PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 22-7-2022 de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración digital de la Región de Murcia que declaró la obligación del reintegro de una parte del importe de las subvenciones concedidas al Ayuntamiento de Cartagena por importe de 355.294,36 euros correspondiente a la cantidad destinada a la extensión de cobertura de TDT en zona II, más los intereses legalmente previstos.
En el suplico de la demanda se pide que se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho la orden recurrida y se condene en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Los motivos en que se funda el recurso son:
- Prescripción ex art. 39.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, porque a la fecha de inicio del expediente de reintegro el 13-5-2022 habían transcurrido más de cuatro años desde el acta final de comprobación de la justificación de la subvención de fecha 8-2-2018. Se citan SSTS de 30-7-2013 y 7-12-2015.
- Vulneración del principio de confianza legítima. Se cita el art. 3.1 de la Ley 40/2015 y SSTS de 27-2-1981, 1-2-1990, 13-11-1994 y 22-1-2007.
- Desproporcionalidad porque el objetivo de la subvención se cumplió totalmente y el reintegro causa un perjuicio económico. Se citan ss. del TS de 6-7-2007, de la AN de 3-5-2013 y de los TSJ de Murcia de 3-9-2014 y Madrid de 3-6-2015.
La administración demandada opone:
- Que la causa del reintegro es la prevista en el art. 37.1.h) de la Ley 38/2003, "La adopción, en virtud de lo establecido en los arts. 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro".En el presente caso, tal decisión es la Decisión 2021/2034/UE, de la Comisión Europea de 10-6-2021, relativa a la ayuda estatal SA.28599 concedida por España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas.
- Que no existe prescripción porque no estamos "ante un proceso subvencional normal de la Ley 38/2003",sino ante un reintegro fundado en la Decisión referida y en tales casos el plazo de prescripción para la recuperación de la ayuda no es el de cuatro años, sino el de diez años que prevé el art. 17 del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13-7-2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del art. 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tal plazo empezó el 30-12-2008, con la orden de concesión de la subvención, se interrumpió por la Decisión 2014/489/UE, de la Comisión Europea de 19-6-2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599, que fue anulada por la STJUE de 20-12-2017, y volvió a computarse desde esta última fecha. Por tanto, cuando se inició el expediente de reintegro no había transcurrido el plazo de prescripción de 10 años contado desde diciembre de 2017.
- Que la denuncia del principio de confianza legítima se formula sin explicar las circunstancias en que se funda, no sirviendo a tal fin la cita legal y jurisprudencial que se hace en la demanda. En todo caso, no puede ignorarse que el reintegro no se basa en el incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la subvención, en el empleo de los fondos para fines distintos a los destinados ni en la falta de justificación en forma y plazo de la subvención, sino en una causa que opera ope legis.En concreto, en la Decisión 2021/2034/UE que declaró incompatible con el mercado interior la ayuda estatal concedida a los operadores de plataforma de televisión terrestre para el despliegue, mantenimiento y explotación de la red de televisión digital terrestre en la zona II, ( art. 1), e impuso a España la obligación de recuperar la ayuda, ( art. 3.1), publicada en el DOUE serie L 417/55, de 23-11-2021, dictada tras anular el TJUE, (como se ha dicho), la Decisión 2014/489/UE, relativa a la misma ayuda, que adoptó las mismas decisiones, publicada en el DOUE serie L 27/152, de 27-4-2014. Por tanto, el Ayuntamiento de Cartagena conocía o pudo conocer las decisiones y su alcance.
- Que el reintegro de la totalidad de la ayuda se funda en la Decisión 2021/2034/UE cuando en su considerando 301 dice que: "En los casos en los que se concedió ayuda ilegal para la actualización de la red terrestre a los ayuntamientos que actuaban en calidad de operadores de red, los ayuntamientos son beneficiarios directos de la ayuda. El importe que se ha de recuperar equivale a la cuantía total recibida por los ayuntamientos de las autoridades centrales y regionales para la extensión de la cobertura de su red".Es decir, el fundamento de la recuperación no se relaciona con el cumplimiento de la finalidad u objetivo para el que la subvención se concedió, sino con el efecto anticompetitivo resultante de la concesión de ayudas ilegales que justifica que hayan de ser recuperadas por los estados y devueltas por los beneficiarios.
TERCERO.- Planteado el presente litigio en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, para su resolución debemos partir de que por Órdenes de 30-12-2008 y 2009 la administración demandada concedió al ayuntamiento recurrente sendas subvenciones sujetas al Decreto autonómico 524/2008 por el que por el que se regula la concesión directa de subvenciones a los Ayuntamientos de la Región de Murcia para la implantación de la TDT en su municipio, a la Ley 7/2005 de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y a la Ley 38/2003, General de Subvenciones.
El art. 37.1.h) de la Ley 38/2003 dice que es causa de reintegro de una subvención: "La adopción, en virtud de lo establecido en los arts. 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro".
Para la correcta comprensión de tal causa de reintegro debemos acudir al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo art. 107 dispone que:
"1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
2. Serán compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional;
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa , el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se derogue la presente letra.
3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su situación estructural, económica y social;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión en contra del interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de la Comisión".
Por su parte, el art. 108 del mismo Tratado establece que:
"1. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior.
2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.
Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
A petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad y no obstante lo dispuesto en el artículo 107 o en los reglamentos previstos en el artículo 109, que la ayuda que ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado interior, cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiere iniciado el procedimiento previsto en el párrafo primero del presente apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tendrá por efecto la suspensión de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión.
Sin embargo, si el Consejo no se hubiere pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la petición, la Comisión decidirá al respecto.
3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado interior con arreglo al artículo 107, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.
4. La Comisión podrá adoptar reglamentos relativos a las categorías de ayudas públicas sobre las que el Consejo haya determinado, con arreglo al artículo 109, que pueden quedar exentas del procedimiento establecido en el apartado 3 del presente artículo".
Y el art. 16 del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13-7-2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del art. 108 dice que:
"1. Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda («decisión de recuperación»). La Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho de la Unión.
2. La ayuda recuperable con arreglo a la decisión de recuperación devengará intereses calculados a un tipo adecuado que fije la Comisión. Los intereses se devengarán desde la fecha en que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación.
3. Sin perjuicio de lo que el Tribunal de Justicia de las Unión Europea pueda disponer, de conformidad con el art. 278 del TFUE , la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho de la Unión".
En el presente caso, la Decisión 2014/489/UE de 19-6-2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599, dijo que la ayuda estatal concedida a los operadores de la plataforma de televisión terrestre para el despliegue, el mantenimiento y la explotación de la red de televisión digital terrestre en la zona II, ejecutada ilegalmente por España infringiendo lo dispuesto en el art. 108, apartado 3, del TFUE, es incompatible con el mercado interior y que España debía recuperar de los operadores de TDT la ayuda incompatible concedida.
La STJUE de 20-12-2017 anuló la Decisión 2014/489/UE.
El 10-6-2021 la Comisión Europea adoptó la Decisión 2021/2034/UE, en la que dice que: "La ayuda estatal concedida a los operadores de la plataforma de televisión terrestre para el despliegue, el mantenimiento y la explotación de la red de televisión digital terrestre en la zona II, ejecutada ilegalmente por España infringiendo lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es incompatible con el mercado interior, con la excepción de la ayuda que fuera concedida con arreglo al criterio de neutralidad tecnológica",art. 1, y que "España procederá a recuperar de los beneficiarios la ayuda incompatible concedida en virtud del régimen mencionado en el artículo 1",art. 3.1.
Al amparo de esta segunda decisión el 10-5-2022, (no el 13-5-2022), se inició el expediente de reintegro que terminó con la resolución aquí recurrida.
CUARTO.- Sentado lo anterior, no es posible apreciar los motivos de impugnación alegados, debiendo desestimar el recurso. Así:
En primer lugar, debemos tener en cuenta que la STJUE de 30-4-2020, (C-627/18), dice que: "cuando se trata de las ayudas de Estado declaradas incompatibles por la Comisión, la función de las autoridades nacionales se circunscribe a dar ejecución a toda decisión que dicha institución adopte. Por lo tanto, las autoridades nacionales no disponen de ninguna facultad de apreciación en lo que respecta a la recuperación de tales ayudas (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95 , EU:C:1997:163 , apartado 34)".
Por ello, STS de 22-3-2024, recurso 7495/2022, afirma que: "la Comisión es la autoridad administrativa responsable de examinar cualquier medida de ayuda conforme al art. 107.1 del TFUE para comprobar su compatibilidad con el mercado interior, basándose en los criterios establecidos en los arts. 107.2 y 107.3. Esta evaluación de la compatibilidad es responsabilidad exclusiva de la Comisión, sujeta a la revisión del TJUE. Según jurisprudencia reiterada, los jueces nacionales no están facultados para declarar una medida de ayuda estatal compatible con el art. 107.2. Por otra parte, los jueces también desempeñan una importante función en la ejecución de las decisiones de recuperación adoptadas de conformidad con el art. 14.1 del Reglamento de Procedimiento , cuando la Comisión concluye que una ayuda concedida ilegalmente es incompatible con el mercado interior y obliga al Estado miembro en cuestión a obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda", STS de 22-3-2024, recurso 7495/2022.
Por tanto, el papel de la Administración Regional se contrae en exclusiva a llegar a cabo, obligatoriamente, la ejecución de lo resuelto por la Comisión.
A lo anterior debemos añadir que la mentada STJUE de 30-4-2020 también dice que:
"58 Dado que no existe facultad de apreciación por parte de la autoridad nacional, el beneficiario de una ayuda individual concedida ilegalmente ya no se halla en la incertidumbre a partir del momento en que la Comisión adopta una decisión por la que se declara la incompatibilidad de dicha ayuda y se exige su recuperación (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95 , EU:C:1997:163 , apartado 36). Como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, esta apreciación es igualmente válida para las ayudas concedidas en virtud de regímenes de ayudas.
59 Así pues, en el caso de autos, la situación de Ángel Jesús no puede asimilarse a la que concurre cuando un agente económico ignora si la Administración competente va a pronunciarse y el principio de seguridad jurídica exige poner término a dicha incertidumbre en la fecha del vencimiento de un plazo determinado (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95 , EU:C:1997:163 , apartado 35).
60 En tales circunstancias, el principio de seguridad jurídica, para cuya observancia se arbitran los plazos de prescripción, no puede constituir un obstáculo para la recuperación de una ayuda declarada incompatible con el mercado interior, como señaló el Abogado General en el punto 81 de sus conclusiones.
61 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 16, apartado 2, del Reglamento 2015/1589 , a tenor del cual la ayuda recuperable devenga intereses, y el principio de efectividad, contemplado en el apartado 3 del mismo artículo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se aplique un plazo de prescripción nacional a la recuperación de una ayuda cuando dicho plazo de prescripción haya expirado antes incluso de que la Comisión adoptara la decisión que declara tal ayuda ilegal y ordena su recuperación o cuando el transcurso del citado plazo de prescripción se haya debido principalmente al retraso en el que las autoridades nacionales incurrieron al ejecutar la decisión de la Comisión.
...
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
1) El artículo 17, apartado 1, del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015 , por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que el plazo de prescripción de diez años, previsto en esta disposición para el ejercicio de las competencias de la Comisión Europea en materia de recuperación de ayudas, se aplica únicamente a las relaciones entre la Comisión y el Estado miembro destinatario de la decisión de recuperación adoptada por dicha institución.
2) El artículo 16, apartado 2, del Reglamento 2015/1589 , a tenor del cual la ayuda recuperable devenga intereses, y el principio de efectividad, contemplado en el apartado 3 del mismo artículo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se aplique un plazo de prescripción nacional a la recuperación de una ayuda cuando dicho plazo de prescripción haya expirado antes incluso de que la Comisión adoptara la decisión que declara tal ayuda ilegal y ordena su recuperación o cuando el transcurso del citado plazo de prescripción se haya debido principalmente al retraso en el que las autoridades nacionales incurrieron al ejecutar la decisión de la Comisión".
Es decir, las ayudas de estado conforman una categoría jurídica propia del derecho europeo y no es admisible abandonar el régimen jurídico que las regula para aplicar un marco normativo que lo contradiga o module ignorando los principios informadores del mismo, STS de 22-3-2024, recurso 7495/2022.
Por ello:
- La prescripción que se alega no puede ser apreciada.
Conforme al art. 17 del Reglamento (UE) 2015/1589, (que dice: "1. Las competencias de la Comisión en lo relativo a la recuperación de ayudas estarán sujetas a un plazo de prescripción de diez años. 2. El plazo de prescripción se contará a partir de la fecha en que la ayuda ilegal se haya concedido al beneficiario, bien como ayuda individual, bien en virtud de un régimen de ayudas. Cualquier acción emprendida por la Comisión o por un Estado miembro a petición de la Comisión y que esté relacionada con la ayuda ilegal interrumpirá el plazo de prescripción. Tras cada interrupción, el plazo comenzará a contarse desde el principio. El plazo de prescripción quedará suspendido mientras la decisión de la Comisión sea objeto de un procedimiento pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea"),el término inicial del plazo de 10 años para recuperar las ayudas se inició cuando se concedieron en 2008 y 2009, se interrumpió con la Decisión 2014/489/UE y se volvió a reanudar tras la STJUE de 20-12-2017. La Decisión 2021/2034/UE se adoptó dentro del plazo de prescripción de diez años y el inicio del expediente de reintegro tuvo lugar el 10-5-2022 dentro del plazo referido e incluso de cuatro años desde la causa del reintegro.
- Tampoco puede apreciarse vulneración del principio de proporcionalidad.
Ya se ha dicho que las ayudas de estado conforman una categoría jurídica propia del derecho europeo y no es admisible abandonar el régimen jurídico que las regula para aplicar un marco normativo que lo contradiga o module ignorando los principios informadores del mismo.
Por ello, debemos estar a lo que resulta de la Decisión 2021/2034/UE, en concreto:
-- De su considerando 288 en el que se dice:
"Por tanto, dado que la financiación destinada a la digitalización de la plataforma terrestre y a su posterior mantenimiento y explotación se concedió en incumplimiento del artículo 108, apartado 3, del TFUE , y ha de considerarse ayuda ilegal e incompatible, esta debe recuperarse con el fin de restablecer la situación que existía en el mercado interior antes de su concesión. La recuperación debe cubrir el período que media entre la fecha en que se generó la ventaja para el beneficiario y la recuperación efectiva. El importe que debe recuperarse devenga intereses hasta su recuperación efectiva, que deberán calcularse con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V del Reglamento (CE) nº 794/2004 de la Comisión";
-- De su considerando 301 en el que se dice:
"En los casos en los que se concedió ayuda ilegal para la actualización de la red terrestre a los ayuntamientos que actuaban en calidad de operadores de red, los ayuntamientos son beneficiarios directos de la ayuda. El importe que se ha de recuperar equivale a la cuantía total recibida por los ayuntamientos de las autoridades centrales y regionales para la extensión de la cobertura de su red. Sobre la base de la información recibida de España, la Comisión ha constatado que ello se aplica al menos a algunos de los ayuntamientos ubicados en las comunidades autónomas de Andalucía, Canarias y Murcia...";
-- De su conclusión en la que se dice:
"La ayuda, incluida la ayuda (en curso) destinada a la explotación y el mantenimiento, debe ser recuperada de los operadores de plataforma, que son los beneficiarios directos o indirectos. Ello incluye a las corporaciones locales cuando estas actúen como operadores de plataforma";
-- Y de sus art. 3.1 en el que se dice:
"España procederá a recuperar de los beneficiarios la ayuda incompatible concedida en virtud del régimen mencionado en el artículo 1".
- Por último, ninguna vulneración del principio de confianza legítima apreciamos desde el momento en que la parte recurrente no justifica ni razona su infracción y, como sostiene la administración demandada, las decisiones comunitarias podían ser conocidas por el actor, por su repercusión y la publicidad de que fueron objeto.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y declarar ajustada a derecho la resolución recurrida.
QUINTO.- Cada parte debe pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad habida cuenta de que el reintegro no tiene lugar por causa imputable a la parte recurrente, sino en estricto cumplimiento de una Decisión comunitaria que la administración demandada está obligada a ejecutar.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo presentado por el Excmo. de Ayuntamiento de Cartagena contra la resolución referida en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, que declaramos ajustada a derecho; debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la LJCA, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
