PRIMERO.-Los recurrentes, matrimonio y tres hijos, dos menores de 18 años, todos ellos nacidos en Argelia y residentes en ese país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que les deniegan sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa (RES).
La citada resolución deniega los visados en los siguientes términos:
"Vista la solicitud de visado de residencia no lucrativa presentada por D. Alexander en su propio nombre y en nombre de los miembros de su familia Lidia, Rosa y Fermina, que ha tenido entrada en esta oficina consular con fecha 9 de mayo de 2024, formulada al amparo del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero: el/la interesado/a insta su solicitud como visado de residencia no lucrativa prevista en el articulo 31.2 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollado por el articulo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
Segundo: el/la solicitante aporta, entre otro documentos, como justificación de los medios económicos necesarios para su sostenimiento y el de su familia durante el penado de residencia en España, certificados de las entidades financieras Banco de Sabadell y Banque Narionale D'Algérie donde consta, en cuentas bancarias a su nombre, un saldo acumulado de 150.294,76 euros, con lo que se cumple con los umbrales mínimos impuestos por la normativa aplicable en la materia.
Tercero: el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 establece que; "para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales. así como el correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito de contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional...".
Cuarto: con objeto de demostrar su voluntad de cesar en el ejercicio de cualquier actividad laboral o profesional durante el periodo de la residencia en España, se le requiere, por esta oficina consular, con fecha 13 de junio de 2024, para que aporte, certificación negativa de no afiliación al CNAS y al CASNOS y la justificación, otorgada por su empleador, de su intención de desvincularse del cargo que viene desempeñando en la empresa.
Quinto: con fecha 27 de junio de 2024, tiene entrada en esta oficina a consular documentación aportada por el interesado, la mencionada documentación no satisface el requerimiento hecho por esta Administración, puesto que, el interesado aporta justificante donde deja clara su intención de trabajar en remoto para la empresa DIRECCION000, donde ejerce el cargo de Director de Oficina de Enlace en Argel, circunstancia esta no compatible con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000".
Tras invocar la normativa de aplicación concluye el acto:
"Conforme a lo anterior DENEGAR lo solicitado al no quedar acreditada su intención de no continuar desempeñándose laboral o profesionalmente durante su estancia en España: circunstancia, ésta, consustancial al visado en cuestión a tenor de lo establecido en el artículo 46 del Real Decreto 557/2011. de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000".
SEGUNDO.-La parte actora opone, esencialmente, que resulta probado documentalmente en el expediente administrativo que el Sr. Alexander estaba autorizado por su empresa a controlar parte de sus responsabilidades laborales sin comparecencia física a su puesto de trabajo. Ese control exterior de sus responsabilidades laborales y profesionales en su país de origen, si lo hace por los medios de los que hoy se dispone, no presupone la existencia de una actividad laboral en España. Por lo que no es un impedimento para obtener los visados que el mismo y su familia solicitaban.
La defensa del Estado se opone a la demanda argumentando que los actos impugnados se ajustan a derecho.
TERCERO.-Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
"Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1.El visado que se expida incorporará la autorización de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en sus puntos 3 y 4: "3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.
4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".
CUARTO.-En este caso no se discute por la actuación administrativa recurrida que la familia solicitante de los presentes visados posea los medios económicos exigidos por la normativa de aplicación y anteriormente reseñada, sino que el marido y padre, único proveedor de sus ingresos, no vaya a realizar en España actividades profesionales o laborales durante el período de la residencia no lucrativa, primer y necesario requisito a cumplir por los beneficiarios de dicha autorización administrativa.
Del propio literal de la demanda arriba adelantado la parte reconoce que el marido y padre realizaría desde España sus tareas en la empresa en la que trabaja en Argelia por medios telemáticos, debiéndose recordar que para dicha actividad se prevé en los artículos 74 bis y ss. de la Ley y siguientes de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización otro tipo de visado o autorización con regulación propia.
Sobre este primer y necesario requisito de no realizar labores profesionales o laborales durante la residencia en España, en las sentencias de esta Sección de fecha 13 de septiembre de 2021 (PO 137/2021) y 27 de septiembre de 2021 (PO 140/2021)se decía en lo que interesa al presente caso: "Como señalamos más arriba lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales y la respuesta dada al respecto por el matrimonio es clara por cuanto ni se llega a documentar en qué manera se desvincularán de sus negocios durante un año ni pese a los esfuerzos argumentales esgrimidos en demanda, se responde claramente a la cuestión formulada en cuanto que no puede quedar la naturaleza del visado al arbitrio del desarrollo de la vida durante el año de estancia. A la vista de la causa de denegación expresada, debió explicar y acreditar como podrían desvincularse de los deberes propios de sus profesiones y solo así se podría determinar que durante el año de su estancia podría permanecer en España sin realizar actividad alguna lo que no consta acreditado"( STSJM de 13 de septiembre de 2021).
"Esta Sección mantiene el criterio de que si se sigue manteniendo la actividad lucrativa del solicitante en su país de procedencia, no podrá en ningún caso cumplir ese requisito primero aunque con interferencias vuelva a su país a mantener aquella o contacte con la misma por otros medios. Lo esencial es que esa actividad lucrativa no se realice en España durante un año, pero si se mantiene por el interesado en su país de origen durante ese periodo, ello impide la materialización de aquella"(en esta línea las sentencias de fecha 26 de mayo de 2017 y 22 de mayo de 2020 dictadas en los procedimientos 1518/2016 y 855/2019, reseñadas por la dictada en el 35/2020 y posteriormente en el 15/2021 de 27 de septiembre de 2021).
Sobre el teletrabajo, en la sentencia de esta Sección dictada el 4 de marzo de 2022 (P.O. 829/2021), se indica: "De la demanda no se desprende que los esposos vayan a dejar de trabajar y no han aportado pruebas en relación con el alcance y condiciones de los mismos ni que fueran a prescindir de su prestación durante su estancia en España, de hecho sostienen que dicha actividad sería compatible, suponemos que en la modalidad de teletrabajo, en análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2012 . Al respecto se ha de indicar que dicha Sentencia recoge un supuesto específico que no se corresponde con el supuesto de los recurrentes ya que sus tareas no se corresponden con la de atención de negocios propios situados fuera de España que exigirían un simple control esporádico. Lo que los actores plantean es trasladar su trabajo a España para realizar la prestación de manera remota. Evidentemente la residencia podría, como se dijo no se conoce el alcance de sus trabajos, ser continua pero aquella posibilidad, teletrabajar, ya ha sido rechazado por Sentencias de esta Sección (vid. 11 de junio de 2021, rec. 49/2021 ; 22 de febrero de 2021, rec. 359/2020 ; entre otras) por su incompatibilidad con la naturaleza de este tipo de visados."
En consecuencia, la actuación administrativa recurrida se ajusta a derecho en dichos extremos debatidos y por ello se ha de desestimar el recurso.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Alexander, su esposa DOÑA Lidia, y los hijos de ambos Ángel, Rosa Y Fermina, contra las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1390-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1390-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. Benjamín Sánchez Fernández
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
