Sentencia Contencioso-Administrativo 13/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 160/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada y sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento y en el Antecedente de Hecho Primero, en virtud de la cual se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación municipal del Grupo Municipal del Partido Popular del Ayuntamiento de Soria contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Soria de 18 de julio de 2023 que estima el recurso de reposición formulado por la entidad mercantil DOMUS NEBRIJA, S.L., frente a la Resolución del Concejal Delegado de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, de fecha 15 de mayo de 2023, anulando y declarando no ajustada a derecho dicha actuación administrativa, y estimándose los motivos segundo, tercero y cuarto de la demanda, debiendo en consecuencia el Ayuntamiento de Soria proceder a la ejecución pronta e inmediata de la resolución que ordenó la demolición en el plazo de dos meses de la estructura, fachada y otros elementos existentes por encima del forjado de la planta cuarta del edificio de autos, a excepción de los casetones de los núcleos de comunicación y otras infraestructuras alojadas en la cubierta del edificio, todo ello con el pronunciamiento sobre costas en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Décimo de esta sentencia.

Así, mediante dicha resolución de 15 de mayo de 2.023, tras desestimar las alegaciones de la entidad mercantil DOMUS NEBRIJA, S.L. se declara que las obras ejecutadas por encima del forjado de cubierta de planta cuarta del edificio sito en C/ Guadalajara s/n son manifiestamente ilegales por su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico en vigor (expediente nº 22106/2022), elevándose a definitiva la propuesta de demolición decretada en fecha 16 de febrero de 2.023.

Recurrida en reposición dicha resolución por la entidad Domus Nebrija, S.L. dicho recurso ha sido resuelto con el siguiente tenor mediante la resolución aquí impugnada de fecha 18 de julio de 2.023, dictada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Soria.

"Primero.- Estimar el recurso interpuesto por Domus Nebrija, S.L,... declarando que la obra ejecutada es perfectamente ajustada a la normativa urbanística, establecida en el art. 2.2.26,j) del PGOU vigente, procediendo a la realización de las obras de restitución de la legalidad, según informe jurídico.

Segundo.- Proceder a la suspensión cautelar de la demolición de las obras, del edificio sitio en la calle Guadalajara, s/n, declarando que las obras son perfectamente ajustadas a la normativa urbanística.

Tercero.- Proceder al establecimiento de un aval para garantizar la intervención de las obras, para poder concluir con el expediente de restauración de la legalidad, en el bloque de viviendas, promovido por Domus Nebrija, S.L..",

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Dicha parte apelante impugna la sentencia apelada y en apoyo de sus pretensiones esgrime que la sentencia apelada yerra en la apreciación de la prueba y en la aplicación correcta de la normativa urbanística, a la hora de resolver la única controversia objeto del presente recurso como es si la obra ejecutada por dicha parte apelante por encima de la cuarta planta son o no legalizables, y ello por lo siguiente:

1º).- Porque por encima de la planta cuarta, de conformidad con la documentación aportada, únicamente se contemplaba sobre la estructura construida de hormigón de las cubiertas del edificio una infraestructura realizada para el alojamiento de la instalación de placas solares, respecto de la cual se invocaba lo dispuesto en el apartado j) del Art. 2.2.26 de la Normativa del PGOU y el art. 6 de la Ordenanza Municipal sobre captación y aprovechamiento de energía solar para usos términos de 17 de diciembre de 2.005, de ahí que por encima de la altura máxima no existe ningún uso prohibido por la normativa, ya que únicamente se contemplan los conductos de ventilación, chimeneas, casetones de ascensores y las estructuras necesarias para la instalación de placas solares.

2º).- Porque desde un principio también resulta claro que en la documentación presentada en fecha 2 de diciembre de 2022 (Proyecto de Ejecución Modificado), se contemplaban las obras de demolición de los trabajos de albañilería, ejecutados parcialmente en las fachadas, por encima de la cuarta planta, adecuando de esta forma, las obras en ejecución a la normativa en vigor, no existiendo por ello por encima de la cubierta de la planta cuarta ningún tipo de superficie susceptible de ser interpretada como aprovechamiento urbanístico, de ahí que la resolución recurrida sea ajustada a derecho.

3º).- Porque el Juzgador de Instancia, tras consideraciones subjetivas realizadas en la sentencia apelada y tras la severa reprimenda a la parte apelante, llega a un fallo que, tras su lectura, peca de la misma falta de concreción que el desarrollo del expediente de restauración de la legalidad hasta su resolución por el Ayuntamiento de Soria por cuanto que no resuelve si es o no legalizable "esa estructura de hormigón que el Juzgador considera inverosímil y fabulosa para la ubicación de placas solares" y si "entra o no entra en el concepto de infraestructuras alojadas en la cubierta del edificio", desconociéndose por lo que dicha apelante debe demoler.

4º).- Que en relación con los petos o paños de fachada señala que pueden que dichos actos no sean legales por vulnerar el art. 2.6.26.b) del PGOU por superar la altura máxima del peto de 1,10 metros, y por ello se ha incoado un expediente de restitución de la legalidad, y que la resolución de dicho Ayuntamiento dictada al amparo del art. 343.a) y del art. 341.5.a) del RUCyL que resuelve dicho expediente administrativo es ajustada a derecho cuando resuelve sobre la obligatoriedad de demolición de los petos, circunstancia que ha sido admitida por la apelante y que por ello no es objeto del presente procedimiento, no siendo contraria a derecho la solicitud de aval para garantizar la demolición de los petos solicitada en el recurso por la entidad apelante.

5º).- Que en relación al forjado de hormigón que une los casetones de salida a la cubierta sobre los que se ubican placas solares, señala lo siguiente:

5.1º).- Que la resolución dictada por el ayuntamiento es conforme a derecho y ello porque dichos actos se consideran legalizables al amparo del artículo 2.6.26 e) y j) del PGOU de Soria, con el único fin de soporte de las placas solares, y por tanto entiende que, en el caso de resultar un acto ilícito es legalizable, al amparo del artículo 343.b) del RUCYL, habiéndose además solicitado licencia de obras para la instalación de las placas solares, amén de que la instalación realizada, en relación a la altura donde se ubica, es conforme a la legislación sectorial ya que las placas no tienen ningún tipo de sombras y la normativa sectorial no establece ningún tipo de altura máxima y el PGOU de Soria tampoco lo regula, sin que tampoco esa altura se fije por ningún informe técnico municipal al amparo de lo dispuesto en el art. 2.6.26.e) del PGOU, de ahí que en este extremo no existe incumplimiento.

5.2º).- Porque no hay ningún artículo del PGOU que regule que ese soporte tenga que ser de hormigón, metálico, de acero, etc., por lo que tampoco se puede aludir al incumplimiento ni motivación de ningún articulado tal como establece el artículo 291 del RUCYL por lo que la resolución recurrida también se ajusta a derecho en este aspecto, siendo por ello legalizable el forjado realizado desde el momento en que se utiliza para la instalación de placas solares.

5.3º).- Porque, además, se ha cumplido con lo establecido en el último párrafo del artículo 343 b) del RUCYL, ya que la instalación de placas se ha realizado con la solicitud de la correspondiente licencia a través del procedimiento de declaración responsable, establecido en el artículo 105 bis. k) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León.

5.4º).- Porque ni la parte actora, ni el Juzgador de instancia, justifican el incumplimiento de ningún artículo del PGOU donde se regula la altura de esta instalación ni la prohibición expresa del material empleado, ni siquiera menciona la licencia otorgada para la instalación, circunstancia que es decisiva en el procedimiento.

5.5º).- Porque la sentencia contiene otras consideraciones, como es que la salida del ascensor tiene puerta a la cubierta del edificio, circunstancia que ni está prohibida, ni impide la legalización del acto realizado, que es el forjado y nada más. Puede que tal actuación resulte cara, inusual, etc., pero en ningún caso ilegal.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone el Grupo Municipal del Partido Popular de Soria en su condición de parte apelada por considerar correctamente motivada la sentencia apelada y también por lo siguiente:

1º).- Que el recurso de apelación carece de virtualidad y de fundamento alguno que pueda justificar sus pretensiones, y tampoco, pese a la denuncia que formula en su recurso de apelación, prueba la existencia de error alguno en que haya podido haber incurrido al sentencia apelada a la hora de valorar la prueba practicada en autos y de aplicar la normativa urbanística, amén de que la parte apelante lejos de realizar un análisis crítico de la sentencia apelada, se reitera en lo argumentado en su escrito de contestación a la demanda y en su escrito de conclusiones, realizando una interpretación particular del art. 2.6.26.j) de la normativa urbanística del PGOU de Soria, que no se basa en prueba ni en normativa o jurisprudencia que lo refrende.

2º).- Que, de conformidad con la prueba practicada en el procedimiento, las obras analizadas se han ejecutado contraviniendo la normativa urbanística vigente, P.G.O.U., Estudio de Detalle del Sector SE 25.01, "Pajaritos II", que establecen altura máxima de la construcción a edificar en el ámbito, 4 plantas y 13 metros. Y que la mercantil apelante no ha podido aportar en la instancia prueba alguna que refrendara su planteamiento y que justificara la corrección de la quinta planta ejecutada contraviniendo la licencia concedida. Del mismo modo, no ha sabido probar que la citada obra sea acorde con el planeamiento vigente.

3º).- Que el apelante pretende apoyar su tesis y su recurso en una interpretación singular del art. 2.6.26.j) de la normativa del PGOU de Soria, no habiendo podido argumentar en su recurso la parte apelante que la obra ejecutada por encima de lo permitido por el ordenamiento jurídico y la licencia concedida se pueda subsumir en los supuestos del precepto que nos ocupa, como tampoco se justifica de adverso la necesidad de ejecutar la estructura que nos ocupa para albergar placas solares y que, por tanto, contradiga lo establecido por la prueba practicada en el procedimiento.

4º).- Que la entidad DOMUS NEBRIJA, S.L., no ha logrado, ni en el Procedimiento Ordinario 101/2023, ni en el recurso que ahora formula, demostrar que la quinta planta construida en edificio ejecutado por la misma en el Sector SE 25.01 "Pajaritos II" sea compatible con el planeamiento urbanístico, que regula todo lo contrario, por cuanto que contraviene las determinaciones establecidas en el plan general, en la ficha del ámbito del Sector SE 25.01 "Pajaritos II", así como en el Estudio de Detalle formulado y aprobado definitivamente en desarrollo del ámbito en cuestión conforme a la citada ficha de Sector.

CUARTO.- Sobre error en la valoración de la prueba.

La parte apelante comienza denunciando frente a la sentencia apelada que yerra en la apreciación de la prueba en relación con la obra ejecutada por dicha parte por encima de la cuarta planta, y ello porque dicha parte considera que sobre dicha cuarta planta únicamente se contemplaba una estructura construida de hormigón a modo de infraestructura realizada para el alojamiento de la instalación de placas solares. A dichos argumentos se opone la parte apelada.

Así, la sentencia apelada, tras valorar en sus FFDD Quinto y Sexto los diferentes expedientes administrativos aportados a los autos, así el relativo a la primera licencia de obra nº 1890/2010, el relativo a la modificación del estudio de detalle nº 17120/2021, el relativo a la modificación puntual núm. 31 del PGOU nº 8269/2022 y el relativo al expediente sancionador nº 2935/2023, tras valorar las diferentes resoluciones administrativas en ellos dictadas en especial el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Soria de 28.18.2020 por el que otorga licencia que aprueba el proyecto básico para la construcción del edificio de autos con determinadas características, condicionando el inicio de las obras a la presentación y aprobación del proyecto de ejecución y el Acuerdo de dicho Ayuntamiento de 27.5.2022 por el que se aprueba el proyecto de ejecución para la construcción del edificio resultante del proyecto presentado el 28.8.2020, tras valorar los diferentes informes de la Unidad de Vigilancia y control urbanístico del Ayuntamiento de Soria, los diferentes informes de los técnicos municipales y en especial el de fecha 12.5.2023 con base en el cual se adopta la resolución de fecha 15.5.2023 y el informe de fecha 18.7.2023 emitido por el Jefe de Sección de Arquitectura y Disciplina Urbanística Municipal, que se aparta de los informes anteriores de referidos técnicos municipales, en el que se apoya la resolución aquí impugnada de fecha 18.7.2023, y tras analizar finalmente el informe pericial aportado con la demanda emitido por el arquitecto D. Pedro Jesús, en dicha sentencia se concluye en relación con los hechos probados en su F.D. Octavo, lo siguiente:

"Pues bien, lo que resulta adverado de todo el análisis de los expedientes administrativos obrantes en autos es que la promotora DOMUS NEBRIJA, S.L. presentó un primer proyecto básico con el que obtuvo el 28/08/2020 su aprobación y la concesión de la licencia de obra mayor, presentando más tarde el proyecto de ejecución con el que obtuvo su aprobación mediante resolución municipal de fecha 27/05/2022. La licencia de obra del expediente nº 1890/2019 aprueba el proyecto básico para la construcción del edificio con las características que recoge ese proyecto en concreto que no son sino una planta baja, tres alturas en planta y una planta ático, todo ello con una altura máxima de la edificación de 13 metros, y esa licencia urbanística también condicionó el inicio de las obras a la presentación y aprobación del proyecto de ejecución, la presentación del aval, la programación de las obras y, entre otras, a que se ejecutasen las obras de construcción de forma simultánea a las de urbanización.

...Y lo que se ha analizado de las miles de páginas de todos los expedientes administrativos obrantes en autos es que es evidente, palmario y está probado que la promotora DOMUS NEBRIJA, S.L. inició las obras antes del acuerdo municipal de 27/05/2022 porque el informe y el material fotográfico emitido por la Unidad de Vigilancia y Control Urbanístico y Administrativo del Ayuntamiento de Soria de fecha 09/05/2022 permite comprobar que se había levantado toda la estructura del edificio, incluida la quinta planta que aquí se debate. La infracción urbanística y la burla al ordenamiento jurídico resulta, ya desde ese momento, tan palmaria como inexplicable. Y es así porque las fotografías de dicho informe presentan un edificio de cinco alturas más ático, incluso con cerramientos parciales en su planta baja, obras que debieron acometerse al menos durante todo un año anterior sin que parece ningún responsable municipal advirtiese en plena ciudad de Soria el levantamiento de una estructura gigantesca como esa, con el fin de evitar la total afrenta que una promotora inmobiliaria estaba cometiendo no ya al ordenamiento de esta ciudad, sino al interés público y general que es el de todos en materia urbanística.

Pues bien, habiendo no solo iniciado las obras antes de obtener la autorización municipal para ello, y ya a todas luces claramente consciente de sus intenciones, la mercantil DOMUS NEBRIJA, S.L. que había levantado ya la quinta planta en toda su estructura (dejando ahora al margen otras obras acometidas sin estar tampoco previstas en su proyecto básico), intenta modificar ese proyecto inicial hasta en tres ocasiones: en fecha 09/03/2022 con el fin de añadir una rampa exterior que ubica en la parcela colindante, y entre otros aspectos relevantes, para añadir una planta más completa al edificio; en fecha 02/12/2022 con el fin de justificar la construcción de la estructura de la planta quinta en la instalación de paneles solares, paneles que por otra parte en la visita que hicieron los técnicos municipales el 02/05/2023 no estaba previsto instalar (así lo expone literalmente el informe municipal de fecha 12/05/2023 que tanto esfuerzo destina a desacreditar la mercantil codemandada en su contestación); y una tercera en fecha 01/02/2023 proponiendo al Ayuntamiento de Soria una alternativa que podría amparar la construcción de la quinta planta sin necesidad de modificar el planeamiento, consistente en una modificación de las rasantes del terreno en la parte trasera para convertir la planta baja en un semisótano, solución que fue descartada técnicamente por las arquitectas municipales en su informe".

Puestos en relación los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación con los párrafos anteriores trascritos de la sentencia apelada, y teniendo en cuenta la Sala la totalidad de la documentación obrante a los autos y en especial las fotografías incorporadas al expediente y a los diferentes informes, se llega a la clara conclusión de que no es cierto que la sentencia apelada haya errado al valorar la prueba y concluir afirmando que lo que se ha construido por encima de la planta cuarta, es una quinta planta, no contemplada en el proyecto básico aprobado ni en la licencia otorgada, tampoco en el Estudio de Detalle de 2009 ni en el PGOU de Soria que constituye el planeamiento urbanístico aplicable de forma preceptiva en dicho ámbito; y no solo se ha construido esa quinta planta, sino que además se ha elevado la altura máxima permitida de 13 metros a los 16 metros, aumentando claramente la superficie edificable, y ello se hizo por la entidad promotora, hoy apelante, con el claro fin y propósito de destinar esa quinta planta a uso residencial como resulta del contenido de su proyecto de ejecución modificado, presentado en fecha 9.3.2022, que por ahora no le ha sido permitido, como lo corrobora la conformación tanto exterior como el interior de esa quinta planta, que excluye de todo punto que estemos, como pretende la parte apelante ante una estructura o forjado de hormigón ejecutada para el alojamiento de la instalación de placas solares.

El hecho de que con posterioridad la parte apelante haya pretendido y solicitado con base en la documentación presentada en fecha 2.12.2022 instalar placas solares sobre la cubierta de esta planta quinta, que ahora define como un mero forjado de hormigón, no es más que una estrategia de dicha parte para tratar de eludir y evitar la demolición de esa quinta planta no amparada por el planeamiento urbanístico, tampoco por los proyectos aprobados ni por la licencia otorgada. La propia parte apelante ha reconocido sin ningún genero de duda la construcción de esa quinta planta, cuando con el proyecto registrado en fecha 9.3.2022 respecto al proyecto con el que se concede licencia, contempla como modificación cinco plantas más ático, contando el ático con 6 viviendas que no existían en el proyecto aprobado y cuando con la documentación por ella presentada el 2.12.2022 (proyecto de ejecución modificado) contempla obras de demolición de los trabajos de albañilería ejecutados parcialmente en las fachadas existentes por encima de la cuarta planta y cuando solicita y obtiene en la resolución impugnada de fecha 18 de julio de 2.023 la suspensión cautelar de la demolición de los paños de ladrillo de la fachada por encima del peto de cubierta que se consideran no legalizables, y que procedería su demolición, pero que intentan dilatar su demolición en el tiempo con la esperanza de que se aprueba la modificación puntual núm. 32 del PGOU de Segovia y que con base a esa modificación pueda mantenerse esa planta 5º y su aprovechamiento residencial, porque a juicio de la apelante, y así lo acepta la resolución impugnada de 18.7.2023 "carece de sentido demoler para tener que volver a hacer".

En todo caso, la existencia de esa quinta planta en los términos reseñados queda claramente descrita en el informe de los técnicos municipales de fecha 15.5.2023 emitido para reflejar a esa fecha el estado de ejecución de las obras de la mencionada edificación, cuando al respecto describe lo siguiente:

"En cuanto a los elementos construidos por encima de la cuarta planta, se observa una construcción en la que no se ha terminado de cerrar fachadas, únicamente se ha cerrado completamente la fachada noroeste (pero sin carpinterías y sin acabados interiores), parcialmente la sureste, y está completo el peto exterior de las terrazas de la fachada sureste, si bien las terrazas sólo están compartimentadas en el bloque 3. SE observa que se ha aplicado sobre el forjado del suelo de esta planta un tratamiento impermeabilización de cubiertas, y que se encuentran inundadas en el momento de la visita como prueba de estanqueidad. El bloque 4 en este nivel tiene una cubierta plana, acabada con grava y el caserón del ascensor. Se observa, además, que también sobre el forjado del techo de la planta 4ª aparecen pilares y vigas que sustentan un último forjado (techo de la planta 5ª), perimetrado en su cara superior, por un peto de ladrillo cara vista, perfectamente acabado y rematado. Hay además tubos de instalaciones que suben hasta ese nivel, continuando hasta el último formado ejecutado, así como los núcleos de comunicaciones...".

Por lo expuesto, se rechaza el presente motivo de impugnación.

QUINTO.- Sobre error en la aplicación de la normativa urbanística

La parte apelante impugna también la sentencia apelada porque considera que yerra al aplicar al presente caso la normativa urbanística a la hora de resolver si la obra ejecutada por la parte apelante por encima de la cuarta planta son o no legalizables. Y así, según dicha apelante, esa obra es legalizable, según lo dispuesto en el apartado j) del Art. 2.2.26 de la Normativa del PGOU y el art. 6 de la Ordenanza Municipal sobre captación y aprovechamiento de energía solar para usos términos de 17 de diciembre de 2.005, por cuanto que se encuentra destinada a alojar la instalación de placas solares; porque dicho forjado de hormigón en cuanto destinado a alojar dichas placas solares es conforme a la legislación sectorial en lo que respecta a la altura donde se ubica, ya que las placas no tienen ningún tipo de sombras y la normativa sectorial no establece ningún tipo de altura máxima y el PGOU de Soria tampoco lo regula, sin que tampoco esa altura se fije por ningún informe técnico municipal al amparo de lo dispuesto en el art. 2.6.26.e) del PGOU, de ahí que en este extremo no existe incumplimiento; porque no hay ningún artículo del PGOU que regule que ese soporte tenga que ser de hormigón, metálico, de acero, etc., porque es legalizable el forjado realizado desde el momento en que se utiliza para la instalación de placas solares; porque además, se ha cumplido con lo establecido en el último párrafo del artículo 343.b) del RUCYL, ya que la instalación de placas se ha realizado con la solicitud de la correspondiente licencia a través del procedimiento de declaración responsable, establecido en el artículo 105 bis. k) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León; porque el Juzgador de instancia no justifica el incumplimiento de ningún artículo del PGOU donde se regula la altura de esta instalación ni la prohibición expresa del material empleado, y porque puede que tal actuación resulte cara, inusual, etc., pero en ningún caso ilegal. Dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el F.D. Tercero, que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Sobre esta controversia se pronuncia de forma extensa la sentencia apelada en su F.D. Octavo y lo hace con el siguiente tenor para rechazar similares sino idénticos argumentos que los ahora esgrimidos por la parte apelante:

"Y en concreto el artículo 2.6.26.j) del PGOU de 2006 dispone, referido a las Construcciones por encima de la altura (OD), lo siguiente:

"j) Por encima de la altura máxima total que resulte de la aplicación simultánea de los apartados anteriores no se admitirán más que: conductos, chimeneas, antenas de telecomunicación y paneles de captación de energía solar, con las alturas que en orden a su correcto funcionamiento determinen la normativa sectorial aplicable, y en su defecto, la que fijen los servicios técnicos municipales en base al buen hacer constructivo".

Y la ficha del sector del suelo donde se ubica el edificio es la siguiente, conforme al PGOU de Soria vigente...

La mercantil codemandada debía, pues, ajustarse al PGOU de Soria del año 2006 vigente así como a ese estudio de detalle aprobado el 12/02/2009, que también es el único vigente aún a fecha de hoy, así como a la licencia urbanística y a sus determinaciones concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Soria de fecha 28/08/2020, y a su propio proyecto básico en el que contenía específicamente un edificio de 45 viviendas, PB+III+ático y una altura de 12,95 metros en los límites sur-oeste de la edificación y de 11,60 metros en los límites norte-este de la edificación. Y no lo ha hecho. Y esa licencia es la que realiza un control preventivo sobre los actos del uso del suelo para verificar su conformidad con la normativa urbanística, que no es otra que la está vigente en el momento de dictarse la resolución, si ésta se ha dictado dentro del plazo establecido, exartículo 291.1 del RUCyL, y por tanto la normativa a la que había que atenerse era el estudio de detalle de 12/02/2009 y publicado en el BOCyL de 05/03/2009.

No cabe interpretación posible distinta a la que la propia norma urbanística señala con claridad y en la que este Juzgador no aprecia oscuridad alguna: por encima de la altura máxima de 13 metros señalada en el plan general no se admiten más que conductos, chimeneas, antenas de telecomunicación y paneles de captación de energía solar, con las alturas que determine la normativa sectorial para su correcto funcionamiento o en su defecto la que fijen los servicios técnicos municipales en orden al "buen hacer constructivo".Resulta evidente a la luz de nada menos que siete informes técnicos municipales que han sido expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Quinto, emitidos y suscritos por las arquitectas municipales, por la jefa de sección del servicio jurídico y por la arquitecta de seguimiento de programas, todo ello aderezado de numeroso material fotográfico tomados por esos funcionarios municipales así como por funcionarios del Cuerpo de Policía Local de Soria, que la promotora inmobiliaria se ha excedido de las cuatro plantas legal y urbanísticamente autorizables, y licenciadamente autorizadas, levantando una quinta planta completa ya incluso desde el comienzo de las obras sin autorización expresa para ello, violentando no solo la normativa urbanística y su propio proyecto básico, sino la posterior autorización del proyecto de ejecución en fecha 27/05/2022, cuando se le advirtió de la inmediata paralización de la quinta planta que ya estaba levantada en toda su estructura. Es decir, se han violentado dos parámetros del PGOU vigente porque ha de atenderse tanto a la altura de la edificación como al número de plantas (como así subraya con acierto el escrito de conclusiones del grupo municipal demandante), lo que hace aún más insostenible cualquier argumento en contra del Ayuntamiento demandado y de la mercantil codemandada, es decir, que el artículo 2.6.24 del planeamiento ya indica cómo se mide la altura de la edificación, empleando dos tipos de unidades, el número de plantas y la distancia vertical, y ambas son violentadas por la construcción de autos como manzana cerrada...

Ese informe técnico suscrito por el jefe de sección de arquitectura y disciplina urbanística en fecha 18/07/2023, que sirve de total e incondicionada motivación in alliundede la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Soria de 18 de julio de 2023 por la que se estima el recurso de reposición interpuesto por la entidad mercantil DOMUS NEBRIJA, S.L., así como los motivos de oposición sustantivos que invoca el letrado consistorial y la mercantil en sus respectivas contestaciones a la demanda, no pueden admitirse ni considerarse suficientes, razonables ni debidamente motivados como para justificar ahora lo contrario de lo que se dijo hasta la saciedad anteriormente, y es que ahora la obra ejecutada es "perfectamente ajustada a la normativa urbanística"(sic) establecida en el artículo 2.6.26.j) del PGOU de Soria. Para llegar a esa conclusión el técnico municipal suscribiente del informe (que hace suyo sin crítica alguna la resolución de la Alcaldía) sostiene que debajo de las placas de energía solar instaladas por la mercantil no existen viviendas y que está cerrado el espacio, de manera que se cumple con la legalidad ya que no se incrementa la superficie edificable, además de que la estructura de la quinta planta es legalizable al permitir la instalación de placas solares.

Pues bien, aquí lo que se confunde es la posibilidad de que una promotora inmobiliaria instale paneles de captación de energía eléctrica en un edificio de nueva construcción, lo que no solo puede sino que debe hacer conforme a la nueva normativa de eficiencia energética y al cambio de modelo energético en que está embarcada toda la Unión Europea por prescripciones comunitarias y por razones por todos conocidas, a que lo haga empleando esa excusa para levantar toda una quinta planta en un edificio, afrentando toda la normativa urbanística aplicable y los avisos municipales de paralización vertidos en un expediente de restauración de la legalidad. La excusa y argumentación técnica que pretende sostenerse (y en la que insiste la mercantil DOMUS NEBRIJA, S.L. en su escrito de conclusiones) que no es sino que esos paneles precisan de tal estructura gigantesca para su soporte es tan débil como inexorable a las propias leyes del sentido común, cuando el análisis de todo el expediente demuestra que los paneles solares se han instalado en la cubierta de la planta inferior sobre unos soportes de hormigón que bien podrían haberse empleado para la instalación del resto de paneles, resultando inverosímil y fabuloso sostener que se tiene que levantar una quinta planta completa, con todo su forjado y demás elementos arquitectónicos para ello. Al margen de resultar contraria a la lógica, a las normas mínimas de la experiencia actual sobre la instalación de paneles solares sobre cualquier edificio o estructura, ello resultaría mínimamente sostenible - con escaso éxito, por otra parte - si la estructura de forjado fuese tal, pero no cuando concurre la casualidad de que ese forjado de la quinta planta cuenta con instalaciones de agua y calefacción proyectadas con tubos de ascenso, núcleos de comunicación, escaleras, cerramientos parciales, con huecos y premarcos en las ventanas, e incluso con un cómodo ascensor con una botonera que marca esa quinta planta.

Se pretende defender la legalidad de la ejecución de esa quinta planta bajo el argumento técnico de que no consume edificabilidad porque no hay viviendas y que el espacio no está cerrado, y de hecho en su escrito de conclusiones DOMUS NEBRIJA, S.L. reitera su peculiar justificación de que la superficie de la cubierta sólo es accesible desde los elementos comunes de la edificación (no se entiende desde dónde se accede a una vivienda en régimen de propiedad horizontal si no es desde elementos comunes) y que no está adjudicada a ningún propietario (sobre esto habrá que puntualizar que no lo está por el momento, no porque no fuese el claro deseo de la mercantil). En cualquier caso, esta no es la cuestión, la cuestión es que esa quinta planta no cumple con el ordenamiento porque no se permite una altura superior a los 13 metros y solo cuando concurran las circunstancias excepcionales que prevé el artículo 2.6.26.j) del PGOU, y por ello ha de restablecerse íntegramente la legalidad. Ese precepto del plan permite superar la altura máxima de la ficha urbanística para instalar paneles de captación de energía solar con las alturas que a su correcto funcionamiento determine la normativa sectorial, la cual desde luego no impone en sitio alguno que se levante toda una planta en un edificio de viviendas, como tampoco se ha considerado que esta planta entera constituya un "buen hacer constructivo"(sino todo lo contrario) y que así se haya justificado por los servicios técnicos municipales. Desde luego, y totalmente en contra de lo que sostiene la resolución recurrida, con ese elemento constructivo del forjado que dice que se ha levantado para instalar las placas solares, no se cumple con la legalidad.

Con todo ello quedan totalmente desacreditados los argumentos que expone DOMUS NEBRIJA, S.L. en su contestación a la demanda cuando sostiene que la primera resolución de 15/05/2023 que ordenaba la demolición no contaba con concreción suficiente porque el informe técnico municipal previo de 12/05/2023 carecía de esa concreción, cuando este Juzgador ha efectuado un análisis detallado de todo el expediente administrativo y ha expuesto en detalle en el Fundamento de Derecho Quinto anterior los contenidos de los informes municipales, incluido ese al que se refiere la codemandada, y no se acierta a comprender dónde hay oscuridad o falta de concreción sobre los elementos que se precisaban en detalle que vulneraban la legalidad urbanística. Aún más rechazable es toda la argumentación que pretende justificar, frente a la auténtica realidad de lo ejecutado y adverado en los informes y en las fotografías que obran en el expediente administrativo, que la quinta planta no esté ni siquiera prevista para alojar viviendas, con toda una estructura levantada para ello, con todas las instalaciones y conductos que llegan hasta esa planta y con un ascensor que también lo hace para ese claro fin y no para lo que sostiene DOMUS NEBRIJA, S.L. en su contestación a la demanda como "para usos comunes".

Es evidente, y no puede insistirse más en algo palmario con un mínimo sentido común, que esa quinta planta se ha ejecutado (nada menos que sin autorización, incumpliendo la legalidad urbanística y con advertencia de paralización) con el propósito no confeso (pero no por ello menos evidente) de que durante todo el tiempo que durasen las obras y hasta su total terminación se obtendría éxito en alguno de los cinco intentos de la promotora para legalizar lo que hizo contrario a la Ley: tres intentos de modificación de su proyecto inicial, un intento de modificación del estudio de detalle en vigor, y una última modificación puntual del PGOU de Soria vigente. Pero no ha obtenido éxito en ninguno de ellos, hasta ahora, y el último que parece en estado más avanzado no cuenta aún con el trámite de aprobación definitiva a cuenta del órgano competente de la Junta de Castilla y León, por lo que la infracción urbanística está viva y no puede seguir estándolo un día más por cuanto el Ayuntamiento de Soria está obligado legalmente a restaurar esa legalidad urbanística por todos los medios a su alcance...

Pero hay más, porque ese propósito ilegítimo de la promotora DOMUS NEBRIJA, S.L. al levantar la quinta planta del edificio de autos, considerando que sería exitosa alguna de sus iniciativas de modificación del planeamiento, cuenta ahora en la resolución que estima el recurso de reposición que aquí se recurre y en el informe que le da soporte motivador con la misma sintonía municipal. El meritado informe de 18/07/2023 expone que la demolición de los paños de ladrillo de la fachada por encima del peto de la cubierta (que entiende que es lo único no legalizable) puede demorarse su demolición por estar tramitándose la modificación puntual nº 32 del PGOU de Soria, previa la constitución de un aval. Pues bien, todo un expediente de restauración de la legalidad urbanística ha de resolverse conforme a la normativa de aplicación, no a la que pueda resultar de aplicación en un futuro incierto y con un resultado igualmente incierto, por mucho que parece darse por hecho por la codemandada DOMUS NEBRIJA, S.L. y por el Ayuntamiento de Soria que esa modificación puntual va a ser aprobada definitivamente. Ese argumento expuesto y sostenido por la codemandada durante toda la tramitación del expediente no puede tener acogida, y menos aún puede tenerlo por un Ayuntamiento obligado por mandato de nuestra Constitución Española a defender en todo momento y lugar de su ámbito territorial la legalidad vigente, que es la que es y no la que gustaría subjetivamente a algunos que fuese. Y no puede fundamentarse más en esta sentencia que la vulneración del PGOU de 2006 y de las determinaciones del estudio de detalle vigente de 12/02/2009 son palmarios y evidentes".

Considera la Sala que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación no desvirtúan los acertados razonamientos contenidos al respecto en la sentencia apelada con base en los cuales se estima el recurso, se acoge la tesis de la parte actora y se rechazan los argumentos de la entidad promotora; y no solo la entidad actora, hoy apelada, muestra su conformidad con la sentencia apelada, sino que también el propio Ayuntamiento se ha mostrado conforme con dicha sentencia primero porque no la recurre y segundo porque ni siquiera ha contestado al traslado del recurso de apelación interpuesto, aceptando el Ayuntamiento con su modo de proceder que está más conforme con la resolución en su momento dictada en fecha 15.5.2023 que con la dictada en fecha 18.7.2023, que se anula y se declara no ajustada en la sentencia apelada.

La Sala comparte en su integridad los hechos, argumentos y razonamientos esgrimidos por la sentencia apelada y los acepta dándolos por reproducidos. Lo puede decir y lo hace con menos carga emocional y sin reprimenda alguna, pero los hechos son muy "tozudos" y claros y las consecuencias de la normativa aplicable son evidentes y taxativas, y la sentencia apelada valora correctamente los primeros y también acierta de forma plena al aplicar a dichos hechos las consecuencias jurídicas que resultan tanto de la normativa aplicable como del planeamiento vigente y sin esperar a una hipotética o futurible modificación de planeamiento como vía de escape y salida para evitar la demolición de dicha planta 5ª.

Así, la 5ª planta levantada por la apelante lo fue con la intención de ser usada como vivienda, pero como quiera que no recibió autorización ni licencia para ello, ahora dicha promotora pretende mantener esa planta conceptuándola como una infraestructura o forjado de hormigón necesaria para alojar los paneles solares que va a instalar; y pretende mantener toda esa planta construida cuando no hace falta ser técnico, ni perito practico y si solo tener un poco de sentido común y de lógica para entender y comprender que no es necesario levantar toda esta planta 5ª y toda su estructura para colocar los citados paneles, cuando además en una parte de ese edificio -portal 4- esos paneles han sido colocados justo encima de la cumbre o parámetro que hace de techo de la planta 4ª apoyándose sobre piezas prefabricadas de hormigón que sirven de estructura de las mismas y conforman la pendiente (así se observa en la pág. 25 del informe pericial aportado con la demanda). En definitiva la postura procesal que defiende la parte actora incurre en un claro fraude de ley porque ha levando esa planta 5ª con la finalidad de destinarla a vivienda (aprovechamiento urbanístico residencial), y como no se le ha permitido, ahora pretende mantener esa planta 5ª para colocar sobre la misma paneles solares cuando su instalación no exige ni mucho menos toda esa enorme y relevante infraestructura evitando de este modo que se le obligue a demolerla en la confianza de que a corto o medio plazo se modifique el planeamiento urbanístico, como así lo está ya pretendiendo, y se le permita en dicha edificación habilitar viviendas en esa 5ª planta, que era y ha sido desde siempre su intención y finalidad. Esto es un claro fraude de ley que no podemos amparar con ocasión de la legalización que pretende la parte apelante y que no puede tener cobertura en la normativa urbanística y en el planeamiento aplicable al caso de autos en el momento de tramitarse el expediente de restauración de la legalidad y también en el momento de dictarse la presente sentencia.

Por otro lado, no es cierto que el art. 2.6.26.j) de la normativa urbanística del PGOU de 2.006 ni el contenido del art. 6 de la citada Ordenanza Municipal de 17.12.2005 permitan la legalización de esa parte de la edificación, por el hecho de que en sendos preceptos no se contemple una determinada altura para la colocación de tales paneles solares por encima de la altura máxima ni por el hecho de que esa altura no haya sido fijada por los técnicos municipales, y ello es así porque en el caso de autos es tan evidente por un lado que esa 5ª planta ha superado el límite máximo de 13 metros de altura autorizado en la licencia, en el proyecto y en el planeamiento, y por otro lado, que ni la normativa técnica ni sectorial exige en ningún caso levantar toda una planta a mayores de la permitida para poder alojar tales paneles solares sobre un forjado de hormigón que supera en tres metros la altura máxima permitida a la edificación; por lo expuesto, resulta claramente acreditado que el levantamiento de dicha planta 5ª ha supuesto por un lado superar claramente la altura permitida que era de 13 metros y también la superficie de techo edificable, aunque lo niegue el técnico municipal en su informe de 18.7.2023, si tenemos en cuenta el concepto de superficie edificable (también definido como intensidad de uso del suelo o edificabilidad) definido en la D.A. Única, apartado c.6º) del RUCyL, aunque como hemos reseñado no se ha incrementado el aprovechamiento urbanístico lucrativo porque finalmente no se ha legalizado dicha planta 5º para el aprovechamiento residencial, pretendido por la promotora.

El hecho de que se haya solicitado por la apelante la instalación de placas sobre la cubierta de dicha planta 5ª mediante la correspondiente declaración responsable no permite hablar de una verdadera legalización de esa parte de la edificación por lo dicho y razonado. Por otro lado, en la sentencia apelada queda claramente razonado y justificado porque esa 5ª planta infringe la normativa urbanística y el planeamiento aplicable, y no solo la licencia y proyectos aprobados, y también explica y razona porqué colocar esos paneles solares a una altura de tres metros por encima de la altura máxima permitida para la edificación es contrario a dicha normativa y planeamiento.

En todo caso, insiste la Sala en que es cierto que existe en tramitación una modificación del PGOU de Soria, mediante la cual la actora pretende poder obtener la legalización de esa 5ª planta y su aprovechamiento urbanístico, pero también es verdad que se desconoce si va a ser finalmente aprobada, cuándo y en qué términos, motivo por el cual su contenido provisional no puede ser en ningún caso tenido en cuenta, como certeramente se razona en la sentencia apelada, para el presente enjuiciamiento, ni tampoco para adoptar medida cautelar ninguna, ni para suspender las obras de demolición acordadas con ocasión de dictarse la presente sentencia, y todo ello sin perjuicio de que los eventuales efectos que esa futurible aprobación de la citada modificación del PGOU, una vez aprobada de definitivamente y publicada oficialmente, pudiera tener en relación con la ejecución de la sentencia dictada en presente recurso de apelación, seria con ocasión de la ejecución de esta sentencia donde debería valorarse, en su caso a la vista de la normativa y jurisprudencia aplicable, la imposibilidad jurídica de ejecución de dicha sentencia.

Por lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación. Y con base en lo razonado y expuesto en el presente y en anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada y desestimar la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, al haberse desestimado el presente recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, únicamente el Grupo Municipal del Partido Popular de Soria, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, limitándose en aplicación del art. 139.2 de la LJCA esa imposición por todos los conceptos, incluido IVA, al importe de 1.500,00 euros, dada la naturaleza y entidad del recurso y de las controversias jurídicas planteadas, examinadas y resueltas en esta segunda instancia.

Dicha condena en costas no comprende las causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, el Ayuntamiento de Soria, toda vez que únicamente se ha limitado a personarse en el recurso de apelación, sin haber contestado al traslado que se le dio del recurso de apelación; por ello esta parte apelada deberá asumir las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA