Sentencia Contencioso-Administrativo 125/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 383/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, revocando la resolución impugnada. Sin condena en costas".

La Abogacía del estado en representación de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

"En el presente caso sí existe una amenaza real, actual y grave para intereses fundamentales de la sociedad como son la salud pública y la integridad física y psíquica de las personas. No en vano, ha sido condenado por la comisión de los delitos de delitos de tráfico de drogas en 2020 y de robo con violencia e intimidación en 2002, de lo cual se deduce la actualidad y realidad del peligro que para la Nación española supone el señor Tomás. A ello se suman hasta quince detenciones más, ocurridas entre los años 1986 y 2019, por los delitos de tráfico de drogas, robo con violencia o intimidación, robo con fuerza en las cosas, tenencia o fabricación de útiles de robo, estafa, falsedad documental, lesiones, hurto, apropiación indebida, receptación, así como por diversas reclamaciones judiciales.

En cuanto a si existen "motivos imperiosos de seguridad pública" que justifiquen la adopción de esta medida de expulsión, sí concurren en este caso. El tráfico de drogas constituye una conducta que atenta contra un interés fundamental de la sociedad, cual es la salud pública. Además, constituye uno de los delitos previstos en el art. 83 del TFUE que, tal y como entiende el TJUE, pueden incluirse en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública".

En cuanto a la valoración de las circunstancias personales y familiares, estas no obstaculizan la expulsión en tanto que carece el sujeto de todo arraigo en nuestra sociedad española, como lo demuestra el hecho de que no consta que tenga ningún tipo de arraigo familiar o social en España".

La parte apelada se opone al recurso señalando en síntesis; "A su respecto, debe resaltarse que mi representado se encuentra en España desde el año 1982, habiendo permanecido en territorio nacional durante aproximadamente cuarenta años teniendo en la actualidad permiso de residencia de familiar de comunitario que expira en fecha 10/11/2028 (duración de 10 años), sin que las circunstancias que dieron Derecho a dicha concesión hayan cesado.

Así mismo, mi representado, actualmente divorciado, estuvo casado con una ciudadana española fruto de la cual nació un hijo en España y de nacionalidad comunitaria y que el mismo también ostenta. Por su parte, y atendiendo a la situación familiar de mi representado y de toda su familia cabe destacar que está completamente ligada al territorio español encontrándose encuadrada como familia extensa pues la misma está compuesta por seis hermanos, de los cuales, todos son ciudadanos españoles, dos residen en Barcelona, uno en Mallorca, dos en Tenerife y otro en Málaga. A su vez, destacar la familia tiene asentada su residencia en España, estando su progenitora materna residiendo en Girona. También residía su progenitor paterno en territorio español hasta su fallecimiento, en Málaga.

SEGUNDO: En fecha 9 de noviembre de 2022, por la Subdelegación de Gobierno de Badajoz, se dicta resolución por la que;

"ACUERDA LA EXPULSIÓN del territorio nacional de DM'. Tomás con NIE NUM000, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 AÑOS, medida que deberá cumplirse de manera voluntaria, siempre que no exista causa judicial que lo impida, en el plazo de 40 días, a partir de la notificación de la presente resolución, según lo establecido en el artículo 18.2 del Real Decreto 240/2007, advirtiéndole que, según el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión.

La continuidad de la residencia referida en el citado Real Decreto 240/2007, se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado/a.

Para la determinación de la sanción a imponer se ha tenido en cuenta lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007".

Frente a dicha resolución por el recurrente se interpone recurso contencioso-administrativo basándose en los siguientes argumentos;

- Que ostenta una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea y que lleva residiendo en España más de diez años de forma continuada.

- Que la Tarjeta Comunitaria no es susceptible de ser retirada en sí misma por el hecho de tener antecedentes penales.

- Los antecedentes penales no pueden ser considerados por sí solos, circunstancia objetiva para denegar y/o retirar la concesión, y ésta es la razón en la que se ha apoyado la resolución administrativa denegatoria.

Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 4 de los de Santa Cruz de Tenerife de 29/09/2023 se estima el recurso y se revoca la resolución recurrida.

La Sentencia fundamenta su decisión en los siguientes términos;

"En el presente caso, el recurrente, de nacionalidad marroquí, es titular de una autorización de residencia permanente de familiar comunitario, con fecha de caducidad de 10 de noviembre de 2028. Ha sido condenado por el Tribunal de Portugal por un delito de tráfico de estupefacientes (en 2020) a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, habiendo cumplido un tercio de la pena de prisión (hasta junio de 2022) y siendo condenado a la pena accesoria de expulsión del territorio portugués por un periodo de cinco años.

La Resolución impugnada y el informe de la Abogacía del Estado en Badajoz hacen referencia a detenciones policiales ocurridas entre los años 1986 y 1919, pero no consta que se hayan seguido procesos penales por tales detenciones, ni, dado el tiempo transcurrido, puede tenerse en cuenta la condena del año 2002, por lo que no puede entenderse justificado ni adecuadamente motivado que el actor constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad".

TERCERO: El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, señala lo siguiente; "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español".

El apartado 5 del precepto citado señala lo siguiente; "5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

NO resulta cuestionado por la apelada las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución impugnada en la instancia y por la que se acuerda la expulsión del Sr. Tomás del territorio nacional.

Estas circunstancias se concretan en las siguientes;

1.- El señor Tomás ha sido condenado penalmente en dos ocasiones por la comisión de los delitos de tráfico de drogas (en 2020) y de robo con violencia o intimidación (en 2002). Por el primero de tales delitos ha estado cumpliendo condena en Portugal hasta junio de 2022

2.- Hasta quince detenciones más, ocurridas entre los años 1986 y 2019, por los delitos de tráfico de drogas, robo con violencia o intimidación, robo con fuerza en las cosas, tenencia o fabricación de útiles de robo, estafa, falsedad documental, lesiones, hurto, apropiación indebida, receptación, así como por diversas reclamaciones judiciales.

3.- Respecto de la situación económica y laboral aporta contrato de trabajo celebrado el 15 de junio de 2022.

Como se expuso más atrás, no se cuestiona por la apelada ni las condenas ni la existencia de sus antecedentes policiales.

En primer lugar se ha de señalar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que:

"... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción".

Por su parte, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y:

- los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español;

- el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

La STC 236/2007, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

Tal y como se pronunció la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4333/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4333 );

"La resolución, pues, en modo alguno carece de motivación en dicho aspecto, y, además, concurren las circunstancias justificativas alegadas por la Administración de representar un " riesgo para el orden público" en atención a los antecedentes, y ello, pese a encontrarse interno en el Centro Penitenciario de NUM001, sin que dicha circunstancia ---como en otras ocasiones hemos reconocido--- neutralice el peligro para el orden público que el recurrente pudiera entrañar, pues, la relación de los antecedentes policiales y penales recogidos en el procedimiento sancionador seguidos ---y no negados por el recurrente--- ponen de manifiesto la existencia de un auténtico, continuado y variado historial delictivo del recurrente que abarca desde marzo de 2014 a febrero de 2017".

"...En este sentido y, en línea con lo establecido en la STS nº 1.665/2019, resulta esencial para la resolución de este recurso el examen del historial delictivo del recurrente durante su estancia en España. Así, se le imputa con carácter general "tener varias condenas judiciales, antecedentes policiales, haber utilizado identidades falsas obstruyendo con ello la labor policial y judicial" y, más concretamente, haber sido condenado penalmente en cuatro ocasiones a un total de más de 14 años de prisión por sendos delitos contra la salud pública, siendo relevante y trascendente, a estos efectos, que el recurrente no haya cuestionado eficazmente en su escrito de interposición la veracidad de tales imputaciones (en realidad, ni las ha negado)".

Dicha Doctrina analizada en la Sentencia citada resulta plenamente trasladable al caso de autos. NO es cuestionado por el recurrente ni las condenas penales ni los antecedentes policiales. Tal y como se colige de la resolución por la que se acuerda la expulsión del territorio español;

"1.- En fecha 0710612022, la policía portuguesa, a través del Centro de Cooperación Policial y Aduanera de Caya-Elvas, hizo entrega a funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Badajoz del ciudadano nacionalidad MARROQUI D1Da. Tomás con NIE NUM000 tras ejecutar su expulsión de territorio portugués.

El Sr. Tomás fue condenado por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa-Juizo Central Criminal de Lisboa-Juiz n° 7. Procedimeinto 389/20.5 JELSB por un delito de tráfico de estupefacientes a la pena de cuatro añosas y seis meses de prisión habiendo cumplido 1/3 de la pena y siendo asimismo condenado a la pena accesoria de expulsión del territorio portugués durante un periodo de 5 años.

Al filiado le consta en territorio nacional la siguiente ejecutoria:

. EJECUTORIA 0000283/2002 por el Juzgado de lo Penal N°5 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión.

Asimismo, al Sr. Tomás le figuran vinculadas tres filiaciones distintas con un total de dieciséis detenciones asociadas siendo las ultimas las que constan con los siguientes antecedentes policiales:

. En fecha 15/09/1992 por un delito de Tráfico de drogas.

. En fecha 21/06/1993 Comisaria Local -Sur de Tenerife por un delito de Robo con fuerza en las cosas y estafa.

. En fecha 11/11/1999 Comisaria Sur de Tenerife por un delito de Robo, estafa y falsedad documental.

. En fecha 18/03/2000 Comisaria Sur de Tenerife por un delito de Robo con violencia e intimidación.

. En fecha 01/04/2002 Comisaria Sur de Tenerife por un delito de Hurto.

. En fecha 03/06/2003 Comisaria Sur de Tenerife por un delito de apropiación indebida y falsedad documental.

. En fecha 01/11/2005 Comisaria de Distrito- Playa de Palma-Palma de Mallorca por reclamación judicial.

. En fecha 17/11/2019 Comisaria Sur de Tenerife por un delito de lesiones.

Como se expuso más atrás, tales antecedentes (penales y policiales) no resultaron cuestionados por el recurrente ni en la instancia ni en el trámite del presente recurso.

Opone de forma concreta dos cuestiones que han de resultar analizadas en esta alzada y que la Sentencia en la instancia no abordó. La primera de ellas respecto de la existencia de dichos antecedentes como causa suficiente para acordar la expulsión, al entender, que los mismos no justifican la concurrencia de una "una amenaza actual, real y graves a los intereses fundamentales de la sociedad, existiendo motivos imperiosos de seguridad pública que justifican esta medida".

Tal y como cita la representación del recurrente, la mera referencia a dichos antecedentes no se establece de forma automática para fundar la decisión de expulsión de la Administración. Como se expuso, en palabras del TC; La medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado". STC 236/2007.

Como se analiza en este FD, resulta necesario entonces el análisis de las circunstancias concretas del expulsado para determinar su incidencia en el orden público que se pretende salvaguardar. En este supuesto, no es cuestionado por el recurrente la existencia de varios antecedentes policiales, y respecto de hasta tres identidades, lo que determina un dato objetivo por el que se pretende sustraer de la acción del control por parte del Estado. Por lo demás, no sólo desde el punto cuantitativo, (hasta ocho antecedentes policiales), sino desde el punto cualitativo, pues la especial gravedad de los hechos que se le atribuyen, suponen de por sí, una amenaza actual, real y grave a los intereses fundamentales de la sociedad, respecto de la seguridad pública que se pretende garantizar con la medida que se adopta. Es de destacar lo dilatado en el tiempo de sus filiaciones policiales y judiciales. Es de destacar, tal y como enfatiza el informe emitido por parte de Jefatura Superior de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras Policía Nacional de Badajoz, al señalar;

"Cabe destacar su peligrosidad, reflejándose en el caso de la detención más reciente, del Atestado NUM002 de noviembre, en el cual produjo lesiones a un ciudadano polaco que precisaron de cinco punto de sutura con herida inciso contusa de 4,5 cm en región parietal izquierda, al cual estuvo persiguiendo en la vía pública con un cuchillo de grandes dimensiones, todo ello afectando al derecho fundamental recogido en el artículo 15 de nuestra Constitución, como es la vida así como la integridad física y psíquica.

Este carácter violento aparece también de forma manifiesta al haber cometido varios robos con violencia e intimidación, llegando a ser condenado a pena de prisión a través del Juzgado de Instrucción N.5 de Santa Cruz de Tenerife en Ejecutoria 0000283/2002".

El informe enfatiza en la amenaza que representa el recurrente el señalar; "Quedando esta amenaza acreditada de do el modus vivendi de dicha persona, basado en la comisión de diversas modalidades de actividades delictivas como ya se ha hechos constar en el expediente de expulsión".

Estamos por lo tanto ante una amenaza real, actual y grave de la seguridad pública que legitima al Estado para actuar mediante la expulsión del recurrente.

Por lo demás, una vez constatados los hechos en los que se basa y se motiva la expulsión, las circunstancias personales, el arraigo familiar y social no aportan datos que permitan ponderar dichas circunstancias y un pronunciamiento a favor de la permanencia en España, frente a la amenaza que representa. NO consta una convivencia con los parientes que relaciona. No se aportan datos de dicha convivencia ni respecto de sus hijos (mayores de edad) ni respecto de su núcleo familiar materno. Por lo demás, la suscripción de un contrato de trabajo con posterioridad al inicio de las actuaciones encaminadas a la expulsión del territorio nacional, no justifican un arraigo social de entidad suficiente frente a las circunstancias que concurren en el presente caso y que se analizan en este FD.

Procediendo, en consecuencia, a la revocación de la sentencia impugnada, se desestima el recurso interpuesto por el recurrente, D. Tomás confirmando la resolución recurrida por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años de fecha 09/11/2022.

CUARTO.- Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, no procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelada y respecto de la instancia, procede su imposición al recurrente al desestimarse su recurso contencioso-administrativo.