Sentencia Contencioso-Administrativo 360/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 258/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La parte actora impugna el Acuerdo de 24 de mayo de 2022 del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Gipuzkoa por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo correspondiente al proceso de estabilización de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, en lo que se refiere a la no inclusión de 68 plazas de bomberos.

Plantea lo siguiente:

-El Acuerdo impugnado vulnera la Ley 20/2021 al excluir 68 plazas de bomberos.

La Diputación Foral de Gipuzkoa no incluye esas plazas al considerar que las mismas, al estar ofertadas en las Ofertas de Empleo Público de 2019, 2020 y 2021, no podían ser objeto de inclusión por cuanto se encontraban ofertadas con anterioridad y no se habían dictado al amparo de los Artículos 19. Uno. 6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, y 19. Uno. 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio.

Es de señalar que las ya citadas 68 plazas de bomberos que quedaron excluidas de la Oferta de Empleo Público impugnada fueron convocadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021.

El legislador, a través de los mandatos del Art. 2.1 de la Ley 20/2021; del Artículo 19. Uno. 9 de la Ley 6/2018 y del Artículo 19. Uno. 6 de la Ley 3/2017 ordena que todas las plazas estructurales que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente desde el 31 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017 y/o del 31 de diciembre del 2017 al 31 de diciembre de 2020 deben ser incluidas en el proceso de estabilización articulado por la Ley 20/2021.

A su vez, el párrafo 2 del art. 2.1 consciente de que podían existir plazas vacantes que, cumpliendo los requisitos del párrafo 1 del Art. 2.1, estuvieran además incluidas en ofertas de empleo público de estabilización derivadas de la Ley 3/2017 y ley 6/2018, manda incluirlas en los procesos de estabilización de la Ley 20/2021 si llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

Contrariamente a lo que la DFG parece entender, el apartado 2 del Art. 2.1 no establece una excepción al párrafo 1 en el sentido de prohibir o no permitir la estabilización de plazas vacantes que, cumpliendo los requisitos del párrafo 1 del Art. 2.1, estuvieran además incluidas en ofertas de empleo público anteriores, pero no de estabilización. Al contrario, esas plazas -las incluidas en ofertas de empleo público anteriores, aunque no de estabilización- caen de lleno en su ámbito de aplicación.

Es precisamente el caso de las 68 plazas de bomberos litigiosas o, al menos, las que fuesen estructurales, dotadas presupuestariamente y que estuviesen ocupadas de forma temporal e ininterrumpida del 31/12/2017 al 31/12/2020, debían convocarse por el sistema de concurso-oposición previsto en el Art. 2.4 de la Ley 20/2021

La Diputación Foral de Gipuzkoa, en virtud del acuerdo impugnado, infringe el Artículo 2 y las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava. Infracción que resulta de excluir las 68 plazas de bomberos y que no puede ampararse en el hecho de que las mismas se encontraban ofertadas con anterioridad, y ello por cuanto esa oferta anterior, que no se había ejecutado a través del correspondiente proceso selectivo al momento de la entrada en vigor de la Ley 20/2021, no las priva de la naturaleza que imponía su convocatoria a través de los procesos selectivos previstos en la tantas veces citada Ley 20/2021. Procesos que, además de ser excepcionales, preveían la indemnización (sanción) exigida por el TJUE para quienes no obtuviesen plaza.

-Solicitan en la demanda:

Se declare la disconformidad a Derecho del Acuerdo impugnado en lo que se refiere a la no inclusión en el mismo de las 68 plazas de bombero.

El reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en que las referidas 68 plazas de bomberos se incluyan en el Acuerdo impugnado y, con ello, se convoquen a través de los procesos selectivos previstos en la Ley 20/2021, esto es:

i. A través del sistema de concurso-oposición, todas las plazas estructurales de bomberos, dotadas presupuestariamente, que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

ii. A través del sistema de concurso previsto en las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021:

1. todas las plazas estructurales de bomberos ocupadas de forma temporal e ininterrumpida desde antes del 1/1/2016 o retraso en la cobertura de vacantes existente a fecha de 31 de diciembre de 2015, de hasta 120 días naturales;

2. todas las plazas de bomberos ocupadas por personal funcionario interino, que ocupase vacante estructural y dotada presupuestariamente, que haya tenido un nombramiento desde antes del 1/1/2016.

SEGUNDO.- Posición de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Se opone al recurso y plantea lo siguiente:

-Inadmisibilidad del recurso dado que el acto recurrido es una reproducción de otros anteriores firmes y consentidos: no se han recurrido las OPEs de 2019, 2020 y 2021 que aprueban las 68 plazas de bombero ( artículo 28 en relación con artículo 69 c) de la LJCA) .

Las 68 plazas que solicita ahora se incluya en la OPE de estabilización de la Ley 20/2021 fueron incluidas en las OPEs de 2019,2020 y 2021 sin que, ni los recurrentes ni nadie las recurrieran, por lo que las mismas devinieron firmes y consentidas. El Acuerdo aquí recurrido de 24 de mayo de 2022, se limita a excluir de la OPE de 2022 aquellas plazas de bomberos que se incluyeron en las citadas OPEs, cuya convocatoria se ha realizado mediante la Resolución de 14 de julio de 2022 del Director General de Academia Vasca de Policía y Emergencias (BOPV de 26 de julio de 2022), dentro del plazo de los tres años establecidos en las citas OPEs.

En definitiva, dado que estamos ante un acto que reproduce otros anteriores definitivos y firmes que no fueron recurridos en tiempo y forma, se debe declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 LJCA en relación con el artículo 69.c).

-Correcta exclusión de las 68 plazas de bomberos en la OPE de 2022: no resulta de aplicación el artículo 2.1 de la Ley 20/2021.

Básicamente la parte demandante sostiene de forma errónea que se vulnera el artículo 2.1 de la Ley 20/2021, dado que, las plazas convocadas en las OPEs de 2019, 2020 y 2021 no fueron convocadas ni resueltas al momento de entrada en vigor de la citada ley.

Sin embargo, el demandante no tiene en cuenta que el citado artículo se está refiriendo a los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.uno 6 de la Ley 3/2017, de presupuestos para el año 2017 y el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de presupuestos para el año 2018. Situación que no concurre en el presente caso.

Así, en el caso de la OPE de 2021 ni siquiera puede ser objeto de discusión dado que está fuera de toda aplicación de la Ley de Presupuestos de 2018.

Y, en lo que respecta a las OPEs de 2019 y 2020, como bien se indica en la parte expositiva de las mismas, resulta de aplicación, lo establecido en el apartado Uno.2 del artículo 19, Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que señala lo siguiente:

2. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio anterior hayan cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla de gasto, tendrán una tasa de reposición del 100 por cien. Adicionalmente, podrán disponer de una tasa del 8 por ciento destinada a aquellos ámbitos o sectores que requieran un refuerzo de efectivos, siempre dentro del marco de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Este porcentaje adicional se utilizará preferentemente cuando se dé, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: establecimiento de nuevos servicios públicos, incremento de actividad estacional por la actividad turística o alto volumen de jubilaciones esperadas. Para las entidades locales, los límites de deuda serán los que fijen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado o la legislación reguladora de las haciendas locales en materia de autorización de operaciones de endeudamiento.

El porcentaje de tasa adicional será del 10 por ciento para las entidades locales que, además de los requisitos anteriores, tuvieran amortizada su deuda financiera a 31 de diciembre del ejercicio anterior.

Y así, las 68 plazas de bomberos incluidas en las OPEs de 2019, 2020 y 2021 no están afectadas a procesos de estabilización de empleo temporal, sino a procesos selectivos ordinarios, contemplados los apartados 2 y 9 del artículo 19.uno de la Ley de presupuestos de 2018.

En conclusión, el demandante confunde lo que es el proceso selectivo ordinario convocado conforme a lo establecido en el apartado Uno.2 del artículo 19 de la Ley de presupuestos del año 2018, con los procesos de estabilización excepcionales regulados en el apartado Uno. 9 del citado artículo 19, por lo que, dado que las 68 plazas de bomberos que solicita sean incluidas en la OPE de estabilización de 2022 no estarían recogidas en las previsiones del artículo 2.1 de la Ley 20/2021, procedería la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad.

No podemos apreciarla porque si bien es cierto que el recurso se refiere a 68 plazas de bomberos que han sido incluidas en las OPEs de 2019, 2020 y 2021, lo que plantea el demandante exige el análisis del fondo de la cuestión relativa a si deben incluirse en el proceso de estabilización de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, convocado en el año 2022 en el Acuerdo objeto del recurso.

CUARTO.- Sobre la obligatoriedad de haber incluido las 68 plazas de bombero en el proceso de estabilización regulado en el art. 2.1 de la Ley 20/2021 .

El referido art. 2.1 señala:

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

Por su parte, el art. 19 Uno de la Ley 6/2018, en lo que aquí interesa, estableció en relación a las Ofertas Públicas de Empleo dos mecanismos diferentes, por un lado en el punto 2 se reguló la tasa de reposición y por otro, en el punto 9 se autorizó un segundo proceso de estabilización de empleo temporal. Todo ello en los siguientes términos:

2.Las Administraciones Públicas que en el ejercicio anterior hayan cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla de gasto, tendrán una tasa de reposición del 100 por cien. Adicionalmente, podrán disponer de una tasa del 8 por ciento destinada a aquellos ámbitos o sectores que requieran un refuerzo de efectivos, siempre dentro del marco de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Este porcentaje adicional se utilizará preferentemente cuando se dé, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: establecimiento de nuevos servicios públicos, incremento de actividad estacional por la actividad turística o alto volumen de jubilaciones esperadas. Para las entidades locales, los límites de deuda serán los que fijen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado o la legislación reguladora de las haciendas locales en materia de autorización de operaciones de endeudamiento.

El porcentaje de tasa adicional será del 10 por ciento para las entidades locales que, además de los requisitos anteriores, tuvieran amortizada su deuda financiera a 31 de diciembre del ejercicio anterior.

(...)

9.Además de lo establecido en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 en los siguientes sectores y colectivos: personal de los servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica así como otros servicios públicos. En las Universidades Públicas, sólo estará incluido el personal de administración y servicios.

Las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos Diarios Oficiales en los ejercicios 2018 a 2020 y serán coordinados por los Departamentos ministeriales competentes.

La tasa de cobertura temporal de las plazas incursas en los procesos de estabilización, deberá situarse al final del período, en cada ámbito, por debajo del 8 por ciento.

La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos.

De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas ocupadas de forma temporal existentes en cada uno de los ámbitos afectados. Igualmente, las Administraciones Públicas deberán proporcionar información estadística de los resultados de cualquier proceso de estabilización de empleo temporal a través del Sistema de Información Salarial del Personal de la Administración (ISPA).

En el presente caso, las 68 plazas de bombero referidas en la demanda, fueron incluidas en las OPE de 2019, 2020 y 2021 en los siguientes términos:

-En la OPE (Boletín Oficial Gipuzkoa 2 de agosto de 2019) se indicaba que el presente acuerdo tiene por objeto aprobar la oferta de empleo público correspondiente al año 2019, que incluye 72 plazas derivadas de la tasa de reposición ordinaria prevista en el artículo 19.Uno.2 de la Ley 6/2018,de 3 de julio , todas las cuales están dotadas presupuestariamente y de las que más de un siete por ciento se reservan a personas con discapacidad. De esas plazas 23 eran de bombero.

-En la OPE de 2020 (BOG 17 diciembre de 2020) se indicaba que el presente acuerdo tiene por objeto aprobar la oferta de empleo público correspondiente al año 2020, que incluye 79 plazas derivadas de la tasa de reposición ordinaria prevista en el artículo 19.Uno.2 de la Ley 6/2018,de 3 de julio , y 1 plaza a ofertar por promoción interna, la cual, según establece el artículo 19.Uno.7 de la misma ley , no computa a efectos de la tasa de reposición ordinaria. De esas plazas 8 eran de bombero.

-En la OPE de 2021 (BPG 28 diciembre de 2021) se indicaba: En cuanto a la oferta de empleo público se refiere, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establece en su artículo 19.Uno.1 que la incorporación de personal de nuevo ingreso con una relación indefinida en el sector público se regulará por los criterios señalados en dicho artículo y que se sujetará a una tasa de reposición de efectivosdel 110 por cien en los sectores prioritarios y del 100 por cien en los demás sectores.

Dicha tasa, de acuerdo con lo previsto en el apartado dos del mismo artículo, está condicionada a que antes de la finalización del año las plazas resultantes se incluyan en una oferta de empleo público que deberá ser aprobada por el órgano de gobierno correspondiente y publicada en los boletines oficiales oportunos.

De conformidad con ello, el presente acuerdo tiene por objeto aprobar la oferta de empleo público correspondiente al año 2021, que incluye 37 plazas de bombero/a derivadas de la tasa de reposición ordinaria,todas las cuales están dotadas presupuestariamente.

Las tres resoluciones en las que se aprobaron las respectivas OPEs no fueron recurridas y adquirieron firmeza.

Como puede apreciarse, las 68 plazas de bombero objeto de este procedimiento fueron incluidas en las tres OPEs a través de la tasa de reposición ordinaria, nunca a través de la tasa adicional para la estabilización de empleo temporal.

Es por ello que no puede aceptarse la pretensión de la parte demandante de que dichas plazas necesariamente tengan que incluirse en el proceso de estabilización previsto en el art. 2.1 de la Ley 20/2021, ya que no son plazas afectadas por el proceso de estabilización previsto en el art. 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, sino que lo están al proceso ordinario de reposición.

En este sentido, el art. 2.1 autoriza un proceso adicional para la estabilización de empleo temporal y únicamente obliga a incluir en el mismo las plazas afectadas por el proceso de estabilización previsto en el art. 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio. Esta circunstancia no concurre en las 68 plazas de bombero aquí concernidas, lo que determina que no pueda estimarse la demanda, al ser conforme a derecho la actividad administrativa impugnada.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA) .