Sentencia Contencioso-Administrativo 51/2026 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 205/2024 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO-Se recurre la Orden de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2024, que había desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial por mala praxis sanitaria en relación con la reclamación de 136.011 euros, tanto por haber prescrito como popr considerar que no concurría responsabilidad.

Se invoca incumplimiento de la lex artis.

Por las codemandadas se invoca prescripción y se oponen también al fondo por no haber habido infracción de la lex artis.

SEGUNDO- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1) No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que afirma: "la calificación de una praxis asistencias como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2) Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala".

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3) Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos relevantes extraídos del expediente y demás documental.

1)El demandante tuvo una caída casual en bicicleta el 4 de julio de 2018, caída por la que fue asistido por el 061, y por la que fue trasladado al Hospital Obispo Polanco de Teruel, cuyo servicio de urgencias diagnosticó fractura de sección subtrocantérea del cuello fémur-cerrada. Como consecuencia de lo anterior, ese mismo día fue ingresado en el Servicio de Traumatología del Hospital Obispo Polanco, donde fue intervenido quirúrgicamente siendo dado de alta hospitalaria el día 7 de julio de 2018.

2) Una vez dado de alta hospitalaria fue remitido a control en consultas externas de traumatología, recibiendo asimismo tratamiento rehabilitador, siendo con fecha 2 de octubre de 2018 dado de alta laboral, que no médica, por necesidades económicas y el día 17 de octubre de 2018, por la mañana, previa realización de una radiografía, dado de alta médica en consultas externas de traumatología del Hospital Obispo Polanco. Le recomendaron seguir con carga parcial incrementando la misma.

3) El día 17 de octubre de 2018 a las 14 horas, el recurrente se encontraba practicando ciclismo, (siguiendo las instrucciones dadas esa misma mañana por el Doctor Isidoro tras darle de alta) cuando de repente tuvo un sincope vasovagal debido a un dolor agudo en la pierna operada, siendo trasladado en ambulancia al Hospital Ernest Llunch de Calatayud, dónde una vez valorado se le realiza una nueva radiografía a las 17:34 y 17.39 horas para comparar el estado del clavo intramedular y tornillo con la radiografía realizada esa misma mañana a las 9:06 y 9:11 horas, y no se observaron cambios.

4) En el parte de consulta y hospitalización del Servicio de Rehabilitación del Hospital Obispo Polanco a Traumatología - Unidad de Cadera, de fecha 31 de octubre de 2018, emitido por la Dra. Estrella, se expresa: "Se le realizó Rx control cadera Dcha y en Rx axial se observa desplazamiento de la fractura (sin consolidación). Solicito Rx control para un mes, aconsejo descarga con 2 bastones y CNT en descarga".

5) A partir de esta fecha fue controlado de nuevo por las consultas externas del Hospital Obispo Polanco (Dr. Eduardo) , pidiendo una segunda opinión en noviembre de 2018, en la sanidad privado, el Dr. Luis Enrique, quién a la vista de un TAC que me solicitó, prueba que en nunca me habían solicitado en el Hospital Obispo Polanco, me indicó con el informe del mismo y las imágenes sería conveniente una nueva intervención.

6) A la vista de lo anterior, por mi parte solicito una segunda opinión dentro del Servicio Aragonés de Salud, siendo reconocido por el Dr. Torcuato, médico especialista del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, quién evidenció la necesidad terapéutica de una nueva intervención, firmando este con fecha 16 de enero de 2019 Registro de Demanda Quirúrgica "...Datos asistenciales: Diagnóstico: Pseudoartrosis fx subtrocantérica derecha. Proc. Quirúrgico: Emo clavo TFNA + curetado, pseudoattrosis + injerto + osteosíntesis placa DMS. Prioridad asistencial: preferente. Tipo de cirugía: Con ingreso".

7) Con fecha 23 de marzo de 2019, se me realizó la segunda intervención, remitiéndose con fecha 27 de marzo de 2019 lnforme de Alta por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, "Evolución...es intervenido el día 22/03/19 realizándose extracción material (clavo TFNA) + nueva reducción + injerto óseo + placa DMS. Diagnóstico: Pseudoartrosis fémur. Procedimientos terapéuticos: Extracción clavo. Placa DMS. Tratamiento y recomendaciones al Alta: Deambulación con ayuda de bastones manteniendo la descarga de la extremidad operada".

8) Como consecuencia de esta segunda operación permaneció de baja laboral desde el día 22 de marzo de 2019, siendo dado de alta laboral que no médica hasta el día 8 de mayo de 2019, por necesidades sociales y económicas, al ser un autónomo, si bien continuó de baja médica, recibiendo tratamiento rehabilitado en el Hospital Obispo Polanco de Teruel, continuando en la actualidad con seguimiento médico.

9) El 4 de junio de 2021, con entrada en la administración el 7-6-2021 presentó reclamación en la que invocaba haber padecido 7 días de hospitalización, graves, de 21-3-2019 a 27-3-2019; 197 moderados, de 17-10-2018 a 8-5-2019 y 313 básicos, de 9-5-2019 a 16-3-2020.

Como secuelas reclama trastornos del humor, hito 6.e.a, pg 77/135, informe de Epifanio) 8 puntos según el baremo del tráfico; coxalgia postraumática,1 punto; material de osteosíntesis, 8 puntos; disimetría de miembro, 6 puntos; atrofia muscular, 5 puntos; lesión nervio ciático, 17 puntos; perjuicio estético, 16 puntos ( 41+16).

10) La administración dictó la resolución impugnada, en la que se hizo referencia al dictamen del Consejo Consultivo de Aragón que consideraba que había concurrido prescripción, desestimándolo por cuestiones de fondo

CUARTO- Prescripción.

La resolución impugnada ya hizo referencia al tgranscurso del plazo de un año desde que quedaron fijadas las secuelas.

El art. 67 de la ley 39/2015 dice "Artículo 67. Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.(...)".

Respecto de la prescripción, la primera cuestión que se debe determinar es el dies a quo, y luego determinar el cómputo de los plazos con la incidencia del Covid.

El dies ad quem, según la parte, fue el 4-6-2021, habiéndose presentado en correos por "procedimiento administrativo" ese mismo día, 4 de marzo de 2021,pues lo determinante no es la fecha de entrada en el órgano administrativo, fecha a la que se refirió el informe del consejo Consultivo de Aragón, sino la de la presentación, art. 16.4.b de la ley 39/2015 de 1-10 LPAC.

En cuanto al dies a quo, la propia parte lo fijó en el 16 de marzo de 2020.

La codemandada alega que en realidad fue el 16 de enero de 2020. Afirma que 16 de enero de 2020 se observa la consolidación de la pseudoartrosis de la fractura con aproximadamente 23 mm de acortamiento, lo que ya indica que debe usar alza y talonera, por lo que ya eran conocidas desde esa fecha las secuelas sufridas por el paciente.

Sin embargo, no da razón de por qué ese sería el momento en el que se debería considerar estabilizadas las secuelas, cuando el 11-3-2020 hubo una visita (informe del hito 7 e.a, pg 93/117 y pg 17/177 en la historia clínica) tras finalizar rehabilitación.

No obstante, esto plantea una nueva duda, pues descartada la de 16-1-2020, la duda está entre el 11-3-2020 y la que da la parte de 16-3-2020.

Al respecto, el propio perito del demandante, Dr. Epifanio, en su informe, que consta en hito 6.e.a.,en concreto en pg 111/135, se recoge como fuente un estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020, en el que consta la situación final de cadera, rodilla y tobillo. No explica por qué el día de alta habría de ser el 16 de marzo.

Hay que destacar que en la cuestión de la prescripción concurre la particular circunstancia de la crisis del Covid, que dio lugar a una suspensión de plazos procesales judiciales y procedimentales administrativos en los RD de estado de alarma.

La parte alega que se debe aplicar el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que sería derogado por la ley 3/2020. Ahora bien, ello debe ser rechazado, además de que, como se verá, resulta irrelevante.

Dicho RDL, como reseña su título, se refiere a las actuaciones en el ámbito de la Administración de Justicia. El art. 1 se refiere a las actuaciones judiciales y el art. 2 dice:

"Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir.

1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ".

Hay que tener en cuenta que aquí lo que se invoca es la prescripción administrativa.

Al respecto, hay que tener en cuenta el RD 463/2020 de 14 de marzo, DA 4ª y el RD 537/2020 de 22 de mayo, art. 10.

El primero de ellos dice "Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren."

Se refiere a todos los procedimientos, administrativos y judiciales.

El segundo, art. 10 RD 537/2020 dice: " Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".De aquí se han separado ya los plazos procesales judiciales, conforme al RDL 16/2020 de 28 de abril, siguiendo aplicándose a los plazos administrativos.

En cuanto a la fecha de estabilización de las secuelas, hay que decir que fue, sin duda alguna, el 11 de marzo de 2020. Esa es la fecha del estudio biomecánico en el que se determina el balance final de las secuelas. Su perito, señor Epifanio, en el hito 6, pg. 68/135, que se corresponde con la página 16 de su informe, de 11 de septiembre de 2020, viene a considerarlo consolidado desde que el 16-3-2020 se rechaza la solicitud de operación por la Unidad de artroplastias y Cirugía Reconstructora. En la pg 111/135 del hito, pg 59 del informe, hace referencia como fuente del informe al estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020.

Preguntado por el ponente en la vista sobre por qué fijó tal fecha, 16 de marzo, y no el 11 de marzo, fecha del estudio citado, minuto 4:37 de la grabación afirmó que por "los estudios y pruebas que se hicieron entre una y otra" que se hizo entre el 11 de marzo y el 16 de marzo. Y aún añadió que entre el estudio de valoración funcional y el informe no hubo cambios. Dice que se realizaron, como estudios y pruebas, "exploración y entrevistas".

Pues bien, no existen tales consultas, y en el hito 7 del exp. adm., pg 45/177 lo que consta es un documento de la "UNI.ARTROPLASTIAS Y C.RECONS" de 11-3-2020 en el que consta "Paciente de 52ª intervenido de pseudoartrosis de fra. fémur D, con consolidación radiológica pero disimetría residual de 27 mm(acortamiento). Ponemos alza. Ruego RHB de la marcha",por lo que lo último que se realizó fue esa consulta, siendo la rehabilitación algo posterior para la mejora de la cojera, a fin de obtener la máxima recuperación posible de una secuela consolidada, pero no produciendo efecto curativo o de reducción de aquella.

Por otro lado, si se hace un estudio biomecánico es para fijar el balance de las secuelas, cuando ya se han hecho todas las exploraciones.

La conclusión es que el día de estabilización fue el 11-3-2020.

En todo caso, ahora se verá, apliquemos el plazo que realmente corresponde, considerando fijadas las secuelas el 11-3-2020, o el que dio la parte, no se sabe con base en qué, 16-3-2020, había prescrito la acción.

El 30.4 ley 39/2015 dice: "4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguientea aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes".

Siendo en este caso la fijación de una secuela, el plazo concluiría el mismo día del año siguiente al día en que se fijó. Es decir, el 11 de marzo de 2021 o el 16 de marzo de 2021, pero hay que ver la incidencia del Covid.

Parece ser que la fecha de 16-3-2020 viene dada, hito 6 e.a., pg 68/135, de no haberse aceptado cita para Artroplastias y C. Recons. Del Dr. Torcuato, pero eso no deja de ser un referente burocrático, no de momento de consideración de que se ha acabado la rehabilitación, que sería el 11-3-2020.

Por otro lado, no puede tomarse como referencia, como pretende la parte, el día en que se le dice que no se le va a realizar, por inconveniente, otra operación. Ello supondría dejar en manos de la voluntad del paciente o en las del azar de la burocracia la determinación del dies a quo, para el que la ley es clara, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".Según el criterio de la parte, si el paciente decidiese pedir, por ejemplo, consulta en la Clínica Mayo de Minnesota para ver si se podía realizar alguna operación y le diesen cita al año y medio, para luego decirle que no, correría el plazo desde entonces, en contradicción con la ley, pues las secuelas se han estabilizado ya, aunque la aceptación por el paciente de dicha estabilización se produzca posteriormente.

Aun añade en sus conclusiones que "incluso con posterioridad a marzo y hasta el 6 de abril de 2020 no se le informa al paciente, por la doctora Delia, de la secuela: "informamos al paciente que en la actualidad no consideramos ser susceptible de tratamiento de reeducación de la marcha, y explicamos que su cojera es posible secuela de su dismetría",pues como ya se ha dicho, la reeducación de la marcha, que además se rechaza, es para mejorar la sintomatología o efecto de la secuela, no para eliminar la misma

a)Si atendemos al 11-3-2020, miércoles,que es la fecha correcta, debería haber concluido el 11-3-2021 y el plazo se habría iniciado el 12, jueves, y habrían transcurrido dos días, 12 y 13, cuando el 14-3-2020 se suspendieron los plazos.

Como la suspensión se levantó el 4 de junio, de 2020, se puede calcular como si se hubiese fijado la secuela el 3 de junio, iniciándose el plazo al día siguiente, el 4 de junio, en cuyo caso el dies ad quem debería haber sido el mismo día del año siguiente, art. 30.4 ley 39/2015 , por lo que debería haber sido el 3 de junio de 2021, si bien, como habían transcurrido dos días, habría que restarlos, con lo cual el plazo final fue el 1 de junio de 2021, por lo que la reclamación, presentada el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo.

Al respecto, recordemos lo que dice el 30.4 ley 39/2015: El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.En el caso de la fijación de las secuelas, la referencia equivalente al día de la notificación es el día en que quedan estabilizadas.

b)En el supuesto, que hemos rechazado, de que aceptásemos como día de fijación de las secuelas el 16 de marzo de 2020,no habría nacido entonces el plazo, por estar ya vigente el estado de alarma. Como el primer día de plazo era, según el precepto aplicable, el 4 de junio, hay que considerar que la fijación de la secuela, equivalente a la notificación a la que se refiere el 30.4 ley 39/2015, habría sido "figuradamente" el 3 de junio, por lo que el plazo finaba el mismo día del año siguiente, el 3 de junio de 2021, esta vez sin restarle dos días.

Por tanto, al presentarse el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo y había prescrito, conforme al art. 67 de la ley 39/2015.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO- Costas.

Procede imponer las costas al recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO-Se recurre la Orden de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2024, que había desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial por mala praxis sanitaria en relación con la reclamación de 136.011 euros, tanto por haber prescrito como popr considerar que no concurría responsabilidad.

Se invoca incumplimiento de la lex artis.

Por las codemandadas se invoca prescripción y se oponen también al fondo por no haber habido infracción de la lex artis.

SEGUNDO- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1) No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que afirma: "la calificación de una praxis asistencias como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2) Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala".

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3) Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos relevantes extraídos del expediente y demás documental.

1)El demandante tuvo una caída casual en bicicleta el 4 de julio de 2018, caída por la que fue asistido por el 061, y por la que fue trasladado al Hospital Obispo Polanco de Teruel, cuyo servicio de urgencias diagnosticó fractura de sección subtrocantérea del cuello fémur-cerrada. Como consecuencia de lo anterior, ese mismo día fue ingresado en el Servicio de Traumatología del Hospital Obispo Polanco, donde fue intervenido quirúrgicamente siendo dado de alta hospitalaria el día 7 de julio de 2018.

2) Una vez dado de alta hospitalaria fue remitido a control en consultas externas de traumatología, recibiendo asimismo tratamiento rehabilitador, siendo con fecha 2 de octubre de 2018 dado de alta laboral, que no médica, por necesidades económicas y el día 17 de octubre de 2018, por la mañana, previa realización de una radiografía, dado de alta médica en consultas externas de traumatología del Hospital Obispo Polanco. Le recomendaron seguir con carga parcial incrementando la misma.

3) El día 17 de octubre de 2018 a las 14 horas, el recurrente se encontraba practicando ciclismo, (siguiendo las instrucciones dadas esa misma mañana por el Doctor Isidoro tras darle de alta) cuando de repente tuvo un sincope vasovagal debido a un dolor agudo en la pierna operada, siendo trasladado en ambulancia al Hospital Ernest Llunch de Calatayud, dónde una vez valorado se le realiza una nueva radiografía a las 17:34 y 17.39 horas para comparar el estado del clavo intramedular y tornillo con la radiografía realizada esa misma mañana a las 9:06 y 9:11 horas, y no se observaron cambios.

4) En el parte de consulta y hospitalización del Servicio de Rehabilitación del Hospital Obispo Polanco a Traumatología - Unidad de Cadera, de fecha 31 de octubre de 2018, emitido por la Dra. Estrella, se expresa: "Se le realizó Rx control cadera Dcha y en Rx axial se observa desplazamiento de la fractura (sin consolidación). Solicito Rx control para un mes, aconsejo descarga con 2 bastones y CNT en descarga".

5) A partir de esta fecha fue controlado de nuevo por las consultas externas del Hospital Obispo Polanco (Dr. Eduardo) , pidiendo una segunda opinión en noviembre de 2018, en la sanidad privado, el Dr. Luis Enrique, quién a la vista de un TAC que me solicitó, prueba que en nunca me habían solicitado en el Hospital Obispo Polanco, me indicó con el informe del mismo y las imágenes sería conveniente una nueva intervención.

6) A la vista de lo anterior, por mi parte solicito una segunda opinión dentro del Servicio Aragonés de Salud, siendo reconocido por el Dr. Torcuato, médico especialista del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, quién evidenció la necesidad terapéutica de una nueva intervención, firmando este con fecha 16 de enero de 2019 Registro de Demanda Quirúrgica "...Datos asistenciales: Diagnóstico: Pseudoartrosis fx subtrocantérica derecha. Proc. Quirúrgico: Emo clavo TFNA + curetado, pseudoattrosis + injerto + osteosíntesis placa DMS. Prioridad asistencial: preferente. Tipo de cirugía: Con ingreso".

7) Con fecha 23 de marzo de 2019, se me realizó la segunda intervención, remitiéndose con fecha 27 de marzo de 2019 lnforme de Alta por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, "Evolución...es intervenido el día 22/03/19 realizándose extracción material (clavo TFNA) + nueva reducción + injerto óseo + placa DMS. Diagnóstico: Pseudoartrosis fémur. Procedimientos terapéuticos: Extracción clavo. Placa DMS. Tratamiento y recomendaciones al Alta: Deambulación con ayuda de bastones manteniendo la descarga de la extremidad operada".

8) Como consecuencia de esta segunda operación permaneció de baja laboral desde el día 22 de marzo de 2019, siendo dado de alta laboral que no médica hasta el día 8 de mayo de 2019, por necesidades sociales y económicas, al ser un autónomo, si bien continuó de baja médica, recibiendo tratamiento rehabilitado en el Hospital Obispo Polanco de Teruel, continuando en la actualidad con seguimiento médico.

9) El 4 de junio de 2021, con entrada en la administración el 7-6-2021 presentó reclamación en la que invocaba haber padecido 7 días de hospitalización, graves, de 21-3-2019 a 27-3-2019; 197 moderados, de 17-10-2018 a 8-5-2019 y 313 básicos, de 9-5-2019 a 16-3-2020.

Como secuelas reclama trastornos del humor, hito 6.e.a, pg 77/135, informe de Epifanio) 8 puntos según el baremo del tráfico; coxalgia postraumática,1 punto; material de osteosíntesis, 8 puntos; disimetría de miembro, 6 puntos; atrofia muscular, 5 puntos; lesión nervio ciático, 17 puntos; perjuicio estético, 16 puntos ( 41+16).

10) La administración dictó la resolución impugnada, en la que se hizo referencia al dictamen del Consejo Consultivo de Aragón que consideraba que había concurrido prescripción, desestimándolo por cuestiones de fondo

CUARTO- Prescripción.

La resolución impugnada ya hizo referencia al tgranscurso del plazo de un año desde que quedaron fijadas las secuelas.

El art. 67 de la ley 39/2015 dice "Artículo 67. Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.(...)".

Respecto de la prescripción, la primera cuestión que se debe determinar es el dies a quo, y luego determinar el cómputo de los plazos con la incidencia del Covid.

El dies ad quem, según la parte, fue el 4-6-2021, habiéndose presentado en correos por "procedimiento administrativo" ese mismo día, 4 de marzo de 2021,pues lo determinante no es la fecha de entrada en el órgano administrativo, fecha a la que se refirió el informe del consejo Consultivo de Aragón, sino la de la presentación, art. 16.4.b de la ley 39/2015 de 1-10 LPAC.

En cuanto al dies a quo, la propia parte lo fijó en el 16 de marzo de 2020.

La codemandada alega que en realidad fue el 16 de enero de 2020. Afirma que 16 de enero de 2020 se observa la consolidación de la pseudoartrosis de la fractura con aproximadamente 23 mm de acortamiento, lo que ya indica que debe usar alza y talonera, por lo que ya eran conocidas desde esa fecha las secuelas sufridas por el paciente.

Sin embargo, no da razón de por qué ese sería el momento en el que se debería considerar estabilizadas las secuelas, cuando el 11-3-2020 hubo una visita (informe del hito 7 e.a, pg 93/117 y pg 17/177 en la historia clínica) tras finalizar rehabilitación.

No obstante, esto plantea una nueva duda, pues descartada la de 16-1-2020, la duda está entre el 11-3-2020 y la que da la parte de 16-3-2020.

Al respecto, el propio perito del demandante, Dr. Epifanio, en su informe, que consta en hito 6.e.a.,en concreto en pg 111/135, se recoge como fuente un estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020, en el que consta la situación final de cadera, rodilla y tobillo. No explica por qué el día de alta habría de ser el 16 de marzo.

Hay que destacar que en la cuestión de la prescripción concurre la particular circunstancia de la crisis del Covid, que dio lugar a una suspensión de plazos procesales judiciales y procedimentales administrativos en los RD de estado de alarma.

La parte alega que se debe aplicar el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que sería derogado por la ley 3/2020. Ahora bien, ello debe ser rechazado, además de que, como se verá, resulta irrelevante.

Dicho RDL, como reseña su título, se refiere a las actuaciones en el ámbito de la Administración de Justicia. El art. 1 se refiere a las actuaciones judiciales y el art. 2 dice:

"Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir.

1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ".

Hay que tener en cuenta que aquí lo que se invoca es la prescripción administrativa.

Al respecto, hay que tener en cuenta el RD 463/2020 de 14 de marzo, DA 4ª y el RD 537/2020 de 22 de mayo, art. 10.

El primero de ellos dice "Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren."

Se refiere a todos los procedimientos, administrativos y judiciales.

El segundo, art. 10 RD 537/2020 dice: " Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".De aquí se han separado ya los plazos procesales judiciales, conforme al RDL 16/2020 de 28 de abril, siguiendo aplicándose a los plazos administrativos.

En cuanto a la fecha de estabilización de las secuelas, hay que decir que fue, sin duda alguna, el 11 de marzo de 2020. Esa es la fecha del estudio biomecánico en el que se determina el balance final de las secuelas. Su perito, señor Epifanio, en el hito 6, pg. 68/135, que se corresponde con la página 16 de su informe, de 11 de septiembre de 2020, viene a considerarlo consolidado desde que el 16-3-2020 se rechaza la solicitud de operación por la Unidad de artroplastias y Cirugía Reconstructora. En la pg 111/135 del hito, pg 59 del informe, hace referencia como fuente del informe al estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020.

Preguntado por el ponente en la vista sobre por qué fijó tal fecha, 16 de marzo, y no el 11 de marzo, fecha del estudio citado, minuto 4:37 de la grabación afirmó que por "los estudios y pruebas que se hicieron entre una y otra" que se hizo entre el 11 de marzo y el 16 de marzo. Y aún añadió que entre el estudio de valoración funcional y el informe no hubo cambios. Dice que se realizaron, como estudios y pruebas, "exploración y entrevistas".

Pues bien, no existen tales consultas, y en el hito 7 del exp. adm., pg 45/177 lo que consta es un documento de la "UNI.ARTROPLASTIAS Y C.RECONS" de 11-3-2020 en el que consta "Paciente de 52ª intervenido de pseudoartrosis de fra. fémur D, con consolidación radiológica pero disimetría residual de 27 mm(acortamiento). Ponemos alza. Ruego RHB de la marcha",por lo que lo último que se realizó fue esa consulta, siendo la rehabilitación algo posterior para la mejora de la cojera, a fin de obtener la máxima recuperación posible de una secuela consolidada, pero no produciendo efecto curativo o de reducción de aquella.

Por otro lado, si se hace un estudio biomecánico es para fijar el balance de las secuelas, cuando ya se han hecho todas las exploraciones.

La conclusión es que el día de estabilización fue el 11-3-2020.

En todo caso, ahora se verá, apliquemos el plazo que realmente corresponde, considerando fijadas las secuelas el 11-3-2020, o el que dio la parte, no se sabe con base en qué, 16-3-2020, había prescrito la acción.

El 30.4 ley 39/2015 dice: "4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguientea aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes".

Siendo en este caso la fijación de una secuela, el plazo concluiría el mismo día del año siguiente al día en que se fijó. Es decir, el 11 de marzo de 2021 o el 16 de marzo de 2021, pero hay que ver la incidencia del Covid.

Parece ser que la fecha de 16-3-2020 viene dada, hito 6 e.a., pg 68/135, de no haberse aceptado cita para Artroplastias y C. Recons. Del Dr. Torcuato, pero eso no deja de ser un referente burocrático, no de momento de consideración de que se ha acabado la rehabilitación, que sería el 11-3-2020.

Por otro lado, no puede tomarse como referencia, como pretende la parte, el día en que se le dice que no se le va a realizar, por inconveniente, otra operación. Ello supondría dejar en manos de la voluntad del paciente o en las del azar de la burocracia la determinación del dies a quo, para el que la ley es clara, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".Según el criterio de la parte, si el paciente decidiese pedir, por ejemplo, consulta en la Clínica Mayo de Minnesota para ver si se podía realizar alguna operación y le diesen cita al año y medio, para luego decirle que no, correría el plazo desde entonces, en contradicción con la ley, pues las secuelas se han estabilizado ya, aunque la aceptación por el paciente de dicha estabilización se produzca posteriormente.

Aun añade en sus conclusiones que "incluso con posterioridad a marzo y hasta el 6 de abril de 2020 no se le informa al paciente, por la doctora Delia, de la secuela: "informamos al paciente que en la actualidad no consideramos ser susceptible de tratamiento de reeducación de la marcha, y explicamos que su cojera es posible secuela de su dismetría",pues como ya se ha dicho, la reeducación de la marcha, que además se rechaza, es para mejorar la sintomatología o efecto de la secuela, no para eliminar la misma

a)Si atendemos al 11-3-2020, miércoles,que es la fecha correcta, debería haber concluido el 11-3-2021 y el plazo se habría iniciado el 12, jueves, y habrían transcurrido dos días, 12 y 13, cuando el 14-3-2020 se suspendieron los plazos.

Como la suspensión se levantó el 4 de junio, de 2020, se puede calcular como si se hubiese fijado la secuela el 3 de junio, iniciándose el plazo al día siguiente, el 4 de junio, en cuyo caso el dies ad quem debería haber sido el mismo día del año siguiente, art. 30.4 ley 39/2015 , por lo que debería haber sido el 3 de junio de 2021, si bien, como habían transcurrido dos días, habría que restarlos, con lo cual el plazo final fue el 1 de junio de 2021, por lo que la reclamación, presentada el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo.

Al respecto, recordemos lo que dice el 30.4 ley 39/2015: El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.En el caso de la fijación de las secuelas, la referencia equivalente al día de la notificación es el día en que quedan estabilizadas.

b)En el supuesto, que hemos rechazado, de que aceptásemos como día de fijación de las secuelas el 16 de marzo de 2020,no habría nacido entonces el plazo, por estar ya vigente el estado de alarma. Como el primer día de plazo era, según el precepto aplicable, el 4 de junio, hay que considerar que la fijación de la secuela, equivalente a la notificación a la que se refiere el 30.4 ley 39/2015, habría sido "figuradamente" el 3 de junio, por lo que el plazo finaba el mismo día del año siguiente, el 3 de junio de 2021, esta vez sin restarle dos días.

Por tanto, al presentarse el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo y había prescrito, conforme al art. 67 de la ley 39/2015.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO- Costas.

Procede imponer las costas al recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO-Se recurre la Orden de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2024, que había desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial por mala praxis sanitaria en relación con la reclamación de 136.011 euros, tanto por haber prescrito como popr considerar que no concurría responsabilidad.

Se invoca incumplimiento de la lex artis.

Por las codemandadas se invoca prescripción y se oponen también al fondo por no haber habido infracción de la lex artis.

SEGUNDO- La responsabilidad patrimonial, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1) No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que afirma: "la calificación de una praxis asistencias como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2) Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica""

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala".

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3) Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

TERCERO- Hechos relevantes extraídos del expediente y demás documental.

1)El demandante tuvo una caída casual en bicicleta el 4 de julio de 2018, caída por la que fue asistido por el 061, y por la que fue trasladado al Hospital Obispo Polanco de Teruel, cuyo servicio de urgencias diagnosticó fractura de sección subtrocantérea del cuello fémur-cerrada. Como consecuencia de lo anterior, ese mismo día fue ingresado en el Servicio de Traumatología del Hospital Obispo Polanco, donde fue intervenido quirúrgicamente siendo dado de alta hospitalaria el día 7 de julio de 2018.

2) Una vez dado de alta hospitalaria fue remitido a control en consultas externas de traumatología, recibiendo asimismo tratamiento rehabilitador, siendo con fecha 2 de octubre de 2018 dado de alta laboral, que no médica, por necesidades económicas y el día 17 de octubre de 2018, por la mañana, previa realización de una radiografía, dado de alta médica en consultas externas de traumatología del Hospital Obispo Polanco. Le recomendaron seguir con carga parcial incrementando la misma.

3) El día 17 de octubre de 2018 a las 14 horas, el recurrente se encontraba practicando ciclismo, (siguiendo las instrucciones dadas esa misma mañana por el Doctor Isidoro tras darle de alta) cuando de repente tuvo un sincope vasovagal debido a un dolor agudo en la pierna operada, siendo trasladado en ambulancia al Hospital Ernest Llunch de Calatayud, dónde una vez valorado se le realiza una nueva radiografía a las 17:34 y 17.39 horas para comparar el estado del clavo intramedular y tornillo con la radiografía realizada esa misma mañana a las 9:06 y 9:11 horas, y no se observaron cambios.

4) En el parte de consulta y hospitalización del Servicio de Rehabilitación del Hospital Obispo Polanco a Traumatología - Unidad de Cadera, de fecha 31 de octubre de 2018, emitido por la Dra. Estrella, se expresa: "Se le realizó Rx control cadera Dcha y en Rx axial se observa desplazamiento de la fractura (sin consolidación). Solicito Rx control para un mes, aconsejo descarga con 2 bastones y CNT en descarga".

5) A partir de esta fecha fue controlado de nuevo por las consultas externas del Hospital Obispo Polanco (Dr. Eduardo) , pidiendo una segunda opinión en noviembre de 2018, en la sanidad privado, el Dr. Luis Enrique, quién a la vista de un TAC que me solicitó, prueba que en nunca me habían solicitado en el Hospital Obispo Polanco, me indicó con el informe del mismo y las imágenes sería conveniente una nueva intervención.

6) A la vista de lo anterior, por mi parte solicito una segunda opinión dentro del Servicio Aragonés de Salud, siendo reconocido por el Dr. Torcuato, médico especialista del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, quién evidenció la necesidad terapéutica de una nueva intervención, firmando este con fecha 16 de enero de 2019 Registro de Demanda Quirúrgica "...Datos asistenciales: Diagnóstico: Pseudoartrosis fx subtrocantérica derecha. Proc. Quirúrgico: Emo clavo TFNA + curetado, pseudoattrosis + injerto + osteosíntesis placa DMS. Prioridad asistencial: preferente. Tipo de cirugía: Con ingreso".

7) Con fecha 23 de marzo de 2019, se me realizó la segunda intervención, remitiéndose con fecha 27 de marzo de 2019 lnforme de Alta por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, "Evolución...es intervenido el día 22/03/19 realizándose extracción material (clavo TFNA) + nueva reducción + injerto óseo + placa DMS. Diagnóstico: Pseudoartrosis fémur. Procedimientos terapéuticos: Extracción clavo. Placa DMS. Tratamiento y recomendaciones al Alta: Deambulación con ayuda de bastones manteniendo la descarga de la extremidad operada".

8) Como consecuencia de esta segunda operación permaneció de baja laboral desde el día 22 de marzo de 2019, siendo dado de alta laboral que no médica hasta el día 8 de mayo de 2019, por necesidades sociales y económicas, al ser un autónomo, si bien continuó de baja médica, recibiendo tratamiento rehabilitado en el Hospital Obispo Polanco de Teruel, continuando en la actualidad con seguimiento médico.

9) El 4 de junio de 2021, con entrada en la administración el 7-6-2021 presentó reclamación en la que invocaba haber padecido 7 días de hospitalización, graves, de 21-3-2019 a 27-3-2019; 197 moderados, de 17-10-2018 a 8-5-2019 y 313 básicos, de 9-5-2019 a 16-3-2020.

Como secuelas reclama trastornos del humor, hito 6.e.a, pg 77/135, informe de Epifanio) 8 puntos según el baremo del tráfico; coxalgia postraumática,1 punto; material de osteosíntesis, 8 puntos; disimetría de miembro, 6 puntos; atrofia muscular, 5 puntos; lesión nervio ciático, 17 puntos; perjuicio estético, 16 puntos ( 41+16).

10) La administración dictó la resolución impugnada, en la que se hizo referencia al dictamen del Consejo Consultivo de Aragón que consideraba que había concurrido prescripción, desestimándolo por cuestiones de fondo

CUARTO- Prescripción.

La resolución impugnada ya hizo referencia al tgranscurso del plazo de un año desde que quedaron fijadas las secuelas.

El art. 67 de la ley 39/2015 dice "Artículo 67. Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.(...)".

Respecto de la prescripción, la primera cuestión que se debe determinar es el dies a quo, y luego determinar el cómputo de los plazos con la incidencia del Covid.

El dies ad quem, según la parte, fue el 4-6-2021, habiéndose presentado en correos por "procedimiento administrativo" ese mismo día, 4 de marzo de 2021,pues lo determinante no es la fecha de entrada en el órgano administrativo, fecha a la que se refirió el informe del consejo Consultivo de Aragón, sino la de la presentación, art. 16.4.b de la ley 39/2015 de 1-10 LPAC.

En cuanto al dies a quo, la propia parte lo fijó en el 16 de marzo de 2020.

La codemandada alega que en realidad fue el 16 de enero de 2020. Afirma que 16 de enero de 2020 se observa la consolidación de la pseudoartrosis de la fractura con aproximadamente 23 mm de acortamiento, lo que ya indica que debe usar alza y talonera, por lo que ya eran conocidas desde esa fecha las secuelas sufridas por el paciente.

Sin embargo, no da razón de por qué ese sería el momento en el que se debería considerar estabilizadas las secuelas, cuando el 11-3-2020 hubo una visita (informe del hito 7 e.a, pg 93/117 y pg 17/177 en la historia clínica) tras finalizar rehabilitación.

No obstante, esto plantea una nueva duda, pues descartada la de 16-1-2020, la duda está entre el 11-3-2020 y la que da la parte de 16-3-2020.

Al respecto, el propio perito del demandante, Dr. Epifanio, en su informe, que consta en hito 6.e.a.,en concreto en pg 111/135, se recoge como fuente un estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020, en el que consta la situación final de cadera, rodilla y tobillo. No explica por qué el día de alta habría de ser el 16 de marzo.

Hay que destacar que en la cuestión de la prescripción concurre la particular circunstancia de la crisis del Covid, que dio lugar a una suspensión de plazos procesales judiciales y procedimentales administrativos en los RD de estado de alarma.

La parte alega que se debe aplicar el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que sería derogado por la ley 3/2020. Ahora bien, ello debe ser rechazado, además de que, como se verá, resulta irrelevante.

Dicho RDL, como reseña su título, se refiere a las actuaciones en el ámbito de la Administración de Justicia. El art. 1 se refiere a las actuaciones judiciales y el art. 2 dice:

"Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir.

1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ".

Hay que tener en cuenta que aquí lo que se invoca es la prescripción administrativa.

Al respecto, hay que tener en cuenta el RD 463/2020 de 14 de marzo, DA 4ª y el RD 537/2020 de 22 de mayo, art. 10.

El primero de ellos dice "Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren."

Se refiere a todos los procedimientos, administrativos y judiciales.

El segundo, art. 10 RD 537/2020 dice: " Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".De aquí se han separado ya los plazos procesales judiciales, conforme al RDL 16/2020 de 28 de abril, siguiendo aplicándose a los plazos administrativos.

En cuanto a la fecha de estabilización de las secuelas, hay que decir que fue, sin duda alguna, el 11 de marzo de 2020. Esa es la fecha del estudio biomecánico en el que se determina el balance final de las secuelas. Su perito, señor Epifanio, en el hito 6, pg. 68/135, que se corresponde con la página 16 de su informe, de 11 de septiembre de 2020, viene a considerarlo consolidado desde que el 16-3-2020 se rechaza la solicitud de operación por la Unidad de artroplastias y Cirugía Reconstructora. En la pg 111/135 del hito, pg 59 del informe, hace referencia como fuente del informe al estudio de evaluación biomecánica de 11-3-2020.

Preguntado por el ponente en la vista sobre por qué fijó tal fecha, 16 de marzo, y no el 11 de marzo, fecha del estudio citado, minuto 4:37 de la grabación afirmó que por "los estudios y pruebas que se hicieron entre una y otra" que se hizo entre el 11 de marzo y el 16 de marzo. Y aún añadió que entre el estudio de valoración funcional y el informe no hubo cambios. Dice que se realizaron, como estudios y pruebas, "exploración y entrevistas".

Pues bien, no existen tales consultas, y en el hito 7 del exp. adm., pg 45/177 lo que consta es un documento de la "UNI.ARTROPLASTIAS Y C.RECONS" de 11-3-2020 en el que consta "Paciente de 52ª intervenido de pseudoartrosis de fra. fémur D, con consolidación radiológica pero disimetría residual de 27 mm(acortamiento). Ponemos alza. Ruego RHB de la marcha",por lo que lo último que se realizó fue esa consulta, siendo la rehabilitación algo posterior para la mejora de la cojera, a fin de obtener la máxima recuperación posible de una secuela consolidada, pero no produciendo efecto curativo o de reducción de aquella.

Por otro lado, si se hace un estudio biomecánico es para fijar el balance de las secuelas, cuando ya se han hecho todas las exploraciones.

La conclusión es que el día de estabilización fue el 11-3-2020.

En todo caso, ahora se verá, apliquemos el plazo que realmente corresponde, considerando fijadas las secuelas el 11-3-2020, o el que dio la parte, no se sabe con base en qué, 16-3-2020, había prescrito la acción.

El 30.4 ley 39/2015 dice: "4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguientea aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes".

Siendo en este caso la fijación de una secuela, el plazo concluiría el mismo día del año siguiente al día en que se fijó. Es decir, el 11 de marzo de 2021 o el 16 de marzo de 2021, pero hay que ver la incidencia del Covid.

Parece ser que la fecha de 16-3-2020 viene dada, hito 6 e.a., pg 68/135, de no haberse aceptado cita para Artroplastias y C. Recons. Del Dr. Torcuato, pero eso no deja de ser un referente burocrático, no de momento de consideración de que se ha acabado la rehabilitación, que sería el 11-3-2020.

Por otro lado, no puede tomarse como referencia, como pretende la parte, el día en que se le dice que no se le va a realizar, por inconveniente, otra operación. Ello supondría dejar en manos de la voluntad del paciente o en las del azar de la burocracia la determinación del dies a quo, para el que la ley es clara, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".Según el criterio de la parte, si el paciente decidiese pedir, por ejemplo, consulta en la Clínica Mayo de Minnesota para ver si se podía realizar alguna operación y le diesen cita al año y medio, para luego decirle que no, correría el plazo desde entonces, en contradicción con la ley, pues las secuelas se han estabilizado ya, aunque la aceptación por el paciente de dicha estabilización se produzca posteriormente.

Aun añade en sus conclusiones que "incluso con posterioridad a marzo y hasta el 6 de abril de 2020 no se le informa al paciente, por la doctora Delia, de la secuela: "informamos al paciente que en la actualidad no consideramos ser susceptible de tratamiento de reeducación de la marcha, y explicamos que su cojera es posible secuela de su dismetría",pues como ya se ha dicho, la reeducación de la marcha, que además se rechaza, es para mejorar la sintomatología o efecto de la secuela, no para eliminar la misma

a)Si atendemos al 11-3-2020, miércoles,que es la fecha correcta, debería haber concluido el 11-3-2021 y el plazo se habría iniciado el 12, jueves, y habrían transcurrido dos días, 12 y 13, cuando el 14-3-2020 se suspendieron los plazos.

Como la suspensión se levantó el 4 de junio, de 2020, se puede calcular como si se hubiese fijado la secuela el 3 de junio, iniciándose el plazo al día siguiente, el 4 de junio, en cuyo caso el dies ad quem debería haber sido el mismo día del año siguiente, art. 30.4 ley 39/2015 , por lo que debería haber sido el 3 de junio de 2021, si bien, como habían transcurrido dos días, habría que restarlos, con lo cual el plazo final fue el 1 de junio de 2021, por lo que la reclamación, presentada el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo.

Al respecto, recordemos lo que dice el 30.4 ley 39/2015: El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.En el caso de la fijación de las secuelas, la referencia equivalente al día de la notificación es el día en que quedan estabilizadas.

b)En el supuesto, que hemos rechazado, de que aceptásemos como día de fijación de las secuelas el 16 de marzo de 2020,no habría nacido entonces el plazo, por estar ya vigente el estado de alarma. Como el primer día de plazo era, según el precepto aplicable, el 4 de junio, hay que considerar que la fijación de la secuela, equivalente a la notificación a la que se refiere el 30.4 ley 39/2015, habría sido "figuradamente" el 3 de junio, por lo que el plazo finaba el mismo día del año siguiente, el 3 de junio de 2021, esta vez sin restarle dos días.

Por tanto, al presentarse el 4 de junio de 2021, estaba fuera de plazo y había prescrito, conforme al art. 67 de la ley 39/2015.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO- Costas.

Procede imponer las costas al recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación