Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 555/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Marruecos y residente en este país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas arriba reseñadas que le deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración (tipo C), presentada con la finalidad de visitar a su padre que está en prisión en España por período de tres días.

La resolución originaria recurrida deniega dicho visado en los siguientes términos:

" .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

.- Ha dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las resoluciones alegando, esencialmente, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, que el objeto del visado es la visita por la solicitante a su padre encarcelado en España, en el centro penitenciario de Ocaña, aportando todos los documentos que justifican dicha visita y cumpliendo todos los requisitos exigidos por la legislación de extranjería para la estancia en España.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación de los actos administrativos recurridos por entender que se ajustan a derecho.

TERCERO.-El artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de "Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

En este punto se ha de tener en cuenta que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un Código comunitario sobre visados relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos.

Específicamente, 3) Para los viajes de turismo o privados:

a) documentos relativos al alojamiento:

- una invitación del anfitrión, en su caso,

- un documento del establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto;

b) documentos relativos al itinerario:

- confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos,

- en caso de tránsito: visado u otro permiso de entrada en el tercer país de destino; billetes para la continuación del viaje.

Como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros, se recoge en dicho anexo: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que "Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que "El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea".Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Los actos impugnados contienen unos motivos de denegación de las solicitudes coincidentes con uno de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el 35 de la misma, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso que se está enjuiciando, la parte, en su segunda alegación, hace hincapié en que la solicitante reúne los requisitos legales para obtener un visado como el presente, lo que determina que conoce las razones fácticas y jurídicas en que se ha basado el acto recurrido para denegar el visado y las ha combatido y podido articular prueba en tal sentido, por lo que no concurre efectiva indefensión. Otra cuestión que se dilucidará con el fondo es si esa decisión final de la administración se ajusta o no a derecho. Por ello, el motivo ha de decaer.

En la solicitud de la recurrente, soltera, estudiante, se indica como motivo del viaje visitar a su padre en prisión en España, en Ocaña desde el 28 de enero de 2024 al 31 de enero de 2024.

Se adjuntó la siguiente documentación en relación a la solicitante que en copia, y traducida en su caso, consta en el expediente:

.- Autorización del padre desde la prisión de Ocaña II, Toledo, para que su hija la solicitante viaje a España para visitarle en dicho centro (folio 6).

.- Comunicaciones de dicho centro penitenciario al citado padre de que tiene concedida comunicación con la solicitante, su mujer y otro hijo para los días 29 y 30 de enero de 2024 junto con su madre y hermano (folios 25 y 26).

.- Certificado de escolaridad de 25 de diciembre de 2023, en la Escuela de las Nuevas Ciencias e Ingeniería de Tánger en el curso universitario 2023/2024 (folio 37).

.- Pasaporte y cédula de identidad marroquíes (folios 39 y 41)

.- Reservas de vuelos ida y vuelta Tánger Madrid los días 28 de enero de 2024 y 30 de enero de 2024 (folios 43 y 44).

.- Reservas para tres personas en Hotel Plaza Mayor de Ocaña, los días 28 a 30 de enero de 2024 (folio 42).

Destacar en primer lugar que la solicitante, estudiante, pretende viajar a España con su madre y un hermano (PO 559/2024) para ver a su padre que está en prisión, los días 28 de enero a 31 de enero de 2024.

Respecto del primero de los motivos, no se duda de la filiación de la hija. Consta en el expediente concesión de comunicación emitida por el centro penitenciario a fin de que la recurrente y su madre y hermano visiten a su padre los días 29 y 30 de enero de 2024.

Como se dijo en la sentencia dictada en el PO 559/2024, consta que se han venido concediendo visados de estancia a dicha familia: del 18 de julio al 8 de agosto de 2019; del 17 de abril al 25 de abril de 2016; del 22 de julio al 18 de agosto de 2016; y, del 19 de julio al 12 de agosto de 2015, siempre con entradas y salidas por Tarifa.

Con dichos datos, no cabe duda que se prueba tanto el motivo de la estancia como las condiciones, dado que la solicitante viajaría con su madre y hermano, se alojaría en un hotel en la misma localidad del centro penitenciario en el que está recluido su padre y no es objeto de controversia que existe una fecha de comunicación con el interno en los días solicitados de estancia.

En relación con el segundo de los motivos, señala la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12):

"69 (...) las autoridades competentes deben proceder a un examen individual de la solicitud de visado que tenga en cuenta -como ha indicado el Abogado General en el punto 35 de sus conclusiones-, por una parte, la situación general del país de residencia del solicitante y, por otra, las características específicas de este último, en particular su situación familiar, social y económica, la eventual existencia de estancias legales o ilegales anteriores en alguno de los Estados miembros y sus vínculos en el país de residencia y en los Estados miembros.

70 A este respecto, como precisa el artículo 21, apartado 1, del Código de visados, debe prestarse especial atención al riesgo de inmigración ilegal, que, cuando resulte acreditado, deberá llevar a las autoridades competentes a denegar el visado, basándose en la existencia de dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

71 Por otra parte, es importante subrayar que, con arreglo al artículo 14, apartado 1, letra d), del Código de visados, corresponde al solicitante de un visado uniforme presentar, junto con su solicitud, información que permita establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

72 De ello se deduce que incumbe al solicitante del visado aportar información, cuya credibilidad deberá demostrar con documentos pertinentes y fiables, que permita disipar las dudas sobre su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado que puedan derivarse, por ejemplo, de la situación general de su país de residencia o de la existencia de flujos migratorios notorios entre dicho país y los Estados miembros".

En el supuesto de autos se acreditó que la solicitante ya ha disfrutado de anteriores visados que coinciden con otras fechas de comunicaciones con su padre en el mismo centro penitenciario. También que siempre viaja con su madre y hermano y que regresan a su país de origen en donde cursa sus estudios. Además, no consta que tengan familiares en España con los que poder reagruparse. Por tanto, no existen indicios racionales de migración irregular.

Por todo ello, se ha de estimar el recurso pues la actuación administrativa no se ajusta a derecho, debiéndose anular ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), reconociendo el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se presentó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido y para el concreto motivo para la que se solicitó por lo que deberá existir ese derecho de comunicación con el interno. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la respectiva autorización.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.