PRIMERO.-La recurrente, nacional de Estados Unidos de América (EEUU) y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la actuación administrativa descrita en el encabezamiento que deniega su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.
La resolución originaria deniega el visado por no cumplir con las condiciones establecidas en el RD 557/2011, en particular con las relacionadas con:
"El art.46.d del R.D.557/2011, de 20 de abril dispone como requisito para este tipo de autorizaciones:
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España".
La resolución que desestima el recurso de reposición razona en lo que interesa al caso: "Analizadas las alegaciones formuladas en el Recurso de Reposición, y revisado el expediente que obra en este Consulado, no se aportan nuevos elementos de juicio o argumentos jurídicos que permitan modificar la decisión recurrida:
El recurso presentado hace referencia a la legislación civil y registral, y la regulación respecto a la concesión de visados se rige de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por lo que lo indicado en cuanto a medios alternativos o criterios insoslayables según doctrina del TS no se aplica en este caso.
A diferencia de otros preceptos del Real Decreto que otorgan discrecionalidad al Consulado en cuanto a los requerimientos, por ejemplo, el 38,1 ("a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado"). El articulo 46 aplicable a esta solicitud, no existe tal discrecionalidad:
Articulo 46. Requisitos. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español. b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español".
Respecto al seguro médico, con fecha 10 de enero, fue requerido a la solicitante prueba de seguro de enfermedad, de una aseguradora autorizada a operar en España con cobertura ilimitada, sin carencias ni copagos. El certificado de la compañía Adeslas que presenta la solicitante no indica que tiene cobertura ilimitada y que no tiene carencias, únicamente hace referencia a que no tiene copago".
SEGUNDO.-En la demanda se indica, esencialmente, que respecto al seguro de enfermedad se adjuntó en el recurso de reposición documento de la aseguradora certificando que el seguro no tenía copagos. Nunca se le requirió a la parte para que aportara seguro de cobertura ilimitada, pero con la demanda se adjunta certificado, de 29 de abril de 2024, de que la póliza suscrita por la solicitante es de cobertura ilimitada y sin copago, y documento de póliza de 10 de enero de 2023 donde se constata que esa póliza era de cobertura ilimitada, sin carencias ni copagos.
Con relación al certificado de antecedentes penales, la parte señala que en una solicitud anterior adjuntó certificado del FBI, de 2022, de que carecía de antecedentes penales en EEUU. En la solicitud de 10 de enero de 2024 ya no pudo presentar antecedentes penales del FBI porque sus huellas dactilares por la edad ya eran borrosas y no se le podía expedir el certificado, por lo que presentó certificado de la Policía del Estado de Nueva York de buena conducta, donde la recurrente ha vivido en los últimos años. En consecuencia, se acreditó la presentación de esos documentos requeridos, por lo que no concurre en este caso esas carencias de dichos dos requisitos en que se fundamentan los actos recurridos para denegar el visado solicitado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la actuación impugnada se ajusta a derecho. No se ha acreditado que sea imposible proporcionar el certificado de antecedentes penales y policiales que se solicita. Respecto al seguro médico, los documentos que aportó la demandante en vía administrativa no eran suficientes para justificar este extremo. Por todo ello, la actuación recurrida deber ser confirmada.
TERCERO.-Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
"Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1.El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
La disposición décima, punto 4 señala:
"Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".
CUARTO.-En el expediente consta el requerimiento de subsanación que se le hace a la solicitante del visado de aportación en plazo de 10 días de la siguiente documentación: "Original y copia del certificado de antecedentes policiales para mayores de 18 años por parte del país de origen o/y lugares de residencia por periodos de más de seis meses en los últimos cinco años, con la apostilla de la Haya y debidamente legalizados. El certificado original debe ser portado y traído a España para el caso en que sea requerido por la policía española. Para EUU son válidos los certificados expedidos por el FBI, los certificados de buena conducta expedidos por autoridades policiales locales o estatales no serán aceptados".
Igualmente: "Prueba de ser beneficiario de un seguro de salud de una entidad pública o privada con cobertura ilimitada y sin copago (o franquicia) es requerida. La aseguradora debe estar autorizada para operar en España. No se aceptan los seguros de viaje con coberturas médicas expedidos por autoridades policiales locales o estatales no serán aceptados (folio 56)".
En el documento original en inglés se recoge la descripción de estos dos anteriores documentos pero traducido al español en el escrito de contestación de la defensa del Estado y arriba transcrito.
Pues bien, respecto al seguro médico, en el recurso de reposición sólo se aporta un certificado de Adeslas, de fecha 7 de marzo de 2024, de que la póliza suscrita por la solicitante no tiene copagos, pero nada indica de que no tenga carencias y de que la cobertura sea ilimitada (folio 81).
En demanda no cabe subsanar esa carencia de los requisitos requeridos de no tener carencias y que la cobertura sea ilimitada.
Con relación al certificado de antecedentes penales, partiendo de que no se ha aportado uno suscrito por el FBI, evidentemente no es válido, a dichos efectos de ese requisito exigido por el reglamento de extranjería, el certificado adjuntado de buena conducta emitido por el Estado de Nueva York, como además se le advierte a la parte en el requerimiento.
Lo cierto, como reconoce la propia parte actora y resalta la abogacía del Estado, la solicitante obtuvo un certificado de antecedentes penales en 2022 emitido por el FBI, y se le ofreció por parte de éste la posibilidad de obtener otro subsanando esas dificultades en las huellas dactilares.
Por todo lo expuesto, y no habiéndose subsanado en tiempo y forma la aportación de esos dos documentos necesarios que se le requirió en plazo y forma a la interesada, procedía la denegación de la solicitud por incumplimiento de esos requisitos legales que se debería acreditar con aquellos, por lo que la actuación administrativa recurrida se ajusta a derecho en los términos debatidos.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Adriana, contra la actuación administrativa recurrida y descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0842-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0842-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
