Crear un total de 2,00 puestos de trabajo en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha (2,00 en el Régimen General y 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Cuando se produzca creación de empleo de empleo, éste deberá generarse en el establecimiento y en la actividad correspondiente al CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009, CNAE-09) aprobados en esta resolución de concesión.

6) El beneficiario queda obligado a justificar la creación de empleo de 2,00 UTAs [...]

.../...

8) Iniciar la ejecución de las inversiones a partir de la fecha de presentación de la solicitud (26 de febrero de 2018), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15.2 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo, así como finalizar las mismas y cumplir todas las condiciones de la Resolución y la Orden reguladora, incluida la facturación de los gastos subvencionables adquiridos hasta el día 31 de diciembre de 2020 (fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución del proyecto),y justificar las mismas en el plazo de un mes a partir del día siguiente a la fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución. La solicitud de abono y la documentación justificativa se presentará en el plazo de justificación citado, tal y como establece el artículo 24 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo."

Esta resolución no fue recurrida en tiempo y forma, por lo que devino firme.

Con fecha 14 de octubre de 2021 se emite informe por el Jefe de Servicio proponiendo declarar el incumplimiento total y la pérdida del derecho al cobro de la subvención, con base, entre otros extremos:

"El nivel de Empleo a fecha fin de condiciones 31-12-2020 es de 21 trabajador por cuenta ajena según informe presentado.

El empleo a fecha 31-12-2019 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

El empleo a fecha 18-06-2021 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

No crea 2 puestos de trabajo indicados en la Resolución de aprobación.

La factura núm. 1800655 de fecha 05/06/2018 de Solveva SL no es subvencionable, dado que NO ESTÁ PRESUPUESTADO -Lavavajillas-.

Del capítulo de obra civil justifica más importe del aprobado. Del capítulo de Adquisición de bienes de equipo, maquinaria, instalaciones y utilaje, justifica menos importe del aprobado."

Por Acuerdo de la Dirección General de Empresas de fecha 20 de octubre de 2021, se inicia el procedimiento de declaración de incumplimiento de la subvención concedida y se concede trámite de audiencia para que formule las alegaciones y presente los documento que considere oportunos.

La recurrente formuló escrito de alegaciones (Folios 968 y siguientes) el 15 de noviembre de 2021.

Por resolución de 27 de diciembre de 2021 se declara la pérdida total del derecho al cobro de la subvención con base en la siguiente fundamentación:

« SEXTO.- Vistas las alegaciones formuladas por el interesado, se emite informe por el Servicio de Incentivación Empresarial de fecha 22 de diciembre de 2021 donde propone adoptar el acuerdo de declarar la pérdida total de la ayuda concedida a la empresa en base a las siguientes consideraciones:

-El Art. 21.5 de la Orden señala la consecuencia del vencimiento del plazo de 6 meses:la legitimación de los interesados para entender desestimada, por silencio administrativo, la concesión de la subvención, a los efectos de los posibles recursos.

Por esto tampoco cabría admitir la alegación del Art. 39.3 de la L.P.A.C. Esta disposición se enuncia además en condicional y no es congruente con ningún elemento de la regulación contenida en las Bases, que constituyen la .

-La Orden de bases atribuye a la Administración la potestad de establecer el plazo de ejecuciónde los proyectos, en el Art. 15.1, sin exceder los 24 meses a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. Y esto se ha cumplido. Se trata de una convocatoria masiva de ayudas en régimen de concurrencia competitiva y se han de dictar las Resoluciones de concesión a la vez, tras la evaluación y valoración de todos los proyectos. Y se fija una fecha de ejecución de proyecto posterior a dicha Resolución, como es lógico, atendiendo a la puntuación obtenida y a las disponibilidades presupuestarias.

En este caso nos encontramos además con que la Propuesta provisional aprobatoriale fue notificada a la empresa telemáticamente,previa publicación del listado general en el tablón de anuncios, el 1/6/2020. En esta propuesta figuraba ya la fecha de finalización de proyecto del 31/12/2020 y el empleo a mantener (27) y crear (2). Y la interesada aportó declaración responsable el 15/6/2020. Pero no se alegó nada al respecto. Y la Resolución de concesión,tampoco fue recurrida. Estaríamos pues ante un acto firme y consentidodoblemente.

-La regulación estas ayudas no permite a la Administración eximir del cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo, sin desconocer la gravedad de la situación generada por la pandemia.

Y por otra parte el Art. 28.1.3.c)5º, establece su contenido con tal claridad que evita la necesidad de tener que acudir a ninguna interpretación, incluyendo la que realiza el interesado.

En cuanto al Art. 28.11 se aplica al mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda. Y la subvención no se abonaría de no contar con el mismo empleo existente en la fecha de solicitud, a la fecha de finalización de ejecución de proyecto.»

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

1. La pretensión y los motivos del recurso que se contienen en la demanda.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia en virtud de la cual "estimando la presente demanda:

1) Con carácter principal, declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, anule la resolución impugnada, reconociendo el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención concedida por importe de 187.238,13 €, incrementados con los intereses legales.

2) Con carácter subsidiario, reconozca el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención reducida como máximo en un 33,33%, es decir, a percibir 145.615,09 €, incrementados con los intereses legales.

3) En todo caso, imponga a la Administración demandada el pago de las costas."

La demanda estructura su argumentación en tres motivos principales, uno de ellos con carácter subsidiario:

1. Retroactividad de la resolución y fecha de valoración del cumplimiento.

En relación con este motivo de impugnación la parte actora señala que ha de tenerse en cuenta que la empresa solicitó la subvención el 26 de febrero de 2018, contando en ese momento con 27 trabajadores y que la inversión se ejecutó a lo largo de 2018. Subraya que la empresa mantuvo la plantilla de 27 trabajadores durante todo el año 2019, hecho que consta reconocido por la propia Administración. Según la normativa, la Administración debería haber resuelto la concesión de la subvención como máximo el 2 de diciembre de 2019. Sin embargo, la resolución de concesión no se dictó hasta el 5 de octubre de 2020, con diez meses de retraso.

Por lo expuesto, la parte actora considera que debido al notable retraso de la Administración en dictar la resolución de concesión, la fecha para valorar el cumplimiento de las condiciones no debe ser la que se fijó arbitrariamente, sino la fecha en que legalmente debió haberse dictado, es decir, el 2 de diciembre de 2019. En este sentido, invoca el artículo 39.3 de la LPAC, que permite otorgar efectos retroactivos a los actos administrativos favorables al interesado si los supuestos de hecho necesarios ya existían en la fecha de retroacción, reiterando que a fecha 2 de diciembre de 2019, la empresa cumplía con la condición de mantener 27 trabajadores. Por tanto, cualquier descenso posterior de la plantilla no debería considerarse un incumplimiento que justifique la pérdida total del derecho al cobro, sino, como mucho, un incumplimiento parcial que daría lugar a un reintegro también parcial.

2. Concurrencia de fuerza mayor (pandemia COVID-19).

La recurrente alega que el descenso temporal de la plantilla se produjo exclusivamente durante el período de mayor intensidad de la pandemia de COVID-19, lo que constituye un supuesto de fuerza mayor que exime de responsabilidad a la empresa conforme a lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil y en la normativa dictada durante la pandemia (Real Decreto Ley 463/20, Real Decreto Ley 11/20, Real Decreto Ley 8/20) que reconocen su impacto excepcional en la actividad económica y en el cumplimiento de obligaciones.

Con respecto a la disminución de la plantilla que se produce durante un período determinado en la empresa, señala que las bajas de empleados (jubilaciones, bajas voluntarias, etc.) se produjeron por causas ajenas a la empresa. Los efectos de la pandemia impidieron sustituir a esos trabajadores de forma inmediata. Tan pronto como la situación lo permitió, la empresa recupero el nivel de empleo exigido. Por tanto, considera que el incumplimiento no es imputable a la empresa y no debería acarrear la pérdida de la subvención.

3. Incumplimiento parcial y aplicación del principio de proporcionalidad (regla del 60%).

Expresa que, incluso si no se admiten los argumentos anteriores, el incumplimiento nunca fue "total". La normativa reguladora (Orden 40/2019) establece que la pérdida total de la ayuda solo procede si el empleo se mantiene por debate del 60% del exigido haciendo una interpretación sistemática de los artículos 28.3.c).5º, 28.4, 28.8.d) y 28.11 de la citada Orden.

Sostiene que el nivel de empleo exigido era de 27 trabajadores. El mínimo se situó en 21 trabajadores, lo que representa el 77,77% del total. Dado que la plantilla nunca descendió por debajo del 60% exigido, no concurre la causa de pérdida total de la ayuda. En este sentido, señala que aplicar una regla más estricta para el momento inicial de justificación que para el período de mantenimiento posterior sería contrario a la lógica y al principio de proporcionalidad que, según el artículo 28.4, debe respetarse "en todo caso", teniendo en cuenta, además, que la actuación de la empresa fue "inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", como demuestra la posterior recuperación del nivel de empleo.

2. Los argumentos sostenidos por la Administración demandada.

La parte demandada contesta a la demanda con solicitud de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alega, en síntesis:

1. Sobre la fecha para valorar el incumplimiento del empleo.

La parte actora sostiene que la fecha de referencia debería ser el 2 de diciembre de 2019, fecha en que expiraba el plazo máximo para que la Administración resolviera, momento en el cual sí cumplía. Sin embargo, la Administración demandada no está de acuerdo con este argumento alegando que el plazo para resolver no altera el plazo de ejecución. El vencimiento del plazo de seis meses para notificar la resolución solo legitima al interesado para entenderla desestimada por silencio administrativo ( artículo 21.5 de la Orden 40/2019), pero no modifica las fechas de ejecución del proyecto.

El plazo de ejecución es claro. El artículo 15 de la Orden 40/2019 establece que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión. La propia resolución que concede la subvención (folios 482 y 483 del expediente) fijaba expresamente la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener los 27 puestos de trabajo hasta esa fecha. La empresa no recurrió dicha resolución, constituyendo, por tanto, un acto firme y consentido.

2. Sobre la alegación de fuerza mayor por la pandemia (COVID-19).

En relación con este motivo de impugnación, la Administración demandada alega que la recurrente no ha acreditado cómo la pandemia afectó concretamente a su nivel de negocio para impedirle mantener el empleo, tratándose de una alegación genérica carente de sustento probatorio.

Subraya, además, que la propia empresa alega que las bajas se debieron a causas voluntarias como jubilaciones o excedencias. Estas causas no están relacionadas con la pandemia y no impiden la contratación de nuevo personal para cubrir las vacantes y mantener el nivel de empleo exigido.

3. Sobre la improcedencia de una pérdida parcial de la subvención (principio de proporcionalidad).

La Administración demandada sostiene que se ha producido un incumplimiento total según la normativa. El artículo 8.3 de la Orden 40/2019 (citado también como artículo 28) es taxativo al calificar como causa de pérdida total de la subvención "el incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado" y "el incumplimiento de crear la menos un puesto de trabajo".

La empresa no solo no mantuvo el empleo, sino que tampoco ha creado los dos puestos de trabajo a los que se comprometió, lo que supone un incumplimiento completo de sus obligaciones. A este respecto subraya que el compromiso de crear dos puestos de trabajo fue un criterio valorado para concederse la ayuda frente a otros solicitantes. Permitir que perciba la subvención sin cumplir este compromiso vulneraría el principio de igualdad y la naturaleza competitiva del procedimiento.

Por último, alega que, para aplicar una reducción parcial, el artículo 28.4 de la Orden exige que el cumplimiento se aproxime "de modo significativo al cumplimiento total", lo cual no ocurre en este caso al no haberse creado ningún puesto de trabajo.

TERCERO.- Normativa y jurisprudencia.

Antes de entrar a abordar cada una de las pretensiones, debemos recordar la normativa que resulta de aplicación a las subvenciones, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación.

De la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, interesa recordar:

El artículo 8.3.c) que establece: "La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación; b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante; c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos."

El artículo 14 de la citada impone al beneficiario, entre otras, la obligación de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto y adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

El artículo 37 establece las causas de reintegro, entre ellas el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto, con la posibilidad de graduar el reintegro conforme a los criterios que fijen las bases reguladoras.

En relación con la subvención que es objeto del presente recurso resulta de aplicación la Orden 40/2019, de 4 de marzo, que establece las bases reguladoras de las ayudas "Adelante Inversión".

La convocatoria establece la obligación de mantener el nivel de empleo existente en la fecha de solicitud de la ayuda. En concreto, el artículo 11 (proyectos subvencionables), apartado 6, dispone:

"En los proyectos subvencionables se deberán mantener, a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda".

Por su parte, el artículo 15 (plazo de ejecución) dispone en su apartado primero:

"El plazo de ejecución de los proyectos objeto de subvención tendrá una duración máxima de veinticuatro meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. La resolución individual de concesión determinará,sin superar la duración máxima indicada en el párrafo anterior, el plazo de ejecución de cada proyecto subvencionable,en atención a la naturaleza y características del proyecto y en función de lo solicitado por el interesado.

Todos los compromisos asumidos y condiciones impuestas en la resolución de concesión deben estar cumplidas a la fecha de la finalización del plazo de ejecución."

El artículo 27.1 de la citada Orden regula el "mantenimiento de la actividad, de la inversión, del empleo y de la documentación relacionada con los gastos subvencionables" en los siguientes términos:

"El beneficiario de la subvención vendrá obligado a mantener en Castilla-La Mancha los activos subvencionados objeto de inversión, la actividad para la que le fuera otorgada y el empleo al que resultase obligado, desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo de ejecución y durante un período mínimo de tres años a contar desde el día siguiente a la fecha de finalización de justificación de la subvención. [...]."

La Orden distingue entre incumplimientos que dan lugar a pérdida parcial y aquellos que comportan pérdida total.

El incumplimiento total viene regulado en el artículo 28.3.c.5º en los siguientes términos:

"Se considerará igualmente incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención: (...) 5º. El incumplimiento de las obligaciones de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión, en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha."

Por su parte, el artículo 28.11 en relación con el incumplimiento parcial establece:

"En el supuesto de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda, el órgano gestor tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad en la determinación de la parte de subvención a devolver por el beneficiario, y procederá el reintegro parcial, en la cuantía correspondiente al empleo no mantenido, siempre y cuando se mantuviera al menos el 60% del empleo justificado. En caso contrario, la obligación de reintegrar será total."

La convocatoria prevé también un mecanismo para que los beneficiarios comunicaran dificultades imprevistas.En concreto, el artículo 22 (modificación de la resolución de concesión), establece en su apartado primero: "Una vez notificada la resolución de concesión de la subvención (...) podrá, previa solicitud motivada por los beneficiarios y siempre con carácter excepcional, modificar su contenido (,,,) siempre que (...) se comunique por escrito con anterioridad a la finalización del plazo de ejecución (...) y se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Que circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud determinen variaciones en las características, duración o cualquier otra obligación..."

De la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procede citar el artículo 39.3, sobre los efectos retroactivos de los actos administrativos favorables, condicionados a que concurran los presupuestos de hecho y no se lesionen derechos o intereses legítimos de terceros ni el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo ha configurado la subvención como acto administrativo de carácter condicional, que implica la asunción de obligaciones por el beneficiario y legitima el reintegro ante incumplimiento ( STS de 28-1-2014 (rec. 428/2011), 11-12-2014 (Rec. 5333/2011), 11-5-2017, y Sentencia de esta Sala de 19-12-2016, rec. 486/2014).

Muy didáctica resulta la STS de 11 de mayo de 2017 (rec. 1824/2015) cuando afirma: "Por último, la subvención no responde a una causa donandi (...). El concepto mismo de subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente".

Asimismo, la Sentencia de esta Sala núm. 216/2015, de 1 de abril, destacada que quien no impugna en tiempo las bases o la resolución de concesión se somete a "esas reglas del juego", no siendo posible cuestionarlas a posteriori; y la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo, exige que la causa alegada para excusar el incumplimiento tenga una relación "inequívoca y directa" con el mismo.

En síntesis, las subvenciones son actuaciones administrativas que se otorgan bajo la condición tácita o expresa de cumplimiento del fin. La Administración pública tiene el deber de gestionar con eficiencia y economía ( Artículo 31.1 CE), unido al principio de igualdad ( Artículo 14 CE) y la interdicción de la arbitrariedad ( Artículo 9.3 CE) . De todo ello deriva el deber la Administración de velar por que los fondos públicos cumplan la finalidad perseguida y la obligación del beneficiario de cumplirlo.

CUARTO.- Sobre la fecha de valoración del cumplimiento y la pretendida retroactividad.

La parte actora pretende que la fecha para verificar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo se retrotraiga al 2 de diciembre de 2019, amparándose en el retraso de la Administración para resolver y en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015.

Este motivo no puede prosperar. La relación jurídica entre la Administración concedente y el beneficiario de una subvención se rige por las bases reguladoras de la convocatoria y por los términos de la resolución de concesión. En el presente caso, la Orden 40/2019 fija que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión (artículo 15.1) y que el mantenimiento del empleo debe verificarse "a la fecha de finalización del plazo de ejecución" (artículo 11.6).

La resolución de concesión de 5 de octubre de 2020, no recurrida, fijó expresamente el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener 27 trabajadores hasta esa fecha. Al no haberse impugnado en tiempo, devino en acto firme y consentido, cuyas condiciones son ley para las partes. Pretender ahora, por la vía del artículo 39.2 de la LPAC, alterar la fecha de referencia para el cumplimiento supondría modificar ex post el contenido de un acto firme y el régimen propio de una convocatoria en concurrencia competitiva, con posible afectación de otros posibles interesados, lo que excede claramente el ámbito de la retroactividad de los actos favorables, lo que a su vez contraviene el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, pues la empresa aceptó las condiciones al no recurrirlas.

Como señaló esta Sala en la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, "con esas reglas del juego se conformó la actora, que no objetó reserva suficiente alguna en relación a la orden. No cabe ahora pretender su nulidad". En coherencia con ello, la empresa, que pudo tanto impugnar la resolución de concesión como solicitar su modificación al amparo del artículo 22 de la Orden 40/2019, antes de la finalización del plazo de ejecución, no lo hizo.

En consecuencia, la fecha para verificar el cumplimiento de mantenimiento del empleo es, inequívocamente, el 31 de diciembre de 2020, y no el 2 de diciembre de 2019.

QUINTO.- Sobre la alegación de fuerza mayor (COVID-19).

La demandante alega que la reducción de su plantilla fue consecuencia directa de la pandemia de COVID-19, constituyendo un supuesto de fuerza mayor que la exoneraría de responsabilidad.

Para que la fuerza mayor opere como causa eximente, la jurisprudencia exige la concurrencia de una causa imprevisible o inevitable que impida de forma absoluta el cumplimiento de la obligación, y una relación de causalidad directa y exclusiva entre dicho evento y el incumplimiento.

En el presente caso, si bien la pandemia constituyó una circunstancia excepcional y grave, la parte actora no ha logrado acreditar que fuera la causa única y determinante de la reducción de su plantilla por debajo del umbral exigido. El informe de la Tesorería General de la Seguridad Social revela que las bajas de los trabajadores obedecieron a causas diversas (despido disciplinarios, despidos por causas objetivas, finalización de contratos temporales, dimisiones voluntarias). Esta diversidad de motivos impide atribuir la totalidad de la reducción de plantilla a un único factor externo e irresistible. La empresa admite que parte de las bajas tienen origen en decisiones de los propios trabajadores (jubilaciones, excedencias, bajas voluntarias), circunstancias que no impide, per se,la contratación de personal sustituto para mantener el nivel de empleo comprometido. La actora argumenta que la pandemia COVID-19 dificultó la contratación de personal sustituto. Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de una alegación de parte carente de sustento probatorio alguno. Como se razona en la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo de 2016, de esta misma Sala, no basta con la mera alegación de dificultades económicas (o como ocurre en este caso, dificultades de contratación por la pandemia), sino que debe acreditarse que el incumplimiento tiene su causa "inequívoca y directa" en la circunstancia alegada.

Adicionalmente, la Orden 40/2019, en su artículo 22, contempla la posibilidad de solicitar la modificación de la resolución de concesión ante "circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud". La empresa no instó dicho procedimiento antes de la finalización del plazo de ejecución, lo que unido al hecho de que no recurrió la resolución de concesión, constituyendo esta resolución un acto firme y consentido, nos conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

En definitiva, no se ha probado la imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de mantenimiento de empleo derivada de una fuerza mayor en el sentido del artículo 1105 del CC, sino una combinación de causas empresariales y personales que no justifican la exoneración, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

Con carácter subsidiario, la actora solicita la aplicación del principio de proporcionalidad, argumentando que, al haber mantenido 21 de los 27 trabajadores (un 77,77%), el incumplimiento no fue total y la pérdida de la ayuda debería ser parcial, conforme a la "regla del 60%" que extrae del artículo 28.11 de la Orden 40/2019.

Este planteamiento parte de una confusión entre dos fases distintas del régimen subvencional. El artículo 28.3.c).5º tipifica como incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención el "incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión". Esta obligación opera en la fase de ejecución y justificación previa al nacimiento efectivo del derecho al cobro, configurándose como una auténtica condición esencial de eficacia de la subvención. Es una calificación expresa del legislador autonómico que no admite graduación en la fase de justificación previa al cobro.

Por el contrario, el artículo 28.11 se refiere expresamente al "incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda". Es decir, presupone que el derecho al cobro ya ha nacido y regula la fase posterior de mantenimiento, en la que se contempla un eventual reintegro parcial si se mantiene al menos el 60% del empleo justificado.

En el presente caso nos encontramos en la fase anterior, de justificación para el cobro. A 31 de diciembre de 2020 no se cumplía la obligación esencial de mantener los 27 puestos de trabajo comprometidos, ni tampoco la obligación de crear 2 nuevos puestos de trabajo, que fue un criterio valorado en la concurrencia competitiva frente a otros solicitantes. Ello excluye la afirmación que se hace en la demanda de "cumplimiento significativo" de las condiciones, máxime cuando se acumulan ambos incumplimientos (falta de mantenimiento y falta de creación de empleo).

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el principio de proporcionalidad no puede aplicarse en contra de una previsión normativa clara y expresa. En la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, esta misma Sala rechazó la aplicación de la proporcionalidad al considerar que no existía un "cumplimiento significativo de las condiciones exigidas", entendiendo que el mantenimiento del empleo es una condición esencial y no accesoria. Aquí la propia Orden 40/2019 distingue entre la fase de nacimiento del derecho al cobro, donde la falta de cumplimiento de la obligación esencial de empleo conlleva la pérdida total del derecho (artículo 28.3.c).5º), y la fase posterior de mantenimiento, donde cabe graduación del reintegro (artículo 28.11).

En consecuencia, no procede la aplicación del principio de proporcionalidad en los términos pretendidos por la actora, siendo ajustada a derecho la calificación de incumplimiento total y la consiguiente pérdida íntegra del derecho al cobro de la subvención.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, procede imponer las costas a la parte demandante limitadas a la cuantía máxima de 2000 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resolución impugnada y antecedentes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de Empresas de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en el expediente núm. 1318FIE025, que declara el incumplimiento de condiciones y la pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida a GRUART-LA MANCHA SA, por importe de 187.238,13 euros.

Como datos relevantes cabe destacar:

Con fecha 26 de febrero de 2018, la empresa presenta solicitud de ayuda en la "LÍNEA DE FOMENTO DE LA INVERSIÓN Y LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD EN CASTILLA-LA MANCHA", al amparo de lo dispuesto en la Resolución de 23/04/2019, de la Dirección General de Empresas, Competitividad e Internacionalización, por la que se aprueba la convocatoria de las ayudas Adelante Inversión, para el fomento de la inversión y la mejora de la productividad empresarial en Castilla-La Mancha, cofinanciables en un 80 % por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, para el ejercicio 2019 (DOCM Nº 84 de 2 de mayo de 2019). Las bases reguladoras de estas ayudas se establecen mediante la Orden 40/2019, de 4 de marzo, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM nº 49 de 11 de marzo de 2019), modificada por la Orden 175/2020, de 10 de noviembre, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM Núm. 233, de 18 de noviembre de 2020).

Mediante Resolución de la Dirección General de Empresas de fecha 05 de octubre de 2020 se concede a la empresa una subvención de 187.238,13 euros, resultante de aplicar a una inversión aprobada de 550.700,39 euros lo dispuesto en la convocatoria, de conformidad con el artículo 14 de la Orden 40/2019.

Conforme a esta resolución el beneficio asume, entre otras, las siguientes obligaciones:

"4) Mantener el nivel de empleo existente el momento de presentar la solicitud de subvención con un total de 27,00 trabajadores (27,00 en el Régimen General uy 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Se deberán de mantener a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen especial de trabajadores autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda.

5) Crear un total de 2,00 puestos de trabajo en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha (2,00 en el Régimen General y 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Cuando se produzca creación de empleo de empleo, éste deberá generarse en el establecimiento y en la actividad correspondiente al CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009, CNAE-09) aprobados en esta resolución de concesión.

6) El beneficiario queda obligado a justificar la creación de empleo de 2,00 UTAs [...]

.../...

8) Iniciar la ejecución de las inversiones a partir de la fecha de presentación de la solicitud (26 de febrero de 2018), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15.2 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo, así como finalizar las mismas y cumplir todas las condiciones de la Resolución y la Orden reguladora, incluida la facturación de los gastos subvencionables adquiridos hasta el día 31 de diciembre de 2020 (fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución del proyecto),y justificar las mismas en el plazo de un mes a partir del día siguiente a la fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución. La solicitud de abono y la documentación justificativa se presentará en el plazo de justificación citado, tal y como establece el artículo 24 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo."

Esta resolución no fue recurrida en tiempo y forma, por lo que devino firme.

Con fecha 14 de octubre de 2021 se emite informe por el Jefe de Servicio proponiendo declarar el incumplimiento total y la pérdida del derecho al cobro de la subvención, con base, entre otros extremos:

"El nivel de Empleo a fecha fin de condiciones 31-12-2020 es de 21 trabajador por cuenta ajena según informe presentado.

El empleo a fecha 31-12-2019 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

El empleo a fecha 18-06-2021 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

No crea 2 puestos de trabajo indicados en la Resolución de aprobación.

La factura núm. 1800655 de fecha 05/06/2018 de Solveva SL no es subvencionable, dado que NO ESTÁ PRESUPUESTADO -Lavavajillas-.

Del capítulo de obra civil justifica más importe del aprobado. Del capítulo de Adquisición de bienes de equipo, maquinaria, instalaciones y utilaje, justifica menos importe del aprobado."

Por Acuerdo de la Dirección General de Empresas de fecha 20 de octubre de 2021, se inicia el procedimiento de declaración de incumplimiento de la subvención concedida y se concede trámite de audiencia para que formule las alegaciones y presente los documento que considere oportunos.

La recurrente formuló escrito de alegaciones (Folios 968 y siguientes) el 15 de noviembre de 2021.

Por resolución de 27 de diciembre de 2021 se declara la pérdida total del derecho al cobro de la subvención con base en la siguiente fundamentación:

« SEXTO.- Vistas las alegaciones formuladas por el interesado, se emite informe por el Servicio de Incentivación Empresarial de fecha 22 de diciembre de 2021 donde propone adoptar el acuerdo de declarar la pérdida total de la ayuda concedida a la empresa en base a las siguientes consideraciones:

-El Art. 21.5 de la Orden señala la consecuencia del vencimiento del plazo de 6 meses:la legitimación de los interesados para entender desestimada, por silencio administrativo, la concesión de la subvención, a los efectos de los posibles recursos.

Por esto tampoco cabría admitir la alegación del Art. 39.3 de la L.P.A.C. Esta disposición se enuncia además en condicional y no es congruente con ningún elemento de la regulación contenida en las Bases, que constituyen la .

-La Orden de bases atribuye a la Administración la potestad de establecer el plazo de ejecuciónde los proyectos, en el Art. 15.1, sin exceder los 24 meses a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. Y esto se ha cumplido. Se trata de una convocatoria masiva de ayudas en régimen de concurrencia competitiva y se han de dictar las Resoluciones de concesión a la vez, tras la evaluación y valoración de todos los proyectos. Y se fija una fecha de ejecución de proyecto posterior a dicha Resolución, como es lógico, atendiendo a la puntuación obtenida y a las disponibilidades presupuestarias.

En este caso nos encontramos además con que la Propuesta provisional aprobatoriale fue notificada a la empresa telemáticamente,previa publicación del listado general en el tablón de anuncios, el 1/6/2020. En esta propuesta figuraba ya la fecha de finalización de proyecto del 31/12/2020 y el empleo a mantener (27) y crear (2). Y la interesada aportó declaración responsable el 15/6/2020. Pero no se alegó nada al respecto. Y la Resolución de concesión,tampoco fue recurrida. Estaríamos pues ante un acto firme y consentidodoblemente.

-La regulación estas ayudas no permite a la Administración eximir del cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo, sin desconocer la gravedad de la situación generada por la pandemia.

Y por otra parte el Art. 28.1.3.c)5º, establece su contenido con tal claridad que evita la necesidad de tener que acudir a ninguna interpretación, incluyendo la que realiza el interesado.

En cuanto al Art. 28.11 se aplica al mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda. Y la subvención no se abonaría de no contar con el mismo empleo existente en la fecha de solicitud, a la fecha de finalización de ejecución de proyecto.»

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

1. La pretensión y los motivos del recurso que se contienen en la demanda.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia en virtud de la cual "estimando la presente demanda:

1) Con carácter principal, declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, anule la resolución impugnada, reconociendo el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención concedida por importe de 187.238,13 €, incrementados con los intereses legales.

2) Con carácter subsidiario, reconozca el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención reducida como máximo en un 33,33%, es decir, a percibir 145.615,09 €, incrementados con los intereses legales.

3) En todo caso, imponga a la Administración demandada el pago de las costas."

La demanda estructura su argumentación en tres motivos principales, uno de ellos con carácter subsidiario:

1. Retroactividad de la resolución y fecha de valoración del cumplimiento.

En relación con este motivo de impugnación la parte actora señala que ha de tenerse en cuenta que la empresa solicitó la subvención el 26 de febrero de 2018, contando en ese momento con 27 trabajadores y que la inversión se ejecutó a lo largo de 2018. Subraya que la empresa mantuvo la plantilla de 27 trabajadores durante todo el año 2019, hecho que consta reconocido por la propia Administración. Según la normativa, la Administración debería haber resuelto la concesión de la subvención como máximo el 2 de diciembre de 2019. Sin embargo, la resolución de concesión no se dictó hasta el 5 de octubre de 2020, con diez meses de retraso.

Por lo expuesto, la parte actora considera que debido al notable retraso de la Administración en dictar la resolución de concesión, la fecha para valorar el cumplimiento de las condiciones no debe ser la que se fijó arbitrariamente, sino la fecha en que legalmente debió haberse dictado, es decir, el 2 de diciembre de 2019. En este sentido, invoca el artículo 39.3 de la LPAC, que permite otorgar efectos retroactivos a los actos administrativos favorables al interesado si los supuestos de hecho necesarios ya existían en la fecha de retroacción, reiterando que a fecha 2 de diciembre de 2019, la empresa cumplía con la condición de mantener 27 trabajadores. Por tanto, cualquier descenso posterior de la plantilla no debería considerarse un incumplimiento que justifique la pérdida total del derecho al cobro, sino, como mucho, un incumplimiento parcial que daría lugar a un reintegro también parcial.

2. Concurrencia de fuerza mayor (pandemia COVID-19).

La recurrente alega que el descenso temporal de la plantilla se produjo exclusivamente durante el período de mayor intensidad de la pandemia de COVID-19, lo que constituye un supuesto de fuerza mayor que exime de responsabilidad a la empresa conforme a lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil y en la normativa dictada durante la pandemia (Real Decreto Ley 463/20, Real Decreto Ley 11/20, Real Decreto Ley 8/20) que reconocen su impacto excepcional en la actividad económica y en el cumplimiento de obligaciones.

Con respecto a la disminución de la plantilla que se produce durante un período determinado en la empresa, señala que las bajas de empleados (jubilaciones, bajas voluntarias, etc.) se produjeron por causas ajenas a la empresa. Los efectos de la pandemia impidieron sustituir a esos trabajadores de forma inmediata. Tan pronto como la situación lo permitió, la empresa recupero el nivel de empleo exigido. Por tanto, considera que el incumplimiento no es imputable a la empresa y no debería acarrear la pérdida de la subvención.

3. Incumplimiento parcial y aplicación del principio de proporcionalidad (regla del 60%).

Expresa que, incluso si no se admiten los argumentos anteriores, el incumplimiento nunca fue "total". La normativa reguladora (Orden 40/2019) establece que la pérdida total de la ayuda solo procede si el empleo se mantiene por debate del 60% del exigido haciendo una interpretación sistemática de los artículos 28.3.c).5º, 28.4, 28.8.d) y 28.11 de la citada Orden.

Sostiene que el nivel de empleo exigido era de 27 trabajadores. El mínimo se situó en 21 trabajadores, lo que representa el 77,77% del total. Dado que la plantilla nunca descendió por debajo del 60% exigido, no concurre la causa de pérdida total de la ayuda. En este sentido, señala que aplicar una regla más estricta para el momento inicial de justificación que para el período de mantenimiento posterior sería contrario a la lógica y al principio de proporcionalidad que, según el artículo 28.4, debe respetarse "en todo caso", teniendo en cuenta, además, que la actuación de la empresa fue "inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", como demuestra la posterior recuperación del nivel de empleo.

2. Los argumentos sostenidos por la Administración demandada.

La parte demandada contesta a la demanda con solicitud de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alega, en síntesis:

1. Sobre la fecha para valorar el incumplimiento del empleo.

La parte actora sostiene que la fecha de referencia debería ser el 2 de diciembre de 2019, fecha en que expiraba el plazo máximo para que la Administración resolviera, momento en el cual sí cumplía. Sin embargo, la Administración demandada no está de acuerdo con este argumento alegando que el plazo para resolver no altera el plazo de ejecución. El vencimiento del plazo de seis meses para notificar la resolución solo legitima al interesado para entenderla desestimada por silencio administrativo ( artículo 21.5 de la Orden 40/2019), pero no modifica las fechas de ejecución del proyecto.

El plazo de ejecución es claro. El artículo 15 de la Orden 40/2019 establece que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión. La propia resolución que concede la subvención (folios 482 y 483 del expediente) fijaba expresamente la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener los 27 puestos de trabajo hasta esa fecha. La empresa no recurrió dicha resolución, constituyendo, por tanto, un acto firme y consentido.

2. Sobre la alegación de fuerza mayor por la pandemia (COVID-19).

En relación con este motivo de impugnación, la Administración demandada alega que la recurrente no ha acreditado cómo la pandemia afectó concretamente a su nivel de negocio para impedirle mantener el empleo, tratándose de una alegación genérica carente de sustento probatorio.

Subraya, además, que la propia empresa alega que las bajas se debieron a causas voluntarias como jubilaciones o excedencias. Estas causas no están relacionadas con la pandemia y no impiden la contratación de nuevo personal para cubrir las vacantes y mantener el nivel de empleo exigido.

3. Sobre la improcedencia de una pérdida parcial de la subvención (principio de proporcionalidad).

La Administración demandada sostiene que se ha producido un incumplimiento total según la normativa. El artículo 8.3 de la Orden 40/2019 (citado también como artículo 28) es taxativo al calificar como causa de pérdida total de la subvención "el incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado" y "el incumplimiento de crear la menos un puesto de trabajo".

La empresa no solo no mantuvo el empleo, sino que tampoco ha creado los dos puestos de trabajo a los que se comprometió, lo que supone un incumplimiento completo de sus obligaciones. A este respecto subraya que el compromiso de crear dos puestos de trabajo fue un criterio valorado para concederse la ayuda frente a otros solicitantes. Permitir que perciba la subvención sin cumplir este compromiso vulneraría el principio de igualdad y la naturaleza competitiva del procedimiento.

Por último, alega que, para aplicar una reducción parcial, el artículo 28.4 de la Orden exige que el cumplimiento se aproxime "de modo significativo al cumplimiento total", lo cual no ocurre en este caso al no haberse creado ningún puesto de trabajo.

TERCERO.- Normativa y jurisprudencia.

Antes de entrar a abordar cada una de las pretensiones, debemos recordar la normativa que resulta de aplicación a las subvenciones, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación.

De la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, interesa recordar:

El artículo 8.3.c) que establece: "La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación; b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante; c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos."

El artículo 14 de la citada impone al beneficiario, entre otras, la obligación de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto y adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

El artículo 37 establece las causas de reintegro, entre ellas el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto, con la posibilidad de graduar el reintegro conforme a los criterios que fijen las bases reguladoras.

En relación con la subvención que es objeto del presente recurso resulta de aplicación la Orden 40/2019, de 4 de marzo, que establece las bases reguladoras de las ayudas "Adelante Inversión".

La convocatoria establece la obligación de mantener el nivel de empleo existente en la fecha de solicitud de la ayuda. En concreto, el artículo 11 (proyectos subvencionables), apartado 6, dispone:

"En los proyectos subvencionables se deberán mantener, a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda".

Por su parte, el artículo 15 (plazo de ejecución) dispone en su apartado primero:

"El plazo de ejecución de los proyectos objeto de subvención tendrá una duración máxima de veinticuatro meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. La resolución individual de concesión determinará,sin superar la duración máxima indicada en el párrafo anterior, el plazo de ejecución de cada proyecto subvencionable,en atención a la naturaleza y características del proyecto y en función de lo solicitado por el interesado.

Todos los compromisos asumidos y condiciones impuestas en la resolución de concesión deben estar cumplidas a la fecha de la finalización del plazo de ejecución."

El artículo 27.1 de la citada Orden regula el "mantenimiento de la actividad, de la inversión, del empleo y de la documentación relacionada con los gastos subvencionables" en los siguientes términos:

"El beneficiario de la subvención vendrá obligado a mantener en Castilla-La Mancha los activos subvencionados objeto de inversión, la actividad para la que le fuera otorgada y el empleo al que resultase obligado, desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo de ejecución y durante un período mínimo de tres años a contar desde el día siguiente a la fecha de finalización de justificación de la subvención. [...]."

La Orden distingue entre incumplimientos que dan lugar a pérdida parcial y aquellos que comportan pérdida total.

El incumplimiento total viene regulado en el artículo 28.3.c.5º en los siguientes términos:

"Se considerará igualmente incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención: (...) 5º. El incumplimiento de las obligaciones de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión, en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha."

Por su parte, el artículo 28.11 en relación con el incumplimiento parcial establece:

"En el supuesto de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda, el órgano gestor tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad en la determinación de la parte de subvención a devolver por el beneficiario, y procederá el reintegro parcial, en la cuantía correspondiente al empleo no mantenido, siempre y cuando se mantuviera al menos el 60% del empleo justificado. En caso contrario, la obligación de reintegrar será total."

La convocatoria prevé también un mecanismo para que los beneficiarios comunicaran dificultades imprevistas.En concreto, el artículo 22 (modificación de la resolución de concesión), establece en su apartado primero: "Una vez notificada la resolución de concesión de la subvención (...) podrá, previa solicitud motivada por los beneficiarios y siempre con carácter excepcional, modificar su contenido (,,,) siempre que (...) se comunique por escrito con anterioridad a la finalización del plazo de ejecución (...) y se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Que circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud determinen variaciones en las características, duración o cualquier otra obligación..."

De la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procede citar el artículo 39.3, sobre los efectos retroactivos de los actos administrativos favorables, condicionados a que concurran los presupuestos de hecho y no se lesionen derechos o intereses legítimos de terceros ni el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo ha configurado la subvención como acto administrativo de carácter condicional, que implica la asunción de obligaciones por el beneficiario y legitima el reintegro ante incumplimiento ( STS de 28-1-2014 (rec. 428/2011), 11-12-2014 (Rec. 5333/2011), 11-5-2017, y Sentencia de esta Sala de 19-12-2016, rec. 486/2014).

Muy didáctica resulta la STS de 11 de mayo de 2017 (rec. 1824/2015) cuando afirma: "Por último, la subvención no responde a una causa donandi (...). El concepto mismo de subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente".

Asimismo, la Sentencia de esta Sala núm. 216/2015, de 1 de abril, destacada que quien no impugna en tiempo las bases o la resolución de concesión se somete a "esas reglas del juego", no siendo posible cuestionarlas a posteriori; y la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo, exige que la causa alegada para excusar el incumplimiento tenga una relación "inequívoca y directa" con el mismo.

En síntesis, las subvenciones son actuaciones administrativas que se otorgan bajo la condición tácita o expresa de cumplimiento del fin. La Administración pública tiene el deber de gestionar con eficiencia y economía ( Artículo 31.1 CE), unido al principio de igualdad ( Artículo 14 CE) y la interdicción de la arbitrariedad ( Artículo 9.3 CE) . De todo ello deriva el deber la Administración de velar por que los fondos públicos cumplan la finalidad perseguida y la obligación del beneficiario de cumplirlo.

CUARTO.- Sobre la fecha de valoración del cumplimiento y la pretendida retroactividad.

La parte actora pretende que la fecha para verificar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo se retrotraiga al 2 de diciembre de 2019, amparándose en el retraso de la Administración para resolver y en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015.

Este motivo no puede prosperar. La relación jurídica entre la Administración concedente y el beneficiario de una subvención se rige por las bases reguladoras de la convocatoria y por los términos de la resolución de concesión. En el presente caso, la Orden 40/2019 fija que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión (artículo 15.1) y que el mantenimiento del empleo debe verificarse "a la fecha de finalización del plazo de ejecución" (artículo 11.6).

La resolución de concesión de 5 de octubre de 2020, no recurrida, fijó expresamente el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener 27 trabajadores hasta esa fecha. Al no haberse impugnado en tiempo, devino en acto firme y consentido, cuyas condiciones son ley para las partes. Pretender ahora, por la vía del artículo 39.2 de la LPAC, alterar la fecha de referencia para el cumplimiento supondría modificar ex post el contenido de un acto firme y el régimen propio de una convocatoria en concurrencia competitiva, con posible afectación de otros posibles interesados, lo que excede claramente el ámbito de la retroactividad de los actos favorables, lo que a su vez contraviene el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, pues la empresa aceptó las condiciones al no recurrirlas.

Como señaló esta Sala en la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, "con esas reglas del juego se conformó la actora, que no objetó reserva suficiente alguna en relación a la orden. No cabe ahora pretender su nulidad". En coherencia con ello, la empresa, que pudo tanto impugnar la resolución de concesión como solicitar su modificación al amparo del artículo 22 de la Orden 40/2019, antes de la finalización del plazo de ejecución, no lo hizo.

En consecuencia, la fecha para verificar el cumplimiento de mantenimiento del empleo es, inequívocamente, el 31 de diciembre de 2020, y no el 2 de diciembre de 2019.

QUINTO.- Sobre la alegación de fuerza mayor (COVID-19).

La demandante alega que la reducción de su plantilla fue consecuencia directa de la pandemia de COVID-19, constituyendo un supuesto de fuerza mayor que la exoneraría de responsabilidad.

Para que la fuerza mayor opere como causa eximente, la jurisprudencia exige la concurrencia de una causa imprevisible o inevitable que impida de forma absoluta el cumplimiento de la obligación, y una relación de causalidad directa y exclusiva entre dicho evento y el incumplimiento.

En el presente caso, si bien la pandemia constituyó una circunstancia excepcional y grave, la parte actora no ha logrado acreditar que fuera la causa única y determinante de la reducción de su plantilla por debajo del umbral exigido. El informe de la Tesorería General de la Seguridad Social revela que las bajas de los trabajadores obedecieron a causas diversas (despido disciplinarios, despidos por causas objetivas, finalización de contratos temporales, dimisiones voluntarias). Esta diversidad de motivos impide atribuir la totalidad de la reducción de plantilla a un único factor externo e irresistible. La empresa admite que parte de las bajas tienen origen en decisiones de los propios trabajadores (jubilaciones, excedencias, bajas voluntarias), circunstancias que no impide, per se,la contratación de personal sustituto para mantener el nivel de empleo comprometido. La actora argumenta que la pandemia COVID-19 dificultó la contratación de personal sustituto. Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de una alegación de parte carente de sustento probatorio alguno. Como se razona en la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo de 2016, de esta misma Sala, no basta con la mera alegación de dificultades económicas (o como ocurre en este caso, dificultades de contratación por la pandemia), sino que debe acreditarse que el incumplimiento tiene su causa "inequívoca y directa" en la circunstancia alegada.

Adicionalmente, la Orden 40/2019, en su artículo 22, contempla la posibilidad de solicitar la modificación de la resolución de concesión ante "circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud". La empresa no instó dicho procedimiento antes de la finalización del plazo de ejecución, lo que unido al hecho de que no recurrió la resolución de concesión, constituyendo esta resolución un acto firme y consentido, nos conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

En definitiva, no se ha probado la imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de mantenimiento de empleo derivada de una fuerza mayor en el sentido del artículo 1105 del CC, sino una combinación de causas empresariales y personales que no justifican la exoneración, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

Con carácter subsidiario, la actora solicita la aplicación del principio de proporcionalidad, argumentando que, al haber mantenido 21 de los 27 trabajadores (un 77,77%), el incumplimiento no fue total y la pérdida de la ayuda debería ser parcial, conforme a la "regla del 60%" que extrae del artículo 28.11 de la Orden 40/2019.

Este planteamiento parte de una confusión entre dos fases distintas del régimen subvencional. El artículo 28.3.c).5º tipifica como incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención el "incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión". Esta obligación opera en la fase de ejecución y justificación previa al nacimiento efectivo del derecho al cobro, configurándose como una auténtica condición esencial de eficacia de la subvención. Es una calificación expresa del legislador autonómico que no admite graduación en la fase de justificación previa al cobro.

Por el contrario, el artículo 28.11 se refiere expresamente al "incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda". Es decir, presupone que el derecho al cobro ya ha nacido y regula la fase posterior de mantenimiento, en la que se contempla un eventual reintegro parcial si se mantiene al menos el 60% del empleo justificado.

En el presente caso nos encontramos en la fase anterior, de justificación para el cobro. A 31 de diciembre de 2020 no se cumplía la obligación esencial de mantener los 27 puestos de trabajo comprometidos, ni tampoco la obligación de crear 2 nuevos puestos de trabajo, que fue un criterio valorado en la concurrencia competitiva frente a otros solicitantes. Ello excluye la afirmación que se hace en la demanda de "cumplimiento significativo" de las condiciones, máxime cuando se acumulan ambos incumplimientos (falta de mantenimiento y falta de creación de empleo).

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el principio de proporcionalidad no puede aplicarse en contra de una previsión normativa clara y expresa. En la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, esta misma Sala rechazó la aplicación de la proporcionalidad al considerar que no existía un "cumplimiento significativo de las condiciones exigidas", entendiendo que el mantenimiento del empleo es una condición esencial y no accesoria. Aquí la propia Orden 40/2019 distingue entre la fase de nacimiento del derecho al cobro, donde la falta de cumplimiento de la obligación esencial de empleo conlleva la pérdida total del derecho (artículo 28.3.c).5º), y la fase posterior de mantenimiento, donde cabe graduación del reintegro (artículo 28.11).

En consecuencia, no procede la aplicación del principio de proporcionalidad en los términos pretendidos por la actora, siendo ajustada a derecho la calificación de incumplimiento total y la consiguiente pérdida íntegra del derecho al cobro de la subvención.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, procede imponer las costas a la parte demandante limitadas a la cuantía máxima de 2000 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resolución impugnada y antecedentes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de Empresas de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en el expediente núm. 1318FIE025, que declara el incumplimiento de condiciones y la pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida a GRUART-LA MANCHA SA, por importe de 187.238,13 euros.

Como datos relevantes cabe destacar:

Con fecha 26 de febrero de 2018, la empresa presenta solicitud de ayuda en la "LÍNEA DE FOMENTO DE LA INVERSIÓN Y LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD EN CASTILLA-LA MANCHA", al amparo de lo dispuesto en la Resolución de 23/04/2019, de la Dirección General de Empresas, Competitividad e Internacionalización, por la que se aprueba la convocatoria de las ayudas Adelante Inversión, para el fomento de la inversión y la mejora de la productividad empresarial en Castilla-La Mancha, cofinanciables en un 80 % por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, para el ejercicio 2019 (DOCM Nº 84 de 2 de mayo de 2019). Las bases reguladoras de estas ayudas se establecen mediante la Orden 40/2019, de 4 de marzo, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM nº 49 de 11 de marzo de 2019), modificada por la Orden 175/2020, de 10 de noviembre, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo (DOCM Núm. 233, de 18 de noviembre de 2020).

Mediante Resolución de la Dirección General de Empresas de fecha 05 de octubre de 2020 se concede a la empresa una subvención de 187.238,13 euros, resultante de aplicar a una inversión aprobada de 550.700,39 euros lo dispuesto en la convocatoria, de conformidad con el artículo 14 de la Orden 40/2019.

Conforme a esta resolución el beneficio asume, entre otras, las siguientes obligaciones:

"4) Mantener el nivel de empleo existente el momento de presentar la solicitud de subvención con un total de 27,00 trabajadores (27,00 en el Régimen General uy 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Se deberán de mantener a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen especial de trabajadores autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda.

5) Crear un total de 2,00 puestos de trabajo en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha (2,00 en el Régimen General y 0,00 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Cuando se produzca creación de empleo de empleo, éste deberá generarse en el establecimiento y en la actividad correspondiente al CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009, CNAE-09) aprobados en esta resolución de concesión.

6) El beneficiario queda obligado a justificar la creación de empleo de 2,00 UTAs [...]

.../...

8) Iniciar la ejecución de las inversiones a partir de la fecha de presentación de la solicitud (26 de febrero de 2018), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15.2 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo, así como finalizar las mismas y cumplir todas las condiciones de la Resolución y la Orden reguladora, incluida la facturación de los gastos subvencionables adquiridos hasta el día 31 de diciembre de 2020 (fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución del proyecto),y justificar las mismas en el plazo de un mes a partir del día siguiente a la fecha establecida para la finalización del plazo de ejecución. La solicitud de abono y la documentación justificativa se presentará en el plazo de justificación citado, tal y como establece el artículo 24 de la Orden 40/2019 , de 4 de marzo."

Esta resolución no fue recurrida en tiempo y forma, por lo que devino firme.

Con fecha 14 de octubre de 2021 se emite informe por el Jefe de Servicio proponiendo declarar el incumplimiento total y la pérdida del derecho al cobro de la subvención, con base, entre otros extremos:

"El nivel de Empleo a fecha fin de condiciones 31-12-2020 es de 21 trabajador por cuenta ajena según informe presentado.

El empleo a fecha 31-12-2019 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

El empleo a fecha 18-06-2021 es de 27 trabajadores por cuenta ajena.

No crea 2 puestos de trabajo indicados en la Resolución de aprobación.

La factura núm. 1800655 de fecha 05/06/2018 de Solveva SL no es subvencionable, dado que NO ESTÁ PRESUPUESTADO -Lavavajillas-.

Del capítulo de obra civil justifica más importe del aprobado. Del capítulo de Adquisición de bienes de equipo, maquinaria, instalaciones y utilaje, justifica menos importe del aprobado."

Por Acuerdo de la Dirección General de Empresas de fecha 20 de octubre de 2021, se inicia el procedimiento de declaración de incumplimiento de la subvención concedida y se concede trámite de audiencia para que formule las alegaciones y presente los documento que considere oportunos.

La recurrente formuló escrito de alegaciones (Folios 968 y siguientes) el 15 de noviembre de 2021.

Por resolución de 27 de diciembre de 2021 se declara la pérdida total del derecho al cobro de la subvención con base en la siguiente fundamentación:

« SEXTO.- Vistas las alegaciones formuladas por el interesado, se emite informe por el Servicio de Incentivación Empresarial de fecha 22 de diciembre de 2021 donde propone adoptar el acuerdo de declarar la pérdida total de la ayuda concedida a la empresa en base a las siguientes consideraciones:

-El Art. 21.5 de la Orden señala la consecuencia del vencimiento del plazo de 6 meses:la legitimación de los interesados para entender desestimada, por silencio administrativo, la concesión de la subvención, a los efectos de los posibles recursos.

Por esto tampoco cabría admitir la alegación del Art. 39.3 de la L.P.A.C. Esta disposición se enuncia además en condicional y no es congruente con ningún elemento de la regulación contenida en las Bases, que constituyen la .

-La Orden de bases atribuye a la Administración la potestad de establecer el plazo de ejecuciónde los proyectos, en el Art. 15.1, sin exceder los 24 meses a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. Y esto se ha cumplido. Se trata de una convocatoria masiva de ayudas en régimen de concurrencia competitiva y se han de dictar las Resoluciones de concesión a la vez, tras la evaluación y valoración de todos los proyectos. Y se fija una fecha de ejecución de proyecto posterior a dicha Resolución, como es lógico, atendiendo a la puntuación obtenida y a las disponibilidades presupuestarias.

En este caso nos encontramos además con que la Propuesta provisional aprobatoriale fue notificada a la empresa telemáticamente,previa publicación del listado general en el tablón de anuncios, el 1/6/2020. En esta propuesta figuraba ya la fecha de finalización de proyecto del 31/12/2020 y el empleo a mantener (27) y crear (2). Y la interesada aportó declaración responsable el 15/6/2020. Pero no se alegó nada al respecto. Y la Resolución de concesión,tampoco fue recurrida. Estaríamos pues ante un acto firme y consentidodoblemente.

-La regulación estas ayudas no permite a la Administración eximir del cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo, sin desconocer la gravedad de la situación generada por la pandemia.

Y por otra parte el Art. 28.1.3.c)5º, establece su contenido con tal claridad que evita la necesidad de tener que acudir a ninguna interpretación, incluyendo la que realiza el interesado.

En cuanto al Art. 28.11 se aplica al mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda. Y la subvención no se abonaría de no contar con el mismo empleo existente en la fecha de solicitud, a la fecha de finalización de ejecución de proyecto.»

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

1. La pretensión y los motivos del recurso que se contienen en la demanda.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia en virtud de la cual "estimando la presente demanda:

1) Con carácter principal, declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, anule la resolución impugnada, reconociendo el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención concedida por importe de 187.238,13 €, incrementados con los intereses legales.

2) Con carácter subsidiario, reconozca el derecho de Gruart-La Mancha SA a percibir la subvención reducida como máximo en un 33,33%, es decir, a percibir 145.615,09 €, incrementados con los intereses legales.

3) En todo caso, imponga a la Administración demandada el pago de las costas."

La demanda estructura su argumentación en tres motivos principales, uno de ellos con carácter subsidiario:

1. Retroactividad de la resolución y fecha de valoración del cumplimiento.

En relación con este motivo de impugnación la parte actora señala que ha de tenerse en cuenta que la empresa solicitó la subvención el 26 de febrero de 2018, contando en ese momento con 27 trabajadores y que la inversión se ejecutó a lo largo de 2018. Subraya que la empresa mantuvo la plantilla de 27 trabajadores durante todo el año 2019, hecho que consta reconocido por la propia Administración. Según la normativa, la Administración debería haber resuelto la concesión de la subvención como máximo el 2 de diciembre de 2019. Sin embargo, la resolución de concesión no se dictó hasta el 5 de octubre de 2020, con diez meses de retraso.

Por lo expuesto, la parte actora considera que debido al notable retraso de la Administración en dictar la resolución de concesión, la fecha para valorar el cumplimiento de las condiciones no debe ser la que se fijó arbitrariamente, sino la fecha en que legalmente debió haberse dictado, es decir, el 2 de diciembre de 2019. En este sentido, invoca el artículo 39.3 de la LPAC, que permite otorgar efectos retroactivos a los actos administrativos favorables al interesado si los supuestos de hecho necesarios ya existían en la fecha de retroacción, reiterando que a fecha 2 de diciembre de 2019, la empresa cumplía con la condición de mantener 27 trabajadores. Por tanto, cualquier descenso posterior de la plantilla no debería considerarse un incumplimiento que justifique la pérdida total del derecho al cobro, sino, como mucho, un incumplimiento parcial que daría lugar a un reintegro también parcial.

2. Concurrencia de fuerza mayor (pandemia COVID-19).

La recurrente alega que el descenso temporal de la plantilla se produjo exclusivamente durante el período de mayor intensidad de la pandemia de COVID-19, lo que constituye un supuesto de fuerza mayor que exime de responsabilidad a la empresa conforme a lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil y en la normativa dictada durante la pandemia (Real Decreto Ley 463/20, Real Decreto Ley 11/20, Real Decreto Ley 8/20) que reconocen su impacto excepcional en la actividad económica y en el cumplimiento de obligaciones.

Con respecto a la disminución de la plantilla que se produce durante un período determinado en la empresa, señala que las bajas de empleados (jubilaciones, bajas voluntarias, etc.) se produjeron por causas ajenas a la empresa. Los efectos de la pandemia impidieron sustituir a esos trabajadores de forma inmediata. Tan pronto como la situación lo permitió, la empresa recupero el nivel de empleo exigido. Por tanto, considera que el incumplimiento no es imputable a la empresa y no debería acarrear la pérdida de la subvención.

3. Incumplimiento parcial y aplicación del principio de proporcionalidad (regla del 60%).

Expresa que, incluso si no se admiten los argumentos anteriores, el incumplimiento nunca fue "total". La normativa reguladora (Orden 40/2019) establece que la pérdida total de la ayuda solo procede si el empleo se mantiene por debate del 60% del exigido haciendo una interpretación sistemática de los artículos 28.3.c).5º, 28.4, 28.8.d) y 28.11 de la citada Orden.

Sostiene que el nivel de empleo exigido era de 27 trabajadores. El mínimo se situó en 21 trabajadores, lo que representa el 77,77% del total. Dado que la plantilla nunca descendió por debajo del 60% exigido, no concurre la causa de pérdida total de la ayuda. En este sentido, señala que aplicar una regla más estricta para el momento inicial de justificación que para el período de mantenimiento posterior sería contrario a la lógica y al principio de proporcionalidad que, según el artículo 28.4, debe respetarse "en todo caso", teniendo en cuenta, además, que la actuación de la empresa fue "inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", como demuestra la posterior recuperación del nivel de empleo.

2. Los argumentos sostenidos por la Administración demandada.

La parte demandada contesta a la demanda con solicitud de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alega, en síntesis:

1. Sobre la fecha para valorar el incumplimiento del empleo.

La parte actora sostiene que la fecha de referencia debería ser el 2 de diciembre de 2019, fecha en que expiraba el plazo máximo para que la Administración resolviera, momento en el cual sí cumplía. Sin embargo, la Administración demandada no está de acuerdo con este argumento alegando que el plazo para resolver no altera el plazo de ejecución. El vencimiento del plazo de seis meses para notificar la resolución solo legitima al interesado para entenderla desestimada por silencio administrativo ( artículo 21.5 de la Orden 40/2019), pero no modifica las fechas de ejecución del proyecto.

El plazo de ejecución es claro. El artículo 15 de la Orden 40/2019 establece que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión. La propia resolución que concede la subvención (folios 482 y 483 del expediente) fijaba expresamente la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener los 27 puestos de trabajo hasta esa fecha. La empresa no recurrió dicha resolución, constituyendo, por tanto, un acto firme y consentido.

2. Sobre la alegación de fuerza mayor por la pandemia (COVID-19).

En relación con este motivo de impugnación, la Administración demandada alega que la recurrente no ha acreditado cómo la pandemia afectó concretamente a su nivel de negocio para impedirle mantener el empleo, tratándose de una alegación genérica carente de sustento probatorio.

Subraya, además, que la propia empresa alega que las bajas se debieron a causas voluntarias como jubilaciones o excedencias. Estas causas no están relacionadas con la pandemia y no impiden la contratación de nuevo personal para cubrir las vacantes y mantener el nivel de empleo exigido.

3. Sobre la improcedencia de una pérdida parcial de la subvención (principio de proporcionalidad).

La Administración demandada sostiene que se ha producido un incumplimiento total según la normativa. El artículo 8.3 de la Orden 40/2019 (citado también como artículo 28) es taxativo al calificar como causa de pérdida total de la subvención "el incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado" y "el incumplimiento de crear la menos un puesto de trabajo".

La empresa no solo no mantuvo el empleo, sino que tampoco ha creado los dos puestos de trabajo a los que se comprometió, lo que supone un incumplimiento completo de sus obligaciones. A este respecto subraya que el compromiso de crear dos puestos de trabajo fue un criterio valorado para concederse la ayuda frente a otros solicitantes. Permitir que perciba la subvención sin cumplir este compromiso vulneraría el principio de igualdad y la naturaleza competitiva del procedimiento.

Por último, alega que, para aplicar una reducción parcial, el artículo 28.4 de la Orden exige que el cumplimiento se aproxime "de modo significativo al cumplimiento total", lo cual no ocurre en este caso al no haberse creado ningún puesto de trabajo.

TERCERO.- Normativa y jurisprudencia.

Antes de entrar a abordar cada una de las pretensiones, debemos recordar la normativa que resulta de aplicación a las subvenciones, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación.

De la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, interesa recordar:

El artículo 8.3.c) que establece: "La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación; b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante; c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos."

El artículo 14 de la citada impone al beneficiario, entre otras, la obligación de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto y adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

El artículo 37 establece las causas de reintegro, entre ellas el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto, con la posibilidad de graduar el reintegro conforme a los criterios que fijen las bases reguladoras.

En relación con la subvención que es objeto del presente recurso resulta de aplicación la Orden 40/2019, de 4 de marzo, que establece las bases reguladoras de las ayudas "Adelante Inversión".

La convocatoria establece la obligación de mantener el nivel de empleo existente en la fecha de solicitud de la ayuda. En concreto, el artículo 11 (proyectos subvencionables), apartado 6, dispone:

"En los proyectos subvencionables se deberán mantener, a la fecha de finalización del plazo de ejecución, el número de puestos de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, existentes en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el día de la presentación de la solicitud de la ayuda".

Por su parte, el artículo 15 (plazo de ejecución) dispone en su apartado primero:

"El plazo de ejecución de los proyectos objeto de subvención tendrá una duración máxima de veinticuatro meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución de concesión. La resolución individual de concesión determinará,sin superar la duración máxima indicada en el párrafo anterior, el plazo de ejecución de cada proyecto subvencionable,en atención a la naturaleza y características del proyecto y en función de lo solicitado por el interesado.

Todos los compromisos asumidos y condiciones impuestas en la resolución de concesión deben estar cumplidas a la fecha de la finalización del plazo de ejecución."

El artículo 27.1 de la citada Orden regula el "mantenimiento de la actividad, de la inversión, del empleo y de la documentación relacionada con los gastos subvencionables" en los siguientes términos:

"El beneficiario de la subvención vendrá obligado a mantener en Castilla-La Mancha los activos subvencionados objeto de inversión, la actividad para la que le fuera otorgada y el empleo al que resultase obligado, desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo de ejecución y durante un período mínimo de tres años a contar desde el día siguiente a la fecha de finalización de justificación de la subvención. [...]."

La Orden distingue entre incumplimientos que dan lugar a pérdida parcial y aquellos que comportan pérdida total.

El incumplimiento total viene regulado en el artículo 28.3.c.5º en los siguientes términos:

"Se considerará igualmente incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención: (...) 5º. El incumplimiento de las obligaciones de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión, en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha."

Por su parte, el artículo 28.11 en relación con el incumplimiento parcial establece:

"En el supuesto de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda, el órgano gestor tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad en la determinación de la parte de subvención a devolver por el beneficiario, y procederá el reintegro parcial, en la cuantía correspondiente al empleo no mantenido, siempre y cuando se mantuviera al menos el 60% del empleo justificado. En caso contrario, la obligación de reintegrar será total."

La convocatoria prevé también un mecanismo para que los beneficiarios comunicaran dificultades imprevistas.En concreto, el artículo 22 (modificación de la resolución de concesión), establece en su apartado primero: "Una vez notificada la resolución de concesión de la subvención (...) podrá, previa solicitud motivada por los beneficiarios y siempre con carácter excepcional, modificar su contenido (,,,) siempre que (...) se comunique por escrito con anterioridad a la finalización del plazo de ejecución (...) y se dé alguno de los siguientes supuestos: a) Que circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud determinen variaciones en las características, duración o cualquier otra obligación..."

De la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procede citar el artículo 39.3, sobre los efectos retroactivos de los actos administrativos favorables, condicionados a que concurran los presupuestos de hecho y no se lesionen derechos o intereses legítimos de terceros ni el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo ha configurado la subvención como acto administrativo de carácter condicional, que implica la asunción de obligaciones por el beneficiario y legitima el reintegro ante incumplimiento ( STS de 28-1-2014 (rec. 428/2011), 11-12-2014 (Rec. 5333/2011), 11-5-2017, y Sentencia de esta Sala de 19-12-2016, rec. 486/2014).

Muy didáctica resulta la STS de 11 de mayo de 2017 (rec. 1824/2015) cuando afirma: "Por último, la subvención no responde a una causa donandi (...). El concepto mismo de subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente".

Asimismo, la Sentencia de esta Sala núm. 216/2015, de 1 de abril, destacada que quien no impugna en tiempo las bases o la resolución de concesión se somete a "esas reglas del juego", no siendo posible cuestionarlas a posteriori; y la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo, exige que la causa alegada para excusar el incumplimiento tenga una relación "inequívoca y directa" con el mismo.

En síntesis, las subvenciones son actuaciones administrativas que se otorgan bajo la condición tácita o expresa de cumplimiento del fin. La Administración pública tiene el deber de gestionar con eficiencia y economía ( Artículo 31.1 CE), unido al principio de igualdad ( Artículo 14 CE) y la interdicción de la arbitrariedad ( Artículo 9.3 CE) . De todo ello deriva el deber la Administración de velar por que los fondos públicos cumplan la finalidad perseguida y la obligación del beneficiario de cumplirlo.

CUARTO.- Sobre la fecha de valoración del cumplimiento y la pretendida retroactividad.

La parte actora pretende que la fecha para verificar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo se retrotraiga al 2 de diciembre de 2019, amparándose en el retraso de la Administración para resolver y en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015.

Este motivo no puede prosperar. La relación jurídica entre la Administración concedente y el beneficiario de una subvención se rige por las bases reguladoras de la convocatoria y por los términos de la resolución de concesión. En el presente caso, la Orden 40/2019 fija que el plazo de ejecución se cuenta desde la notificación de la resolución de concesión (artículo 15.1) y que el mantenimiento del empleo debe verificarse "a la fecha de finalización del plazo de ejecución" (artículo 11.6).

La resolución de concesión de 5 de octubre de 2020, no recurrida, fijó expresamente el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2020 y la obligación de mantener 27 trabajadores hasta esa fecha. Al no haberse impugnado en tiempo, devino en acto firme y consentido, cuyas condiciones son ley para las partes. Pretender ahora, por la vía del artículo 39.2 de la LPAC, alterar la fecha de referencia para el cumplimiento supondría modificar ex post el contenido de un acto firme y el régimen propio de una convocatoria en concurrencia competitiva, con posible afectación de otros posibles interesados, lo que excede claramente el ámbito de la retroactividad de los actos favorables, lo que a su vez contraviene el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, pues la empresa aceptó las condiciones al no recurrirlas.

Como señaló esta Sala en la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, "con esas reglas del juego se conformó la actora, que no objetó reserva suficiente alguna en relación a la orden. No cabe ahora pretender su nulidad". En coherencia con ello, la empresa, que pudo tanto impugnar la resolución de concesión como solicitar su modificación al amparo del artículo 22 de la Orden 40/2019, antes de la finalización del plazo de ejecución, no lo hizo.

En consecuencia, la fecha para verificar el cumplimiento de mantenimiento del empleo es, inequívocamente, el 31 de diciembre de 2020, y no el 2 de diciembre de 2019.

QUINTO.- Sobre la alegación de fuerza mayor (COVID-19).

La demandante alega que la reducción de su plantilla fue consecuencia directa de la pandemia de COVID-19, constituyendo un supuesto de fuerza mayor que la exoneraría de responsabilidad.

Para que la fuerza mayor opere como causa eximente, la jurisprudencia exige la concurrencia de una causa imprevisible o inevitable que impida de forma absoluta el cumplimiento de la obligación, y una relación de causalidad directa y exclusiva entre dicho evento y el incumplimiento.

En el presente caso, si bien la pandemia constituyó una circunstancia excepcional y grave, la parte actora no ha logrado acreditar que fuera la causa única y determinante de la reducción de su plantilla por debajo del umbral exigido. El informe de la Tesorería General de la Seguridad Social revela que las bajas de los trabajadores obedecieron a causas diversas (despido disciplinarios, despidos por causas objetivas, finalización de contratos temporales, dimisiones voluntarias). Esta diversidad de motivos impide atribuir la totalidad de la reducción de plantilla a un único factor externo e irresistible. La empresa admite que parte de las bajas tienen origen en decisiones de los propios trabajadores (jubilaciones, excedencias, bajas voluntarias), circunstancias que no impide, per se,la contratación de personal sustituto para mantener el nivel de empleo comprometido. La actora argumenta que la pandemia COVID-19 dificultó la contratación de personal sustituto. Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de una alegación de parte carente de sustento probatorio alguno. Como se razona en la Sentencia núm. 122/2016, de 23 de mayo de 2016, de esta misma Sala, no basta con la mera alegación de dificultades económicas (o como ocurre en este caso, dificultades de contratación por la pandemia), sino que debe acreditarse que el incumplimiento tiene su causa "inequívoca y directa" en la circunstancia alegada.

Adicionalmente, la Orden 40/2019, en su artículo 22, contempla la posibilidad de solicitar la modificación de la resolución de concesión ante "circunstancias sobrevenidas, difíciles de prever en el momento de la presentación de la solicitud". La empresa no instó dicho procedimiento antes de la finalización del plazo de ejecución, lo que unido al hecho de que no recurrió la resolución de concesión, constituyendo esta resolución un acto firme y consentido, nos conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

En definitiva, no se ha probado la imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de mantenimiento de empleo derivada de una fuerza mayor en el sentido del artículo 1105 del CC, sino una combinación de causas empresariales y personales que no justifican la exoneración, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

Con carácter subsidiario, la actora solicita la aplicación del principio de proporcionalidad, argumentando que, al haber mantenido 21 de los 27 trabajadores (un 77,77%), el incumplimiento no fue total y la pérdida de la ayuda debería ser parcial, conforme a la "regla del 60%" que extrae del artículo 28.11 de la Orden 40/2019.

Este planteamiento parte de una confusión entre dos fases distintas del régimen subvencional. El artículo 28.3.c).5º tipifica como incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención el "incumplimiento de la obligación de mantener el nivel de empleo fijado en la resolución de concesión". Esta obligación opera en la fase de ejecución y justificación previa al nacimiento efectivo del derecho al cobro, configurándose como una auténtica condición esencial de eficacia de la subvención. Es una calificación expresa del legislador autonómico que no admite graduación en la fase de justificación previa al cobro.

Por el contrario, el artículo 28.11 se refiere expresamente al "incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo que dio lugar al cobro de la ayuda". Es decir, presupone que el derecho al cobro ya ha nacido y regula la fase posterior de mantenimiento, en la que se contempla un eventual reintegro parcial si se mantiene al menos el 60% del empleo justificado.

En el presente caso nos encontramos en la fase anterior, de justificación para el cobro. A 31 de diciembre de 2020 no se cumplía la obligación esencial de mantener los 27 puestos de trabajo comprometidos, ni tampoco la obligación de crear 2 nuevos puestos de trabajo, que fue un criterio valorado en la concurrencia competitiva frente a otros solicitantes. Ello excluye la afirmación que se hace en la demanda de "cumplimiento significativo" de las condiciones, máxime cuando se acumulan ambos incumplimientos (falta de mantenimiento y falta de creación de empleo).

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el principio de proporcionalidad no puede aplicarse en contra de una previsión normativa clara y expresa. En la Sentencia núm. 216/2015, de 1 de abril, esta misma Sala rechazó la aplicación de la proporcionalidad al considerar que no existía un "cumplimiento significativo de las condiciones exigidas", entendiendo que el mantenimiento del empleo es una condición esencial y no accesoria. Aquí la propia Orden 40/2019 distingue entre la fase de nacimiento del derecho al cobro, donde la falta de cumplimiento de la obligación esencial de empleo conlleva la pérdida total del derecho (artículo 28.3.c).5º), y la fase posterior de mantenimiento, donde cabe graduación del reintegro (artículo 28.11).

En consecuencia, no procede la aplicación del principio de proporcionalidad en los términos pretendidos por la actora, siendo ajustada a derecho la calificación de incumplimiento total y la consiguiente pérdida íntegra del derecho al cobro de la subvención.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, procede imponer las costas a la parte demandante limitadas a la cuantía máxima de 2000 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.