Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 259/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 28 de septiembre del 2022.

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

La Sala ha dictado sendas sentencias, una en el recurso 434/99 y otra de fecha 20/7/1995 revocada por el TS en la sentencia dictada en el recurso de casación n.º 1933/1996 que justifican la estimación del presente recurso y la nulidad de la sentencia impugnada.

Las sentencias de la Sección 1º de la Sala recaídas en el recurso 10/2017 reconoce la obligación de la administración de pagar el sobrecoste de un servicio realizado por la empresa prestataria aun cuando el contrato del que emana haya sido declarado nulo, dado que en otro caso podría existir enriquecimiento injusto.

No pudiendo imputar las consecuencias de la nulidad de un contrata a la contratadora de los servicios.

Las sentencias dictadas por el TS y numerosos TSJ reconocen de forma expresa que la nulidad de los contratos administrativos no comporta la pérdida del derecho a percibir la correspondiente contraprestación en la cual debe incluirse el beneficio industrial.

La sentencia impugnada no resuelve la pretensión respecto a la diferente actuación de la administración demanda en un caso idéntico.

Así la apelada resolvió de modo opuesto la nulidad de un contrato, acordando el abono del servicio y no imputando al a prestadora del servicio las cusas de la nulidad.

Abonando la totalidad del servicio presentado.

Omitiendo pronunciamiento sobre dicha alegación la sentencia impugnada.

La conducta de la administración denota arbitrariedad y falta de objetividad.

La sentencia omite pronunciarse sobre las resoluciones de la propia administración que justificaban la improcedencia del reintegro acordado.

Reiterando del motivo por cuanto los mismos revelan arbitrariedad y falta de objetividad de la administración en la resolución que acuerda la liquidación del contrato.

El Dictamen del Consejo Consultivo n.º 366/2013 emitido a instancia de la apelada en el seno de la revisión de oficio se pronuncia sobre la posible indemnización y reconoce la procedencia de percibir integralmente las cantidades abonadas por la prestación del servicio.

Omitiendo la sentencia cualquier pronunciamiento sobre dicha alegación.

La sentencia dictada es contraria a otros pronunciamientos como el del TSJ de Madrid que en sentencia dictada en el recurso 3926/1998 ante un supuesto similar .

La resolución recurrida contradice numerosos dictámenes del Consejo de Estado, dictámenes que tampoco fueron tenidos en cuenta por la sentencia ahora impugnada.

Entre ellos el Dictamen 738/2005 del Consejo de Estado, de 30 de junio de 2005; Dictamen 901/2016 del Consejo de Estado, de 1 de diciembre de 2016; Dictamen 819/2014del Consejo de Estado, de 23 de octubre de 2014; al igual que Dictamen 582/2014 del C. de Estado, de 26 de junio de 2014; -Dictamen 2490/2007 del C. de Estado, de 24 de enero de 2008; -Dictamen 2490/2007 del C. de Estado, de 24 de octubre de 1996; -Dictamen 3007/2003 del C. de Estado, de 4 de diciembre de 2003; Dictamen 751/2016 del C. de Estado, de 22 de septiembre de 2016; Dictamen 554/2016 del C. de Estado, de 14 de julio de 2016 y Dictamen 50/2016 del C. de Estado, de 17 de marzo de 2016.

Las sentencias y dictámenes en los que se sustenta el acuerdo más que darle soporte sirven para desvirtuar de modo claro y rotundo sus pretensiones y argumentaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2013 citada en el Acuerdo contradice su propio contenido; el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 838/2010, relativo a la revisión de oficio de contrato de servicio, se refiere a un supuesto de prestación del servicio de limpieza, sin formalizar contrato alguno; el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 840/2010, relativo a la revisión de oficio de contrato de servicios en el que no se celebró contrato alguno entre la Administración y la empresa; el al Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 18/1995, manifiesta la aplicación de la regla "la parte que haya sido culpable de la anulación, en su caso, deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido; el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 48/1997 recayó en un supuesto en el que existía ausencia de procedimiento en la fase de preparación y adjudicación del contrato, existiendo concurrencia de culpas; la instrucción 2/2012, de 12 de marzo de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía, sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular pretendiendo una interpretación a sensu contrario, que debe interpretarse conforme al sentencia del TS recaída en el recurso 5082/2010 de modo que "la nulidad supondría la pérdida del lucro cesante, derivado del periodo pendiente de la contratación en cuestión, en absoluto permitiría la conclusión expresada en el Acuerdo de obligar a restituir las cantidades abonadas anteriormente a la efectividad del acuerdo anulatorio."

El Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 484/2006, relativo al procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del suministro de bienes realizada de forma verbal.

La posición sostenida de forma reiterada por el Tribunal Supremo, que desvirtúa de forma manifiesta las exigencias expresadas en los dictámenes anteriormente reseñados, y según la cual la existencia de un contrato nulo de prestación de servicios, ni siquiera verbal, exime a la administración del pago de los servicios prestados en su integridad ( así sentencias del TS de 16 de diciembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 8 de marzo de 1989, proviniendo éstas de otras anteriores tales como, la de 14 y 21 de abril de 1975, 11 de junio de 1979 y 23 de enero de 1980, de 8 de marzo de 1984; de 3 de noviembre 1980 y de 8 de febrero del 2007).

La posición sostenida de forma reiterada por los Tribunales Superiores de Justicia, que desvirtúa de forma manifiesta las exigencias expresadas en los dictámenes anteriormente reseñados, y según la cual la existencia de un contrato nulo de prestación de servicios, incluso verbal, no exime a la administración del pago de los servicios prestados en su integridad.

La sentencia impugnada obvia que la resolución dictadas parte de un error sustancial que la invalida y es que considera que además de la nulidad del contrato existe concurrencia de culpa.

Cuando no se puede dar dicha circunstancia a partir del conocimiento de la nulidad acaecido en el año 2002 al dictar el TS sentencia, pues la nulidad se produce en el acto mismo de la firma por lo que el posible conocimiento posterior de dicha nulidad no implica tal concurrencia.

Según ha expresado el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar el contenido del art. 1303 del Código Civil, que es el soporte sobre el que se fundamentan todos los argumentos contenidos en los actos objeto del presente recurso contencioso, la nulidad solamente tiene lugar en el acto mismo en el que se suscribe el contrato y no con posterioridad.

En el Acuerdo confirmado por la resolución ahora recurrida no se hace mención alguna a que, en su día, tuvieron lugar toda la serie de actuaciones previas, informes, control de legalidad y demás trámites, previos a la suscripción del contrato entre las partes.

La concurrencia de culpas solo tiene lugar cuando ambas partes intervienen simultáneamente en la nulidad y nunca cuando el posible conocimiento de la nulidad es diferido a diez años después de la firma.

Inobservancia en la sentencia impugnada de "desvirtuación" del principio de confianza legítima recogido en el art 3.1 de la Ley 39/2015.

El recurrente no sólo se guió en su creencia de que la actuación de la Corporación era plenamente ajustada a derecho, sino que posteriormente cumplió todas y cada una de las indicaciones que provenían de la misma, pese a que ello le supuso un significativo coste económico.

La doctrina del enriquecimiento injusto contenida en el acuerdo impugnado, ademas de resultar injustificada por lo anteriormente alegado no ha tenido en cuenta las verdaderas y específicas circunstancias que concurren en el presente supuesto, produciendo un efectivo enriquecimiento injusto en la administración en contra de lo que dispone el acuerdo.

La sentencia omite este hecho, desconociendo las razones que llevan a su desestimación.

La dirección, la total entrega, el sostenimiento tanto material como personal del servicio prestado, los riesgos patrimoniales asumidos presentes y futuros y el hecho de ordenar los medios materiales y humanos para cumplir los acuerdos contractuales, carecen de relevancia económica alguna según lo expuesto anteriormente en el Acuerdo recibido, ya que ninguna partida figura en la liquidación propuesta respecto de tales funciones efectuadas por el compareciente.

Improcedencia del reintegro acordado en base a la doctrina relativa a los límites del efecto ex tunc de la nulidad de pleno derecho, por aplicación analógica del art 106 de la Ley 39/92, aplicado por la jurisprudencia para atemperar la retroacción de efectos de la anulación.

La sentencia no resuelve sobre la propia contradicción de la resolución impugnada.

La liquidación recurrida es contraria a la propia fundamentación contenida pues se propone liquidar un periodo de cuatro años para evitar perjuicios fiscales al contratista y por otro se liquida el ejercicio 2010, cuando es evidente que a la fecha de inicio del nuevo expediente (3 d noviembre de 2015) y había prescrito el derecho del compareciente a solicitar las devoluciones pendientes del año 2010, y, en consecuencia, el derecho de esa corporación a reclamarlo según su propio razonamiento.

La Administración apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La resolución dictada tiene sus sustento en el informe de esta Asesoría Jurídica de 19/03/2012 (pág. 4 EA) que incluye los criterios jurídicos sobre la liquidación del contrato, el Informe conjunto de Tesorería/Servicio de Gestión Tributaria de 27/11/2014 (pág. 49), el Informe del Sr Tesorero, de 19/12/2014 (pág. 64) y el Informe de Tesorería que recoge las conclusiones de la Comisión Liquidadora, de 26/05/2015 (pág. 173-181 del Tomo II expediente administrativo) que detalla y explica el criterio de valoración de los derechos y deudas de las dos partes.

Igualmente se sustenta y se remite al informe de la AJ, de 11/06/2010, que explica los Antecedentes (folio 1 del EA), el Informe de la Secretaría General del Pleno de fecha 15de febrero de 2013, sobre la situación jurídica de la recaudación voluntaria que propuso tres trámites para proceder a la extinción legal del contrato (folios 7 a 41 EA, Tomo IV del complemento), a la Resolución de 27 de diciembre de 2012, del Concejal de Hacienda, relativa al pago de las facturas presentadas por el contratista en el ejercicio 2012 (folio 258 EA, Tomo II del complemento), y al informe de la Intervención general de 22 de octubre de 2012.(folio 211 EA del Tomo II.

El objeto del recurso es la resolución de 22-5-2017 en ningún caso la resolución relativa al expediente de nulidad por revisión de oficio, cuestión ya resuelta judicialmente por el TSJ de Canarias en sentencia dictadas en el recurso de apelación 82/2017 cuya sentencia es firme al haber inadmitido el TS el recurso de casación.

En el recurso de apelación se pretende argumenta frente a cuestiones ya resueltas por el Tribunal, y sobre otras como el enriquecimiento injusto o el reconocimiento extrajudicial de créditos, esto es, cuestiones ajenas a la liquidación contrato que se ha practicado en la resolución recurrida.

No rebate ni da un solo argumento técnico-económico de la liquidación practicada por el Sr Tesorero, no contra argumenta ni considera en su recurso de apelación ni un solo fundamento de la sentencia, que es clara cuando explica cómo se estructuró la sentencia.

Las sentencia aludidas no guardan relación con el objeto del proceso ya que aquí se conoce de la liquidación de un contrato administrativo mientras que las aludidas se refieren a contrataciones prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, otra al sobrecoste de un servicio realizado .

Sólo es objeto del recurso la liquidación del contrato aprobada por la administración demandada,

Las facturas ya fueron abonadas (ver FD 7 de nuestro ECD y Relación de los pagos realizados por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife; pág. 5 del informe, folio 175 EA); informes del Sr Tesorero, de 19/12/2014 (pág. 64) y el Informe de Tesorería que recoge las conclusiones de la Comisión Liquidadora, de 26/05/2015.

Los acuerdos en que se liquidaron las últimas obligaciones fueron

.Acuerdo de fecha 26 de diciembre de 2012, de la Junta de Gobierno, relativo al pago de facturas del contratista en el ejercicio 2011 (folio 162 EA, Tomo II del complemento).-

.Acuerdo del Pleno de fecha 12 de noviembre de 2012, relativo al pago de facturas del contratista en el ejercicio 2010 y parte del 2011,

.Acuerdo del Pleno de 30 de marzo de 2012 (folios 240 y 236 EA, Tomo II del complemento).

No es cierto que se valore en 'cero' € la prestación del servicio, sino que dejan de serle abonadas las facturas presentadas con posterioridad a la finalización del periodo de vigencia del contrato

No resta abono de factura alguna pero la recurrente cobró todos los ejercicios por su propio criterio y sin conocimiento ni autorización del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el denominado 'premio de cobranza', que sólo era exigible cuando se superaba un porcentaje del total recaudatorio (cl.6ª del contrato) y que como se explica fue 'autocobrado' por el demandante.

Dando contestación en el escrito de conclusiones presentado al que procede remitirse así como al informe del Sr Tesorero.

La alegación relativa a que la administración no incluye el valor del servicio prestado durante la vigencia del contrato, no es cierta y es carente de argumento jurídico y económico, lo que decide la administración es no atender a la facturación emitida -que ya se ha visto desproporcionada y facturada sin vº bº de la Administración-, sino a la prestación efectivamente recibida por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

El cálculo de la liquidación está contenido en el informe de la Asesoría Jurídica de 19-3-2012, folio 4 del ea.

En relación a los criterios de valoración se encuentra su justificación en el informe del Sr Tesorero, de 19/12/2014 (pág. 64) y el Informe de Tesorería que recoge las conclusiones de la Comisión Liquidadora, de 26/05/2015 (pág. 173), en las distintas actas de la reunión de la comisión liquidadora -creada específicamente al efecto-(f. 61, 68, 171, 184) y el Informe Intervención de Fondos 30/12/2008 (pág. 211) informa sobre las facturas aprobadas.

La adecuación al ordenamiento y la fundamentación jurídica de la liquidación practicada se encuentra en página 8 del informe del sr Tesorero de 27/11/014 (f. 53 EA) que se reproduce en la contestación a la demanda (FD 6.2)

Los CRITERIOS DE VALORACIÓN de la prestación recibida se encuentran en nuestro FD 6.3 del ECD y en la página 17 del informe del sr Tesorero de 27/11/014 (f. 57 EA) que contestan lo relativo al abono de servicios prestados, abono de facturas y liquidación, al que procede remitirse.

Informe de Tesorería que recoge las conclusiones de la Comisión Liquidadora de 26-5-2015.

Insistiendo el recurrente en que estuvo prestando el contrato durante 25 años, que no se discute, pero ahora alega irregularidades en la contratación pues se efectuó sin cobertura legal y por órgano incompetente, lo que determina que si reconoce dichas irregularidades y durante 25 años ejecutó por su propia voluntad dicho contrato, las consecuencias se volverán en su contra.

Quedando fuera lugar lo expuesto sobre:

[1] el informe de 4 de mayo de 2011, en relación a los servicios prestados por la sociedad mercantil Arecio de la Rosa SL (p8), del que el Juzgado refiere no disponer de elementos suficientes para determinar la analogía;

[2] el supuesto error sustancial que invalida la resolución adoptada (FD Noveno; no lo explicita);

[3] la eventual concurrencia de culpas (p40, FD decimotercero; me remito a la ilegalidad del sistema de cobro);

[4] la contradicción contenida en la resolución liquidadora, que queda a salvo con los irrefutables argumentos técnico-jurídicos y de valoración del Informe del Sr Tesorero, de 19/12/2014 (pág. 64) y el Informe de Tesorería que recoge las conclusiones de la Comisión Liquidadora, de 26/05/2015 (pág. 173 -181 del expediente administrativo).

SEGUNDO: Por el hoy apelante se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 22 de mayo de 2017 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 25 de enero de 2016, relativa a la liquidación del contrato suscrito el 24 de febrero de 1992, entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y el recurrente, por importe de 3.928.220,80 € en concepto de saldo favorable a la Corporación

El acuerdo de enero del 2016 consta unido a los folios 381 y siguientes del Tomo 1º del expediente administrativo y se dicta partiendo de los informe emitidos por el Secretario y Tesorero del Ayuntamiento autor del acuerdo, acordando la liquidación del contrato suscrito el 24/2/1992 entre las partes, declarando la obligación del hoy apelante de reintegrar a la Hacienda del Ayuntamiento la cantidad desde 3.928.222,80 euros en concepto de saldo favorable a ella comparación.

El acuerdo analiza el contrato en su día suscrito, la declaración de nulidad del mismo; la obligatoriedad de liquidarlo; examen del objeto del contrato y actuaciones que llevaba a cabo el recurrente así como medios puestos a su disposición por el Ayuntamiento; normativa y legislación aplicable; criterios de valoración de la prestación recibida; limitación del periodo a tener en cuenta a fin de no ocasionar perjuicios y teniendo en cuenta plazo de prescripción de 4 años; determinación de coste de los servicios; pagos efectuados por la administración; valor de la prestación en función de los costes acreditados, llegando al resultado antes indicado.

Conocido dicho acuerdo se interpuso recurso de reposición que fue desestimado mediante la resolución que constituye el objeto de impugnación y que analiza las alegaciones planteadas, así la nulidad por cuanto en la misma resolución se acuerda declarar la caducidad del anterior expediente y se incoa uno nuevo; nulidad por caducidad del procedimiento al no haberse notificado la caducidad del anterior de modo independiente; falta de reciprocidad en la restitución de las presentación recibidas por cada parte en la liquidación del contrato; vulneración del derecho de igualdad en relación a otro supuesto por lo que se incurre en arbitrariedad y falta de objetividad; contradicción en la liquidación al incluir el ejercicio 2010 ya prescrito al momento del dictado de la resolución; efectuado aplicación sesgada de los art 1303 C y 35 LCSP no justificando la concurrencia de culpas; vulneración del principio de confianza legitima; e la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto no se ha tenido en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso.

Alegaciones coincidentes con las planteadas en el presente recurso de apelación

Recurso que fue desestimado por la resolución de fecha 29-5-2017 y frente a la que se interpuso recurso contencioso administrativo que, igualmente, fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de apelación.

Dicha sentencia examina el régimen jurídico aplicables; analiza los motivos de impugnación planteadas que tal como se indica en el FD 3º "Para hacer mas entendible el dictado de la presente resolución, este juzgador se pronunciará sobre las cuestiones planteadas por el recurrente, agrupando en tres los ámbitos de valoración jurídica como lo es la caducidad del expediente, el enriquecimiento injusto y los criterios tomados en cuenta por la Administración para proceder a la liquidación del contrato. No se entrará de forma específica sobre las demás cuestiones que argumenta, pues fuera de los ámbitos jurídicos señalados, dichas cuestiones sólo se entienden como argumentos que fundamentan su impugnación."

EL FD 3º Bis examina la caducidad del expediente desestimándolo en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el FD 3º TER se examina el enriquecimiento injusto de la administración analizando los informes emitidos por lo que se acuerda:

"No cabe acoger el planteamiento del recurrente. Pues ante tal alegaciones parece referirse a la más absoluta inactividad liquidatoria del contrato declarado nulo. Como se expone a lo largo de la presente fundamentación, dicha actuación liquidatoria fue desarrollada por parte de la Administración acogiendo este juzgador los criterios de valoración expuestos en dicho documento, tal y como son analizados en el informe emitido por le tesorero, Sr. Marco Antonio. El recurrente pretende, acudiendo a distintos argumentos, se deje sin efecto la liquidación del referido contrato, pero sin aportar una liquidación alternativa que permita a este juzgador valorar las partidas introducidas en la liquidación que lleva a cabo la corporación local.

No cabe entrar a valorar las decisiones adoptadas por la Administración demandada en otros procedimientos contractuales, concretamente el referido en la demanda, al supuesto de la sociedad mercantil "ARECIO DE LA ROSA Y SUCESORES DE JUAN CABRERA, S.L.", al no ser objeto del presente recurso ni disponer este juzgador de los elementos suficientes para determinar la analogía existente entre una y otra relación contractual y sobre todo los pronunciamientos sobre dichos extremos."

Analizando el informe emitido por el Tesorero y criterios jurisprudenciales recaídos en relación al art 35 de la Ley 30/2007, por lo que se concluye que "En consonancia con dicha doctrina, declarada la nulidad del contrato y determinada la liquidación del mismo, los conceptos incluidos en dicha resolución resultan conformes a Derecho sin haber resultado desvirtuados por el recurrente en cuanto a las pruebas practicadas en el presente recurso."

TERCERO: El hoy apelante, recurrente en la instancia, reitera todos y cada uno de las alegaciones que ya fueron formuladas en vía administrativo como jurisdiccional.

1º.- En relación a la omisión de pronunciamiento sobre la arbitrariedad de la administración al resolver en el presente caso de modo diametralmente opuesto a lo resuelto en otro, la sentencia impugnada sí da respuesta a dicha alegación, así se señala "al no ser objeto del presente recurso ni disponer este juzgador de los elementos suficientes para determinar la analogía existente entre una y otra relación contractual y sobre todo los pronunciamientos sobre dichos extremos."

Contestación con la que esta Sala está plenamente de acuerdo, se desconocen las circunstancia de dicho supuesto, incidencias, resoluciones y demás datos que permitan pronunciarnos sobre dicha alegada vulneración del principio de igualdad recogido en el Art 14 de la CE.

2º.- En relación al Dictamen del Consejo Consultivo n.º 366/2013 emitido en el seno del procedimiento de revisión de oficio cabe destacar, en relación tanto a el presunto reconocimiento por dicho Dictamen de la procedencia de percibir integralmente las cantidades abonadas por la prestación del servicio así como en relación a la posible vulneración del principio de confianza legítima, lo siguiente:

"El interesado ahora no puede ignorar "que el contrato era nulo y las consecuencias que debían y podían seguirse de ello". Razón por la que no puede alegar confianza legítima ni, por ende, contravención a la equidad, a la buena fe o a derecho alguno que el asiste". Había un "riesgo" y lo asumió.El tiempo transcurrido, por otra parte, fue "a favor" del interesado, al haber "obtenido beneficios" sin tener derecho alguno a ello (SJC nº 8 de Barcelona, de 7 de enero de 2008);"

Y, en segundo lugar, en relación a la indemnización y derecho a percibir los beneficios, niega lo primero y en relación a lo segundo señala, en condicional, que:

" Si se le reconoce el derecho a percibir los beneficios hasta ahora obtenidos al amparo de un contrato nulo, la resolución del contrato no debe llevar aparejado indemnización alguna"

De lo que se desprende que dicho Dictamen en modo alguno reconocía el derecho alegado, tal como pretende el hoy apelante.

3º.- Alega que la sentencia parte de la consideración de que la nulidad del contrato existe concurrencia de culpa.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 recaída en el recurso 166/2014 que tenía por objeto la impugnación resolución dictada por el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de 27 de enero de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el Acuerdo de Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de noviembre de 2013 , que declara la nulidad del Acuerdo de Pleno de 31 de enero de 1992 relativo a la contratación del demandante como recaudador en período voluntario, la nulidad del contrato formalizado entre la Corporación Municipal y el demandante de 24 de febrero de 1992, así como la nulidad de los párrafos 7º, 8º y 9º de la Base nº 52 de Ejecución del Presupuesto General para 2013.

Señalaba en su FD 3º "se entiende que el Acuerdo y posterior contrato adoptados en el año 1992 en relación con el nombramiento del recurrente como recaudador, era claramente contrario a la legalidad vigente en aquel momento (.) tanto la la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias como la del TS, (sentencia de 1 de julio de 1997 del TSJ y la posterior del TS que la confirma de 11 de enero de 2002 en el recurso de casación interpuesto contra la primera), determinaron la imposibilidad de adjudicar a persona privada la función recaudatoria tanto en vía ejecutiva como en período voluntario con fundamento en el artículo 85.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (.) el contrato, aún en el caso de que no hubiera sido celebrado con ningún vicio de nulidad, debió haber finalizado en el año 2002, puesto que el término de vigencia lo era hasta que se resolviese el recurso nº 765/90 en relación con el concurso para la contratación de un recaudador y los demás que pudieran interponerse. La continuación del mismo hasta que fue declarado nulo por la Administración en todo caso lo ha que ha supuesto es un beneficio para el demandante, que ha visto cómo su labor de recaudación se seguía desarrollando cuando ya tanto el Tribunal Superior de Justicia de Canarias como el Tribunal Supremo habían determinado que el mismo no podía ejercer las funciones de recaudador por ser contrario a la legalidad."

Sentencia que fue confirmada por la dictada por esta Sala en el recuso de apelación n.º 82/2017 .

De la que cabe apreciarse la concurrencia de culpas en la nulidad del contrato pues el recurrente no era funcionario, la ley prohibía que quien no lo fuera desarrollara las funciones objeto del contrato y, a mayores, finalizado el plazo de vigencia del contrato el hoy apelante siguió desempeñando dichas funciones y cobrando por ellas, funciones en las que continuó no obstante los pronunciamientos judiciales recaídos sobre la nulidad de dicho contrato ya en 2002 cuando el TS confirmó la sentencia de esta Sala declarando la imposibilidad de adjudicación a persona a privada dicha función recaudatoria, no obstante ello no se declaró la nulidad hasta el acuerdo de 14-11-2013 conformado por la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 27/1/2014 que fue el objeto de impugnación en el recurso n.º 166/2014 y ante esta Sala en el recurso de apelación que confirmó dicha sentencia.

4º.- En relación a los efectos de la nulidad no procede hacer pronunciamiento sobre sus efectos ex tunc o no de la misma, por una parte por cuanto la declaración de nulidad del contrato tuvo lugar años antes del inicio del procedimiento de liquidación y ya ha sido examinado tanto por la administración, juzgado de lo contencioso administrativo como por esta Sala y, en segundo lugar, toda vez que la propia administración limita los efectos de la liquidación del contrato declarado nulo a cuatro años, pagina 12/23 folio 392 vuelto, y lo hace dado que "esos cuatro años coinciden con el plazo de prescripción de la LGT para solicitar devoluciones por ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías, lo que no impediría al contratista ejercer válidamente sus derechos ante la AEAT sin sufrir perjuicio alguno derivado de una eventual refacturación del servicio".

Efectuando una interpretación favorable al recurrente a fin de que pueda ejercer las acciones que a su interés existan frente la hacienda pública.

5º.- Alega la existencia de una contradicción interna pues después de delimitar el plazo de reclamación al de prescripción de cuatro años, sin embargo se liquida incluyendo el año 2010.

El procedimiento de liquidación fue resuelto el 26-1-2016 y para el ejercicio 2010 el IRPF tenía un plazo de presentación hasta el 30 de junio del 2011, momento a partir del cual se iniciaba el cómputo del plazo de prescripción de 4 años, ex art 66 de la LGT, finalizando, al no constar interrupción alguna, el 30 de junio del 2015.

Lo que determina que, si la administración ha decidido aplicar el plazo de 4 años de prescripción el ejercicio 2010 en relación al IRPF 2010 estaba prescrito al momento del dictado de la resolución e incluso el día 3 de noviembre del 2015 cuando se acordó el inicio del nuevo procedimiento de liquidación tras declarar caducado el anterior.

En relación al IGIC el último periodo trimestral de tal ejercicio 2010, se presenta en enero del 2011, lo que determina que igualmente desde el punto de vista de dicho impuesto se hubiera producido la prescripción conforme al criterio adoptado por la administración.

Debiendo, en este extremo, estimar el recurso, debiendo excluirse de la liquidación la cuantía correspondiente al 2010.

6º.- Finalmente en relación a la liquidación efectuada, alega el apelante numerosas sentencias tanto del TS como de TSJ así como dictámenes en los que sustenta su pretensión.

Frente a ello se alza la administración sustentando su resolución en los informes emitidos por el Sr Secretario y el Tesorero de la apelada, así como en otra jurisprudencia.

Tal como señalamos se trata de una resolución que procede a liquidar un contrato que fue declarado nulo, para ello parte de las cláusulas de dicho contrato, de los bienes y servicios puestos a disposición del recurrente por el Ayuntamiento; funciones desarrollas tanto por el apelante como por la apelada, comprara su actuación con la del Consorcio de Tributos, examina los costes del servicio, fija el plazo a liquidar, analiza la jurisprudencia y normativa aplicable, llegando a la cuantía impugnada.

En el escrito de demanda se suplicó la anulación de la resolución alegando la existencia de enriquecimiento injusto de la administración al no reconocerle el derecho a percibir la retribución hasta la finalización del contrato.

La liquidación girada parte, tal como se ha señalado, de la determinación del coste de los servicios que son los acreditados por el propio recurrente con "exclusión del beneficio industrial", pagos efectuados incluyendo premios de cobranza y se liquida la cantidad resultan de lo facturado y premio de cobranza recibido a lo que se le resta los costes acreditados lo que arroja la cantidad reclamada de 3.928.220,80 euros.

Lo cobrado ascendía en los cuatro ejercicios a 10.895.392,74 euros a los que, dada la estimación de la exclusión del ejercicio 2010, habría que restar la cantidad total de 2.662.501,72 euros, por tanto 8.232.891,02 euros que restados los gastos totales que ascendía en dichos cuatro años a 6.967.171,94 euros a los que nuevamente hay que restar los correspondientes al 2010 por importe de 1.598.744,41 mas 79.937,22 euros de IGIC, es decir 1.678.681,63 euros (salvo error), arrojaría unos gastos totales de 5.288.490,31 euros

Por lo que la liquidación sería de 2.944.400,71 euros.

Siendo esa la cantidad que debe examinarse a continuación.

7º.- Dispone el art 35 de la Ley 30/2007 en relación a los efectos de la declaración de nulidad de los "1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido." ( redacción idéntica a la del art 65 del TRLCAP)

Excluida la indemnización conforme al Dictamen del Consejo Consultivo y a lo anteriormente señalado, debemos fijar qué debe comprender la liquidación de dichos contratos nulos.

El TS ya en sentencia recaída en el recurso 5082/2010 excluyó en estos supuestos el deber de abonar el lucro cesante.

En relación al beneficio industrial debemos partir de que el TS ha admitido por Auto de 22-11-2023, recurso 6516/2022 un recurso de casación en el que la cuestión que presenta interés casacional es precisamente:

"1. Si procede o no reafirmar o precisar nuestra jurisprudencia sobre el principio del enriquecimiento injusto cuando se trata de obras ejecutadas fuera del contrato, pero aceptadas por la Administración, y

2. reafirmar o precisar la jurisprudencia sobre si, en un supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, cabe indemnizar por las cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio enriquecido o deben incluirse los conceptos de gastos generales y beneficio industrial en la citada indemnización."

Como sentencias dictadas se hace referencia a:

"1º.- Del Tribunal Supremo:

1.- STS de 7/11/2011, rec. 1322/2009: pactos libremente asumidos y circunstancias sobrevenidas y libremente pactadas, no es aplicable la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto.

2.- TS de 28/01/2000, rec. 3482/1994: para que exista enriquecimiento injusto tienen que haber existido órdenes directas de la Administración, no una decisión unilateral del contratista.

3.- STS de 19/3/2014, rec. 4512/2012. En la misma línea, si se hacen por decisión unilateral del contratista no deben abonarse.

2º.- De otros tribunales:

1.- STSJ de Cataluña nº 839/2016, de 13 de diciembre, rec. 306/2014: no resulta procedente el beneficio industrial o sus gastos generales.

2.- SANacional de 20 de febrero de 2018, rec. 144/2016: no son abonables los gastos generales ni el beneficio industrial."

8º.- Debiendo proceder, por su íntima relación, al examen de la alegación de la existencia de enriquecimiento injusto que requiere para su apreciación "a) Aumento del patrimonio del enriquecido. b) Correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o por un lucro cesante. c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio." TS sentencia 21-5-2002, recurso 1052/1997 .

Conforme al contrato en su día suscrito, obrante al folio 49 y siguientes del Tomo IV complemento del expediente administrativo, por lo que aquí interesa, se pactaba una duración del contrato hasta la resolución del recurso 765/1990 por la Sala de lo contencioso administrativo; en su cláusula 5º se fijaba que el adjudicatario "percibirá un premio de cobranza en los ingresos de un 4% si recada menos o igual al 50% del cargo líquido y si recauda más del 50% percibirá el 5% del total recaudado", corriendo a cargo del adjudicatario los gastos que se produzcan (sueldos personal, seguros sociales, alquiler oficinas, limpieza oficina, luz .) conforme a la clausula 7º

Examinado el expediente administrativo consta al folio 4 , en el informe de la asesoría jurídica de 19-3-2012 que la decisión sobre la posible indemnización debe efectuarse de modo que "corresponda buscar una formula para el abono de los servicios ya prestados con la finalidad de evitar una condena judicial por enriquecimiento injusto"; se indica que la forma de pago al recaudador se efectuaba a través del premio de recaudación atendiendo a los porcentajes fijados en el contrato declarado nulo ( folio 8); en el informe de la Tesorería, folios 49 y siguientes, se reconoce que en la liquidación del contrato se "debe partir del coste del servicio atendiendo al valor de la prestación recibida", para ello acude a la memoria correspondiente al 2010 donde se recogen los gastos de operación; utilización de espacios del Ayuntamiento; cesión del uso de la aplicación informática municipal; premio cobranza del Consorcio de Tributos; servicios por dicho consorcio prestados.. de lo que estima una "presumible desproporción entre los costes del servicio acreditados y acreditables y el importe facturado por parte del Recaudador"; estima una "posible desequilibrio entre las retribuciones abonadas y la valoración objetiva de la prestación realizada" dado que la "diferencia entre el importe facturado y el coste del servicio en 2010 excede en más de un millón de euros".

Al folio 66 vuelta constan las cantidades cobradas por el hoy apelante al ayuntamiento apelado desde el 2002 hasta el 2013 ascendiendo a 30.316.211,17 euros, constando unidas las declaraciones que por el IRPF se presentaron por el recurrente.

El informe de conclusión emitido por la Tesorería, folio 173 ea, distingue las facturas por honorarios correspondientes a la recaudación realizada, tanto por recibos por ingresos periódicos como por liquidaciones de ingresos directos, que eran remitidos directamente a la recaudación "quedando en pago no presupuestario" hasta su aprobación y por otra parte "el premio e cobranza (aunque este término el contrato lo identifica con la totalidad de sus honorarios) establecido en función del cumplimiento del objeto de recaudación., en consecuencia, esta factura habitualmente emitido en el ejercicio siguiente . era objeto de tramitación presupuestaria y posterior pago", constando cuadro de la facturación realizada y abonada en el folio 175 vuelto correspondiente a los ejercicio 2010 a 2013.

En relación a la determinación del valor de la prestación en función de costes acreditados se hace referencia a "gastos de personal. Otros gastos de explotación. Amortización imovilizado".

Discutiendo el recurrente la falta de abono de su prestación, en concreto la contenida en la cláusula 5º del contrato en su día suscrito y declarado nulo.

9º.- Ahora bien, ello no excluye que en virtud de lo señalado en el art 42 de la Ley 9/2017 el art 35 de la Ley 30/2007, recogido igualmente en el RDLegislativo 2/2000 artículo 65; art 66 de la Ley 13/1995 proceda "restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo", en el caso del recurrente ha prestado un servicio, ha desarrollado una actividad a favor del ayuntamiento que tiene derecho a que le sea abonada so pena de incurrir en enriquecimiento injusto de la administración.

No estimando la procedencia del pago del premio de cobranza en su día pactado, sin embargo considera esta Sala, a falta de otro criterio propuesto por las partes y como método más objetivo, que deberá abonarse al recurrente, en concepto de pago por los servicios desarrollados a favor del ayuntamiento en los ejercicios objeto de liquidación, una cantidad equivalente a la que percibe o percibiría el funcionario del Ayuntamiento que esté encargado, como jefe del área o director o jefe de servicio, de la función que en su día y de modo improcedente fue contratada con el recurrente.

Cantidad que, se reitera, sólo le es reconocida en relación a los tres ejercicios que se han declarado no prescritos en puntos anteriores de la presente sentencia.

A través de dicho reconocimiento se procederá a dar cumplimiento de lo exigido tanto por la jurisprudencia del TS como de la normativa aplicable, restitución a cada parte de los que se hubiera recibido evitando, de tal modo, el enriquecimiento injusto de la administración que se produciría en caso de haber recibido el servicio o actividad del recurrente sin abono alguno de dicha prestación.

Y ello por cuanto no obstante las sentencias dictadas desde el año 2002 el hoy apelante continuó desempeñando sus funciones, cobrando por ello, obteniendo el cobro del premio de cobranza hasta el año 2012 incluido, el año 2013 ya no fue abonado por el ayuntamiento.

10º.- Estimando esta Sala que en las circunstancias concurrentes en el presente recurso, fecha contrato, fecha conocimiento de la causa de nulidad, nulidad declarada y actuación del recurrente procede estimar parcialmente el recurso de apelación, debiendo estimar el recurso en lo relativo al ejercicio 2010 que conforme a los criterios recogidos en la resolución del Ayuntamiento corresponde a ejercicio prescrito por transcurso de 4 años fijados en la LGT y, en segundo lugar, procediendo reconocer a favor del recurrente el derecho a recibir los emolumentos correspondientes a los ejercicios no prescritos y a los que hace referencia la liquidación y esta sentencia, calculados conforme a las retribuciones que el personal del Ayuntamiento que desempeñe las funciones de dirección o jefatura del área de liquidación y recaudación hubiera percibido en dichos ejercicios.

CUARTO: Sobre las costas procesales. . De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia ni en la primera instancia dada la estimación parcial del recurso en su día interpuesto.