Sentencia Contencioso-Administrativo 362/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 217/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada.

El recurso de apelación se interpone contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz de fecha 16 de abril de 2024 dictada en el procedimiento abreviado 93/2024 , cuya parte dispositiva dice:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Isidoro frente a la actividad administrativa referenciada en el fundamento primero de la presente sentencia, que anulo, porque no es conforme con el ordenamiento jurídico, y en su virtud condeno a Administración demandada a que habilite un plazo de veinte días para acreditar los conocimientos de informática. Sin costas.

-En la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se señala, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Constituye el objeto de este procedimiento la Orden Foral 11, de 19 de enero de 2023, de la Segunda Teniente Diputado General y Diputada Foral de Fomento del Empleo, Comercio y Turismo y Administración Foral, por la que se desestima el recurso de reposición presentado por D. Isidoro contra la Orden Foral 572/2022, de 7 de diciembre, por la que se aprueban las bases generales que han de regir los procesos excepcionales de estabilización de empleo temporal de larga duración para el ingreso como personal funcionario de carrera de la Administración General de la Diputación Foral de Álava correspondiente a la oferta de empleo público del año 2022 para la estabilización de empleo temporal.

Frente a la anterior actividad administrativa se alza el recurrente alegando, en síntesis, que la previsión establecida en la base general reguladora 3.2.2 incluida en la Orden Foral 572/2022, de 7 de diciembre vulnera los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de igualdad, así como el de interdicción de la arbitrariedad. Señala que se ha visto perjudicado de forma efectiva, ya que carecía de las certificaciones de Word avanzado, Excel avanzado, Access avanzado e Internet avanzado, esto es, 4 puntos sobre un máximo de 10 puntos en este apartado, y un 4% sobre el total de la puntuación máxima alcanzable, sin que se haya habilitado un mínimo plazo para su obtención a partir de la publicación de las bases, lo que evidencia la indefensión que ha sufrido. Ello ha tenido lugar sin previo aviso por parte de la Diputación Foral de Álava, tanto de cara a su personal interino, como a todas las personas que pudieran tener interés en participar en la convocatoria, acerca de su intención de modificar su forma de actuación que había seguido hasta entonces. Esa actuación supone una quiebra de la confianza legítima consistente en que podría acreditar alguno de dichos méritos, de ahí la vulneración que se produce del principio de seguridad jurídica, y de la doctrina de los actos propios de la Diputación Foral de Álava.

(...)

Atendiendo a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el recurso y la oposición al mismo, hemos de adelantar que las alegaciones de la parte recurrente merecen favorable acogida, por lo que va a estimarse el recurso.

Dispone la base 3.2.2 de la Orden Foral 572/2022:

"3.2.2 Fechas de referencia de los méritos.

La fecha de referencia para la valoración de los méritos, excepto el relativo al conocimiento de euskera, será el día de publicación, incluido, de la convocatoria en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava. La fecha de referencia para la valoración del conocimiento del euskera como mérito será la prevista en el apartado 6.1 de las presentes bases generales."

(...)

Hemos de concluir que la limitación temporal que establece la base impugnada conduce a un resultado que no resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 23 CE , resultando lesionados los principios que el recurrente invoca, máxime si tenemos en cuenta dos circunstancias. En primer lugar, tal limitación temporal no se estableció en convocatorias anteriores...sin que la Administración demandada ofrezca una justificación razonable para el establecimiento de dicha limitación en la convocatoria que nos ocupa. No lo es el hecho de que se trate de un proceso de estabilización, el cual, a pesar de ser excepcional no puede suponer, de facto, la imposibilidad de acreditar los méritos, durante el periodo en que la convocatoria permanece abierta, a quien no estaba avisado de dicha limitación con anterioridad a la publicación de la misma. Y segundo y más importante, resulta de las actuaciones (documento no 4 de la demanda), y no es negado por la recurrida, que las bases fueron remitidas a los representantes sindicales y a quienes participaron en la Mesa de Negociación, por lo que tuvieron conocimiento previo de las mismas, y por lo tanto, de la limitación temporal que nos ocupa; conocimiento previo que la demandada no acredita satisfactoriamente lo tuvieran también el resto de potenciales interesados, entre ellos el recurrente, careciendo de rendimiento probatorio alguno el correo que la demandada aporta en el acto de la vista, de fecha 16 de diciembre de 2022, el cual carece de destinatario. Antes al contrario, aporta la demandante (documento no 5 de la demanda) solicitud de la Junta de Personal al Director de la Función Pública, de modificación del apartado 3.2.2 de las bases generales que nos ocupan, de fecha de entrada de 30 de diciembre de 2022 ...

En definitiva, la actividad administrativa, en cuanto basada en una potestad, debe ser siempre racional, coherente y orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público. La interdicción de la arbitrariedad permite establecer los límites intrínsecos de la discrecionalidad, ya que la acción discrecional no puede obedecer al puro capricho de la Administración, sino que debe guardar racionalidad y adecuación de medios a fines de que se ha hecho mención ( SsTS de 28 de mayo de 1980 y 15 de octubre de 1981 ) Ha de estimarse, por todo lo expuesto, el recurso

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la Diputación Foral de Álava.

Plantea lo siguiente:

La controversia se centra en determinar si la fecha de referencia fijada en las bases por la Administración Foral para la valoración de los méritos, en el momento de la publicación de la convocatoria vulnera los principios de seguridad jurídica, transparencia e igualdad.

De hecho, el conflicto se plantea porque cuando salió publicada la convocatoria en el BOTHA (el 21.12.2022) el demandante carecía de las certificaciones de Word avanzado, Excel avanzado, Access avanzado e Internet avanzado que eran objeto de valoración en los méritos correspondientes a conocimientos informáticos, según recoge la sentencia que se impugna (FJ primero) y no se le ha habilitado un mínimo plazo para su obtención a partir de la publicación de las bases.

-Conformidad a derecho de la base impugnada.- La base no incurre en arbitrariedad ni resulta desproporcionada:

Lo primero que llama la atención de la sentencia es que no especifica cuáles son los principios que afirma que han sido lesionados, remitiéndose a los invocados por el demandante, sin que ni siquiera ofrezca explicación alguna acerca de cómo han resultado lesionados cada uno de esos principios a los que se remite, esto es, la seguridad jurídica, la transparencia o la igualdad.

Asimismo, también se desecha de plano la idiosincrasia de la convocatoria, la cual se enmarca en el procedimiento excepcional de estabilización de acceso a la función pública previsto en la Ley 20/2021, y que contempla la realización de convocatorias excepcionales de acceso a la función pública mediante el sistema, igualmente excepcional, del sistema de concurso; siendo así que, merced a dichas excepcionalidades y la previsible participación masiva en las mismas, la Diputación Foral de Álava, en uso de su potestad de auto organización, contempla en las bases de dichas convocatorias el sistema de autobaremación de las personas aspirantes, a fin de que aleguen, acrediten y baremen junto con su solicitud de participación en los procedimientos selectivos, los méritos que pretende hacer valer en el procedimiento, sin perjuicio de la valoración que finalmente se otorgue por el correspondiente Tribunal Calificador.

Resultando no cuestionable la adopción de tal sistema de auto baremación de méritos por los propios aspirantes, la apreciación de la existencia de arbitrariedad en la base impugnada requiere que las convocatorias que se someten a comparación para obtener tal conclusión sean, mutatis mutandis, iguales, esto es, que se trate de convocatorias que contemplan el repetido sistema de auto baremación, de forma que ante idéntica situación excepcional se hubiera establecido de forma injustificada una fecha de referencia distinta para la valoración de los méritos.

Pues bien, tal circunstancia ni se ha producido, por cuanto en todas las convocatorias extraordinaria de estabilización, por el sistema de concurso realizadas por la Diputación Foral de Álava se contempla la misma fecha de referencia para los méritos, ni se afirma que se hubiera producido en la sentencia apelada. Siendo así, la comparación realizada en la sentencia con convocatorias anteriores de esta Diputación para justificar la existencia de arbitrariedad en la base impugnada carece de fundamento por no ser iguales las convocatorias comparadas.

En definitiva, las convocatorias son actos generales y no reglamentarios, de manera que cada uno cuenta con sus propias bases, su tribunales y sus propios criterios, sin que pueda pretenderse que resulte vinculante un criterio aplicado en anteriores convocatorias sobre valoración de méritos, puesto que como han declarado en reiteradas ocasiones los Tribunales "cada proceso selectivo se rige por sus bases propias, que constituyen la ley del concurso en cada uno de ellos, sin que exista ninguna suerte de vinculatoriedad a las bases que hayan presidido los procesos selectivos anteriores"(STJ de Madrid de 8.4.2014, rec. 969/2013, STJ de Galicia de 3.2.2010, rec. 447/2008 o STSJ del Principado de Asturias de 10.3.2014, rec. 1925/2011).

En el supuesto que nos ocupa, la DFA en ejercicio de su potestad de autoorganización ha establecido en la base 3.2.2, que se cuestiona, que los méritos a computar, serán los que los aspirantes posean a fecha de publicación de la convocatoria en el BOTHA, incluido el día de la publicación y así lo ha anunciado al comienzo del proceso selectivo con su publicación en el citado Boletín Oficial.

Esta previsión es evidente que evita toda incertidumbre sobre la determinación de la fecha en la en la que van a ser valorados los méritos, otorgando seguridad jurídica al proceso selectivo convocado. En este sentido, el TS ha declarado en reiteradas sentencias entre otras, en sentencias de 28.9.2010 ( rec. 1756/2007), de 10.7.2012 ( rec. 3145/2011), de 16.5.2012 ( rec. 4664/2011) o de 9.2.2016 ( rec. 3587/2014) que "en efecto, en los procesos selectivos se determina un "dies ad quem" para la presentación de méritos, al objeto de cerrar en ese momento los que sean de posible alegación y todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica".

En el presente caso, las bases aprobadas cumplen con el citado mandato.

Precisamente porque nos encontramos ante un proceso que tiene por objeto alcanzar la estabilidad en el empleo público en plazas de carácter estructural que han venido siendo ocupadas interinamente desde hace más de un lustro, en los que tiene un peso importante la experiencia profesional adquirida, es razonable que para su valoración la Administración se fije en los que tuvieran los aspirantes consolidados a la fecha de publicación de la convocatoria, como se contempla en la base 3.2.2. cuestionada.

El conflicto surge porque el demandante carecía a la fecha de publicación de las bases de las certificaciones correspondientes a conocimientos de diversas aplicaciones ofimáticas en nivel avanzado (Word, Excel, Access e Internet).

Así pues, la valoración de los méritos que han de poseerse a la fecha de publicación de la convocatoria está suficientemente justificada, sin que las consecuencias que derivan de su aplicación resulten desproporcionadas, ni conduzcan a resultados incompatibles con el derecho reconocido en el art. 23 CE.

-Error en la valoración de la prueba.- No se ha vulnerado el principio de publicidad y transparencia

El principio de transparencia y de publicidad no entraña, ni comporta un derecho de los aspirantes a conocer previamente a la aprobación y publicación de las bases los términos de éstas (méritos a valorar, con qué criterios y fecha de referencia de la valoración). Cuando los Tribunales se han pronunciado sobre el principio de transparencia, lo ha sido para excluir toda diferencia de trato en el desarrollo del procedimiento selectivo por indefinición de las bases, declarando la necesidad de fijar previamente a la realización de pruebas o a la valoración de méritos los criterios de valoración.

Al respecto, la Sentencia de 4 abril de 2016 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Rec. 711/2015, recoge un supuesto donde el reconocimiento de los méritos, auto baremados por los aspirantes, debían ir referidos al día de publicación en el Boletín Oficial.

-La habilitación del plazo a la que obliga la sentencia dictada infringe la doctrina jurisprudencial sobre el carácter vinculante de las bases:

El fallo de la sentencia dictada condena a la DFA a que habilite un plazo de veinte días para acreditar los conocimientos de informática.

Aunque, según los términos empleados en el fallo, el plazo que ha de habilitarse por la Administración al demandante lo es a fin de que por éste se "acrediten" los conocimientos de informática, lo cierto es que en el presente caso no nos encontramos ante una defectuosa o insuficiente acreditación del mérito objeto de valoración, sino ante la absoluta carencia de éste, dado que no se poseía a la fecha de referencia fijada en las bases para su valoración (publicación de la convocatoria).

Pues bien, la posibilidad que en la sentencia se concede al demandante para que pueda acreditar los conocimientos de informática supone permitir y autorizar la aportación extemporánea de un nuevo mérito obtenido posteriormente a la fecha de referencia fijada en las bases para su valoración, en un procedimiento de concurrencia competitiva en el que junto a los intereses del demandante confluyen los del resto de los aspirantes.

La doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia ( sentencias del TS de 17.6.2011, rec. 2724/2009, de 20.5.2011, rec. 712/2009, de 27.5.2010, rec. 1719/2007, de 10.6.2009, rec. 3244/2006) está referida a situaciones en las que, respecto de requisitos o méritos establecidos en la convocatoria que el aspirante haya alegado y realmente posea, éste solo haya incurrido en una insuficiente justificación documental.

De sobra es conocido que existe abundante doctrina jurisprudencial que establece que los tribunales no pueden ni deben conceder trámite de subsanación cuando el defecto apreciado es la falta de acreditación de méritos - que sólo incumbe al interesado alegar y acreditar- pero en cambio sí cuando el defecto afecta a la solicitud de participación.

Cualquier otra interpretación implicaría ignorar las bases de la convocatoria, que constituyen la ley del concurso y establecen claramente el momento para valorar los méritos que se alegan, ya que lo contrario supondría una merma de garantías para los participantes y un elemento de inseguridad jurídica incompatible con este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva.

Además, se causaría un desequilibrio entre el resto de candidatos que habiéndose ajustado a las bases hubieran obtenido los méritos a fecha de publicación, causando una desigualdad manifiesta respecto a estos aspirantes en caso de ejecución.

TERCERO.- El recurso de apelación de D. Jon.

Plantea lo siguiente:

-Improcedencia de apreciar la vulneración de los principios de seguridad jurídica, transparencia y de igualdad en la base 3.2.2.

Atendiendo a la normativa y parámetros jurisprudenciales, hemos de concluir que la limitación temporal que establece la base impugnada resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 23 CE.

No podemos perder de vista que nos encontramos ante un proceso excepcional, mediante concurso, regulado en la Disposición Adicional 6a y 8a de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

Por este motivo, la controvertida base 3.2.2 fija como fecha término para la valoración de los méritos la misma que para los requisitos, la publicación de las bases, respondiendo a los incuestionables principios de la transparencia y de la publicidad aplicable a todas las Administraciones Públicas, por mor del art. 55 del TREBEP.

Y, además, la determinación de esta fecha concreta, tiene por objetivo determinar en ese preciso momento la fecha límite a tener en consideración los méritos de los posibles aspirantes a las plazas convocadas, lo cual respeta escrupulosamente el principio de seguridad jurídica ( arts. 9 y 103.3 CE) , porque cada aspirante conoce los méritos que puede aportar a la fecha de la publicación.

La base es igual para todos los participantes, es decir, respeta los principios constitucionales de seguridad jurídica, trasparencia y publicidad.

Por ello, entendemos que la sentencia de instancia yerra en su argumentación:

Respecto a los precedentes administrativos de otras convocatorias argumentados en la demanda y citadas en la sentencia, no vinculan, ni mucho menos, a la Administración. Además, fijan plazos diferenciados para acreditar los méritos informáticos, no son homogéneos. Las bases citadas las entendemos ajustadas a derecho, como en nuestro caso, porque dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, está determinar la fecha a considerar los méritos siempre y cuando se le de publicidad y sea igualitario para todos los aspirantes.

El recurrente era consciente, por así recogerse en las bases citadas y, lo que es más importante, en la Orden Foral 187/2007, de 28 de diciembre, por la que formó parte de las Bolsas de Auxiliares, FP II Rama Forestal, que en procesos anteriores se había exigido los conocimientos informáticos. El de la acreditación de las IT Txartelak, no era un mérito novedoso.

Respecto a la no comunicación de las bases a los posibles implicados en el proceso de estabilización, hemos de recordar que el art. 37.1.l) del TREBEB únicamente obliga a la Administración a negociar las bases generales de los procesos selectivos con los representantes sindicales de los trabajadores, nada más.

Por tanto, es cuando menos sorprendente que se censure por el juzgador que no tuvieran acceso a las bases <> ¿Que precepto/norma obliga a ello? Totalmente incomprensible.

Respecto a la conculcación del art. 23.2 CE, la propia jurisprudencia citada por el juzgador de instancia dispone expresamente que, se producirá la vulneración del precepto constitucional si la base <>

Difícilmente podemos admitir que concurra en el presente caso, al tratarse de un mérito de 10 puntos sobre 100, no de un requisito para poder participar en el proceso, en el que la parte recurrente dispone de 6 puntos sobre 10. Es decir, puede obtener 96 puntos sobre 100.

Corolario de todo lo anterior es que, la base 3.2.2. respeta los principios de igualdad, mérito, capacidad, transparencia y seguridad jurídica y, consecuentemente, es ajustada a derecho.

CUARTO.- Argumentos de la parte apelada D. Isidoro.

Se opone al recurso y considera que la sentencia es conforme a derecho.

Plantea lo siguiente:

En relación al recurso del Sr. Jon, siendo que sus alegaciones vienen a combatir directamente la demanda principal y no la sentencia de la instancia, debemos omitir dichas alegaciones.

No es cierto que en la sentencia dictada en primera instancia se haya hecho una errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica aplicable, sino todo lo contrario, pues se ha razonado debidamente en la sentencia la aplicación de la misma al presente caso.

La Administración sigue sin justificar los motivos por los que se ha cambiado la fecha de acreditación de méritos en relación a otras convocatorias, cambio que supone una infracción del principio de transparencia.

En este proceso selectivo es notorio que se ha dado una falta de transparencia en la actuación de la Diputación Foral de Álava, por el desconocimiento de las personas interesadas en el proceso de que la fecha de referencia para esos méritos iba a ser el de la publicación de las bases.

Tampoco existe vulneración alguna en la valoración de la prueba.

No ha existido vulneración de criterios jurisprudenciales.

QUINTO.- Respuesta de la Sala.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo porque considera que haber fijado la fecha de referencia para la valoración de méritos en el día de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial vulnera los principios de seguridad jurídica, transparencia e igualdad y obliga a la Administración a que habilite un plazo de veinte días para acreditar los conocimientos de informática.

Señala la sentencia apelada que la limitación temporal que establece la base impugnada conduce a un resultado que no resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 23 CE , resultando lesionados los principios que el recurrente invoca.

No podemos compartir esta afirmación, que tampoco está argumentada, por lo siguiente:

La limitación temporal referida consiste en que en la base impugnada se fijó como fecha en la que debían tenerse los méritos, la de la publicación de la convocatoria.

Ahora bien, ninguna norma establece cual debe ser esa fecha y ninguna norma establece que no pueda fijarse en el día de la publicación de la convocatoria, tal como se hizo en el supuesto objeto de este recurso.

Lo que sí exigen los principios de publicidad, transparencia, igualdad y seguridad jurídica es que desde el inicio del proceso quede fijada dicha fecha y que la misma sea conocida por todas las personas y se aplique a todas por igual. Este requisito sí se cumplió en el presente caso.

También se indica en la sentencia que , tal limitación temporal no se estableció en convocatorias anteriores...sin que la Administración demandada ofrezca una justificación razonable para el establecimiento de dicha limitación en la convocatoria que nos ocupa. No lo es el hecho de que se trate de un proceso de estabilización, el cual, a pesar de ser excepcional no puede suponer, de facto, la imposibilidad de acreditar los méritos, durante el periodo en que la convocatoria permanece abierta, a quien no estaba avisado de dicha limitación con anterioridad a la publicación de la misma.

Tampoco podemos compartir este argumento. Cada convocatoria tiene sus propias y específicas características, requisitos, plazos, formas de acceso a la función pública etc. Por eso precisamente las Bases del concurso son la ley que ha de regir el mismo, sin que exista una vinculación entre las normas que hayan de regir diferentes procesos selectivos.

Hay que tomar en consideración que la Orden Foral 572/2022 aprobó las bases generales que han de regir los procesos excepcionales de estabilización de empleo temporal de larga duración para el ingreso como personal funcionario de carrera de la Administración General de la Diputación Foral de Álava correspondiente a la oferta de empleo público del año 2022 para la estabilización de empleo temporal. El sistema de acceso a la función pública en todos los procesos previstos era el de concurso de méritos. Se estableció el plazo de 20 días para presentar las solicitudes con la autobaremación que debía aportar cada solicitante.

Ninguna de estas circunstancias concurre en los precedentes que se citan en la sentencia en relación a anteriores convocatorias efectuadas por la Diputación Foral de Álava. Además ni siquiera en esas convocatorias, que nada tienen que ver con la aquí analizada, se establecieron plazos homogéneos.

Y, en todo caso, ninguna obligación tenía la Administración de "avisar", como dice la sentencia, al demandante ni a nadie las bases de la convocatoria con anterioridad a su publicación. No podemos considerar, por ello, que se haya vulnerado ninguno de los principios invocados por el demandante.

El último argumento que se expone en la sentencia es el siguiente: Y segundo y más importante, resulta de las actuaciones (documento nº 4 de la demanda), y no es negado por la recurrida, que las bases fueron remitidas a los representantes sindicales y a quienes participaron en la Mesa de Negociación, por lo que tuvieron conocimiento previo de las mismas, y por lo tanto, de la limitación temporal que nos ocupa; conocimiento previo que la demandada no acredita satisfactoriamente lo tuvieran también el resto de potenciales interesados, entre ellos el recurrente.

Pues bien, el conocimiento previo por parte de los representantes sindicales de las bases de la convocatoria es una consecuencia de la obligación legal de negociación entre la Administración y la parte sindical. Necesariamente, siempre los representantes sindicales van a conocer el contenido de lo que se ha negociado y de ninguna manera puede considerarse que con ello se vulneran los principios de igualdad, transparencia y publicidad. Es por ello que tampoco a la Administracion demandada se le podía exigir como plantea la sentencia apelada que acreditara que el conocimiento previo lo tuvieran también " el demandante y el resto de potenciales interesados". El principio de publicidad se cumplió con la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial.

En definitiva, lo expuesto nos conduce a la estimación de los recursos y a la revocación de la sentencia apelada, al ser conforme a derecho la base de la convocatoria en la que se fijó como dies ad quem para poseer los méritos a valorar, el de la publicación de la convocatoria.

SEXTO.-COSTAS.- De acuerdo con lo señalado en el art. 139.2 LJCA , se imponen las de la primera instancia al demandante.