Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 801/2021 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO. Objeto del recurso y posición de las partes

D. Jorge y D. Everardo interponen recurso contra acuerdo plenario de fecha 29 de enero de 2021 del Ayuntamiento de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente modificación puntual del Plan Parcial del Sector SNP-07 "Ampliación de El Ruiseñor".

En el suplico de la demanda se interesa su estimación y que se declare que el Acuerdo Plenario impugnado no se ajusta a Derecho en todos sus pronunciamientos, declarándolos nulos y sin efecto, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

La demandase funda en los siguientes motivos de impugnación:

-Vigencia indefinida de los planes que imposibilita la modificación y nulidad de pleno derecho por no haber sido modificado simultáneamente el Programa de Actuación Urbanizadora. E infracción del principio de pública competencia del artículo 117.1 del TRLOTAU

- Nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 18 F del TR de las Normas Urbanísticas del PGOU; así como de los artículos 21 y 18 C.

- Desviación de poder y dispensa del planeamiento al tratarse de una modificación ad personam.

- Indeterminación de los gastos de urbanización.

- Insuficiencia del informe de viabilidad económica.

El Ayuntamiento de Guadalajara,en su contestación a la demanda suplicó su íntegra desestimación, con expresa declaración de que el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Guadalajara adoptado en sesión celebrada el día 28 de mayo de 2021 por el que se desestima el recurso de reposición contra le acuerdo plenario adoptado el 29 de enero de 2021 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan Parcial del Sector SNP-07 Ampliación de El Ruiseñor, es conforme a Derecho, con expresa condena

en costas a la demandante.

Y la representación de la Unión Temporal de Empresas HERCESA INMOBILIARIA, S.A.-QUABIT INMOBILIARIA, S.A. UTE LEY 18/1982,en su escrito de contestación a la demanda, solicitó que se tuviese por formalizada oposición a la demanda, y se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda deducida de adverso.

Es de reseñar que sobre idénticos motivos de impugnación en relación con la misma disposición de carácter general se ha pronunciado esta Sala en el PO 50/2022 en sentencia de fecha 20.12.2024, por lo que nos remitimos a lo expuesto en dicha sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad en la tramitación del Plan Parcial en virtud de lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 ., por no haber sido modificado simultáneamente el Programa de Actuación Urbanizadora. E infracción del principio de pública competencia del artículo 117.1 del TRLOTAU

Plantea el recurrente que se ha tramitado la modificación del Plan Parcial, modificando de factoel Programa de Actuación Urbanizadora ya aprobado, pero sin tramitar ningún expediente de modificación de la Alternativa Técnica que en su día se aprobó. Si el art. 224.1 del RD 3288/1978 establece que se han de tramitar conjuntamente el PAU y el Plan Parcial, la modificación de este último debería haber estado acompañada de la tramitación simultánea de la modificación del PAU, circunstancia que no se ha producido, viciando de nulidad la tramitación del Plan Parcial en virtud de lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Y en la misma línea, si bien como otro "hecho" de la demanda esgrime que entre la urbanización aprobada en 2008 y la modificada en 2021, se ha producido una variación radical que afecta a la mayor parte del ámbito, de modo que ahora se pretende ejecutar un PAU completamente distinto al que se aprobó en el año 2008 en base a la Alternativa Técnica presentada entonces; y a consecuencia de tal variación el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento día 29 de enero de 2021 y la urbanización que el mismo conlleva no será ejecutada en base a una Alternativa Técnica tramitada conforme establece el art. 120 TRLOU, por lo que no se han respetado los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación y, tampoco el de riesgo y ventura asumidos de forma consciente y voluntaria por el Urbanizador al asumir el Programa

Mientras que sostiene la Administración demandada que nada impide que encontrándose vigente el Programa de Actuación Urbanizadora al no existir causa de resolución del mismo, se pueda modificar el planeamiento. Circunstancia en la que insiste la codemandada, quién defiende haber cumplido con la presentación de la alternativa técnica del programa de actuación urbanizadora del sector SNP-07 Ampliación del Ruiseñor con los requisitos establecidos en el artículo 110.4 a) del TRLOTAU con respecto al Plan Parcial objeto de la modificación puntual ahora impugnado. Así como, que la modificación puntual no ha supuesto una alteración o cambio de la programación, ni ha alterado el convenio urbanístico suscrito, los aprovechamientos totales del sector, ni los parámetros de equidistribución de beneficios y cargas ya llevados a cabo en virtud del proceso reparcelatorio finalizado en el año 2.009.

Ciertamente el artículo invocado por la recurrente, el 224.1 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, prevé: "Las determinaciones de los programas de actuación urbanística se desarrollarán mediante la formulación de los correspondientes planes parciales, cuya aprobación podrá ser simultánea a la de aquellos".

De un lado es de reseñar que la propia literalidad del precepto invocado por los recurrentes no se ajusta a lo manifestado por ellos, pues la aprobación simultánea de los programas de actuación urbanística y la de los planes parciales se contempla como facultativa en el transcrito precepto; así como que el RD 3288/1978, de 25 de agosto, resulta de aplicación supletoria a la normativa urbanística de Castilla La Mancha; e igualmente nos encontramos con que en el presente supuesto nos hallamos ante una modificación de un plan parcial, no ante la aprobación ex novo de un plan parcial.

Asimismo, es de reseñar que la modificación del Programa de actuación urbanística precisa de la suficiente justificación de la concurrencia de una serie de circunstancias contempladas de manera taxativa en el artículo 125 bis del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, añadido por la Ley 1/2021, de 12 de febrero; ninguna de las cuales ha sido alegada ni acreditada por la parte actora como concurrente.

Mientras que respecto de la modificación del plan parcial viene prevista en el artículo 41 del citado cuerpo legal; siendo posible dicha modificación sin que a su vez se precise una modificación del Programa de Actuación Urbanística; modificaciones a su vez, que están contempladas legalmente y que no atentan al principio de vigencia indefinida de los instrumentos de planeamiento.

Basta a estos efectos recordar lo que han expuesto otras Salas como la del TSJ de Cataluña, en sentencia de 19 de junio de 2009 confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de diciembre de 2012 (Recurso 5454/2009):

"Pues bien, como es sabido los instrumentos de planeamiento tienen vigencia indefinida, pero que termina cuando son sustituidos por otros de igual o superior jerarquía normativa; por otro lado, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados".

Por otro lado, a diferencia de lo que sostiene la recurrente no resulta de aplicación la sentencia de este TSJ de Castilla La Mancha de 29 de julio de 2.013, pues no se plantea una identidad fáctica, entre el caso de autos y el de planteado en aquella sentencia, en la que se sancionó la práctica sucesivos Programas de Actuación Urbanizadora, que dieron lugar a hasta siete expedientes de reclasificación de suelo rústico a urbanizable, afectando a prácticamente la totalidad del término municipal, encubriendo una verdadera revisión planificadora.

Mientras que, por el contrario, si consideramos procedente resaltar el criterio puesto de manifiesto por esta Sala en la Sentencia 15/2017 de 23 de enero: "Afirmaba la parte actora, también, la existencia de reiterados incumplimientos por parte del Agente Urbanizador, así como de importantes retrasos, pretendiendo sustentar sobre la base de ello la conclusión de que la actuación procedente habría sido la resolución de la adjudicación y la iniciación del procedimiento para llevar a cabo una nueva programación del terreno con un nuevo agente urbanizador, requiriendo al antiguo el pago de las indemnizaciones procedentes. Se ha de aclarar que no se recurre en esta sede ninguna desestimación de una solicitud realizada en tal sentido al Ayuntamiento pero, en cualquier caso, resulta procedente detenernos en que la concurrencia de un determinado incumplimiento por parte del agente urbanizador, al margen de la responsabilidad que pueda derivarse para el mismo, puede facultar a la Administración, en determinadas condiciones, para disponer la resolución de la adjudicación, pero ello, es obvio, habrá de ser valorando, previamente, cuál es la mejor de las opciones posibles a la vista del estado de cosas, es decir previa consideración de si efectivamente la actuación del adjudicatario defrauda definitivamente las legítimas expectativas existentes en cuanto al cumplimiento - pues el incumplimiento de habilitador de la resolución debe ser un incumplimiento grave -, y determinando, además, cuál es la opción más beneficiosa para el interés público que el Ayuntamiento está llamado a tutelar."

En el presente caso, ni consta acreditado un incumplimiento por parte del agente urbanizador, pues las prórrogas otorgadas fueron ratificadas judicialmente; ni se ha acreditado por el recurrente la modificación puntal objeto de impugnación haya modificado el aprovechamiento urbanístico, ni la edificabilidad del sector; por tanto, no pueden acogerse los motivos de impugnación aducidos por el recurrente.

TERCERO.- Sobre el incumplimiento del artículo art. 18.F del las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Guadalajara, relativo a la documentación que ha de acompañar a la tramitación de Planes Parciales de iniciativa particular.

Esgrime la recurrente que según el artículo 18.F del T.R. de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Guadalajara, "Para la tramitación de Planes Parciales de iniciativa particular será preciso que vengan acompañados de la siguiente documentación:

"4.Cuando el promotor o promotores no reúnan la propiedad del 60% del suelo incluido en el ámbito del Plan Parcial, deberán justificar mediante documento notarial o administrativo la conformidad de los titulares registrales que alcancen dicho porcentaje.

(...)

6. Certificación registral de dominio y cargas de la totalidad de las fincas de los promotores incluidas en el ámbito de actuación.

(...)

8.Justificación de la capacidad financiera del promotor en relación con la evaluación de las obras de urbanización y de la implantación de los servicios.

9. Compromisos que se contraigan entre el promotor y el Ayuntamiento en orden a asegurar la realización de las obras de urbanización y entre aquél y los futuros propietarios de solares y, en su caso, edificaciones.

10. Garantía económica suficiente para el exacto cumplimiento de estos compromisos.

11. Cuando los promotores representen más del 60% de los propietarios del ámbito territorial del Plan, se incluirán los Estatutos de la Junta de Compensación y las Bases de la compensación, que se tramitarán simultáneamente con el Plan"

Con respecto al incumplimiento de dicho precepto invoca la codemandada que durante la tramitación del PGOU de Guadalajara, se aprobó la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanista, suprimiendo el sistema de Compensación por la figura del Agente Urbanizador. Siendo que claramente dicho precepto contempla requisitos propios de un sistema de compensación, así como que expresamente ya se hizo pública la discrepancia del indicado artículo 18Fcon la Ley 2/1998 (DOCM 26.3.1999 y DOCM 22.2.2000), por lo que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 38 de la TRLOTAU en el que se establecen los requisitos para la elaboración, tramitación y aprobación de los Planes Parciales, que son los que se han observado en la modificación puntual del Plan Parcial del sector SNP-07.

En efecto, como sostiene la codemandada se constata que en el Diario Oficial de Castilla La Mancha de 26 de marzo de 1999, la página 1972 y siguientes bajo el apartado Consejería de Obras Públicas, se publicó la Orden de 25 de febrero de 1999 de la Consejería de Obras Públicas, por la que se aprueba definitivamente de forma parcial la revisión y adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Guadalajara y en cuyo apartado Séptimo (f.1976) establece:

"SÉPTIMO: NULIDAD DE OTRAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LAS NORMAS URBANÍSTICAS POR NO AJUSTARSE A LA LEGISLACIÓN VIGENTE- A) las restantes disposiciones que no se ajustan a la LOTAU.

La disposición transitoria quinta de la ley 2/1998 dispone:

"Los procedimientos relativos a los planes y restantes instrumentos urbanísticos en los que, al momento de entrada en vigor de esta Ley, no hubiera recaído aún el acuerdo a que se refiere el número uno de la disposición transitoria anterior deberán tramitarse y aprobarse por el procedimiento y con el contenido prescritos en esta Ley."

Por ello resultan nulas las disposiciones que regulen los contenidos de planes o instrumentos de desarrollo en abierta contradicción con la LOTAU. Estas disposiciones son, al menos, las siguientes y naturalmente solo se entiende nula la parte de las mismas en las que se registre la contradicción mencionada.

Arts 18 y 19: los planes parciales y especiales solo pueden ser promovidos por los particulares en las condiciones del artículo 38.1 a) de la Ley 2/1998 . En todo caso los planes parciales y planes especiales que se tramiten deberán contener las determinaciones previstas en los arts.25 y 29, la documentación requerida en el art.30 y los estándares de calidad urbana previstos en el art.31 de la Ley 2/1998 ."

Y en el Diario Oficial de Castilla La Mancha de 22.2.2000, la página 1415 y siguientes bajo el apartado Consejería de Obras Públicas, se publicó la Orden de 02-02-2000 de la Consejería de Obras Públicas, por la que se aprueba definitivamente las determinaciones del PGOU de Guadalajara suspendidas por la de 25-02-1999 del Plan General de Ordenación Urbana de Guadalajara y en cuyo apartado Séptimo (f.1416) contiene una importante Consideración Quinta, relativa a las Subsanaciones efectuadas conforme al FJ Sexto, que prevé:

"Diversas disposiciones de las normas urbanísticas regulaban aspectos relativos al régimen urbanístico del suelo y la actividad de ejecución sin ajustarse a la ley 2/1998, dado que la misma se promulgó con posterioridad a la aprobación inicial del plan. Por aplicación de la disposición transitoria 4ª.2 de la LOTAU y en aras de la claridad y seguridad jurídica se suspendió la aplicación de las determinaciones mencionadas en el fundamento sexto, a fin de que el Ayuntamiento depurará su contenido eliminando ciertos vicios de nulidad parcial normalmente sobrevenida.

Dicha entidad ha intentado la subsanación de esos defectos (...). Al proceder a realizar las subsanaciones se ha operado fundamentalmente del siguiente modo:

-En algunas ocasiones se ha suprimido el texto antiguo, e indicado que la materia se regula por la ley 2/1998.

-Pero más frecuentemente se ha optado por añadir al texto original un párrafo en el que se advierte que no obstante todo lo dicho resulta de aplicación la ley 2/1998, con mención o no de los concretos preceptos aplicables. Quiere esto decir que, a veces, aparecen en el texto determinaciones difíciles de conjugar e incluso contradictorias con diferentes preceptos legales recogidos en la LOTAU.

En definitiva, sin desmerecer el laborioso proceso de corrección realizado, debe reconocerse que no se ha alcanzado plenamente el objetivo perseguido al suspender los arts. referidos en el fundamento jurídico sexto de la orden de 25-02-99. (...)

Igualmente, dicho texto contiene una consideración sexta, rubricada: Subsanación de las deficiencias indicadas en el Fundamento Jurídico séptimo, que prevé:

"el ayuntamiento ha procedido de modo análogo al mencionado en el epígrafe anterior, pero con mayor corrección.

Cabe considerar subsanados los arts. 18 y 19 aunque, como también ocurría en algunos casos anteriores, no exista toda la armonía que sería de desear entre los preceptos provenientes de la LOTAU hoy que se incorporan y los que se conservan de la redacción anterior.

En base a lo expuesto y considerando que el artículo 18.F invocado por la recurrente comienza exponiendo: "Los Planes Parciales podrán ser promovidos por particulares en las condiciones previstas en el artículo 38.1.A) de la Ley 2/1.998, LOTAU ",tras lo cual enumera los documentos que han de acompañar a la tramitación de Planes Parciales de iniciativa particular, alguno de los cuales, claramente se refieren al sistema de compensación ( artículo 126 Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril, por el que se aprueba el TR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) cuando el sistema de actuación urbanística por el que optó la LOTAU 2/1998 fue una fórmula de gestión indirecta de las actuaciones integradas a través del Agente Urbanizador; se acoge la tesis de la codemandada respecto a la no exigencia de la documentación instada por los recurrentes; a lo que cabe añadir, además, como se reiterará a lo largo de la sentencia que nos hallamos ante una modificación puntual y no ante una nueva aprobación de un plan parcial.

Lo precedente conduce a la desestimación del motivo planteado, a lo que ha de unirse que conforme al documento 5 aportado por la codemandada se puede constatar que en la Junta General Extraordinaria de las Agrupaciones de Interés Urbanístico SP-40 "El Ruiseñor" y SNP-07 "Ampliación El Ruiseñor", celebrada el día 20 de diciembre de 2016, se adoptó, por mayoría y con el voto en contra de Cerquia Urbania SL, modificar el planeamiento urbanístico del ámbito parcial Zona Sur SNP-07 Ampliación del Ruiseñor.

CUARTO.- Sobre el infracción de los artículos 21 y 18C del TR las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Guadalajara sobre la obligada definición del plan de etapas.

Plantea el actor que en la modificación del Plan Parcial objeto de impugnación existe una total indefinición en cuanto a los plazos de ejecución, con vulneración de los artículos 21 y 18 C del TR de las Normas Urbanísticas; a lo que se opone la codemandada por esgrimir que el artículo 21 no se refiere a los Planes Parciales y que el artículo 18 C no resulta infringido.

Asiste la razón a la demandada respecto de la falta de aplicación del artículo 21 del TR de las Normas Urbanísticas del PGOU, pues está dedicado a las normas para los Proyectos de Urbanización (Sección Segunda: Instrumentos de Ejecución); mientras que las normas para los Planes Parciales aparecen regulados en el artículo 18 (Sección Primera: Instrumentos del Planeamiento del PGOU), ubicadas una y otra Sección en el Capítulo dedicado a la sistemática de desarrollo de las determinaciones de planeamiento; pero el objeto de impugnación a través del presente recurso es la modificación puntual del Plan Parcial; por tanto, no resulta de aplicación el invocado artículo 21.

Por otro lado, el artículo 18 C, relativo a las normas de redacción para los planes parciales, prevé: "Los Planes Parciales contendrán, como mínimo, las determinaciones previstas en los artículos 26.2 y 30 de la Ley 2/1.998, LOTAU , y se reflejarán en los siguientes documentos:

(...)

C) Plan de Etapaspara el desarrollo de las determinaciones del Plan, en el que se incluirá la fijación de los plazos para dar cumplimiento a los deberes de cesión, equidistribución y urbanización, en las unidades de ejecución que comprenda el sector y de solicitar licencia de edificación una vez adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico apropiable."

Expuesta la normativa se observa que en el "DOC I RUISEÑOR. MEMORIA TEXTO REFUNDIDO", aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento en sesión de 29 de enero de 2021, contiene un Capítulo 7, rubricado "Plan de Etapas"; el cual prevé, entre otras cuestiones que "La Modificación Puntual no altera el Plan de Etapas del Planeamiento vigente" y que "Que la ejecución del PAU se continúe llevando a cabo en una fase dentro de los límites y condiciones establecidos en el PAU. el Convenio que concretó la Propuesta Jurídico Económica y las prórrogas aprobadas."

Por tanto, mención aparte de que las aludidas prórrogas han sido no solo aprobadas, sino objeto de confirmación por esta Sala, no se observa incumplimiento en los términos aludidos por el actor.

QUINTO.- Sobre la desviación de poder, el fraude de ley y la modificación ad personam.

Se plantea por los recurrentes que el Acuerdo impugnado incurre en desviación de poder y fraude de ley, pues no persigue la defensa de los intereses generales, sino la consecución de unos determinados objetivos mercantiles por parte de la codemandada, la obtención de una parcela de aproximadamente 200.000m2, en los que poder ubicar una nave de más de 135.000 m2; a la vez que se pretende eludir las responsabilidades en que ha incurrido por no llevar a efecto la urbanización conforme a lo obligado en virtud del PAU aprobado.

A juicio de la recurrente la tramitación de la modificación del Plan Parcial no obedece a la finalidad que el legislador ha dado a este instrumento urbanístico, pues el ámbito ya había sido desarrollado y contaba con una ordenación concreta, al tener una reparcelación

aprobada, con independencia de que el urbanizador no haya cumplido sus compromisos de ejecución; sino únicamente al fin arriba descrito.

Considera que se trata de una modificación "ad personam", clara dispensa de planeamiento, no ajustada a Derecho, conforme tiene declarado el TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, en Sentencia de 1-3-2010, nº 143/2010, rec. 1031/2006 y transcribe varios artículos de prensa de los que se deduce, según la actora que "Hercesa ha firmado una importante operación mercantil con un fondo de inversión sobre la parcela que constituye el objetivo de la modificación del Plan Parcial, concretando de manera exacta la localización, dimensión y características de la parcela sobre la que se ha hecho el negocio".-

En apoyo de su tesis la recurrente cita el Informe del Arquitecto Municipal de 16.4.2019, según el cual:

"la modificación afecta fundamentalmente al viario que se reduce en 34.083,72 m2., esta disminución se realiza con objeto de optimizar el aprovechamiento de las parcelas resultantes, sin adecuarse a una ordenación más coherente con la forma del suelo a urbanizar.

El actual trazado tiene la coherencia propia del desarrollo urbanístico de esta parte de suelo municipal, al adaptarse a su forma y a los límites existentes, forzado por el trazado de la ronda norte, la línea de ferrocarril y el límite del término municipal.

Se plantea una solución con un viario, que respondiendo más a una solución simplista, obvia una disposición más coherente con la forma del sector en esta zona, se reduce al mínimo indispensable para dar servicio a las parcelas resultantes y propuestas en esta modificación."Y transcribe los diversos recortes de prensa en los que se alude a la tramitación de la modificación del plan parcial, cuya aprobación ha sido objeto de impugnación.

Las demandadas consideran, tras cita de diversa doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder que no se ha incurrido en tal abuso pues la motivación real de la modificación se halla en el punto 1.4 de la memoria, esencialmente, la necesidad de adecuar el planeamiento a las nuevas realidades urbanísticas derivadas de la implantación creciente e imparable del sector logístico en Guadalajara. Ajustándose la modificación a la legislación urbanística vigente, así como, siendo sostenible y viable económicamente.

Apunta el Ayuntamiento de Guadalajara que además la modificación urbanística cursada cuenta con el análisis favorable tanto de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo en sesión celebrada el 6 de noviembre de 2020 (f. 23 a 27 del tomo 15 del expediente administrativo) así como el Dictamen 432/2020, de 11 de noviembre de 2020 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que declara probado el interés público que reviste la modificación planteada en su Consideración IV (f. 28 a 46 del tomo 15 del expediente administrativo).

Expuesta la posición de las partes, resulta conveniente delimitar la naturaleza del vicio invocado partiendo de la posición de la Sala en esta materia, en concreto en la Sentencia de esta Sección 25/2014 de 20 de enero (Rec. 314/2010), decíamos:

"Tercero.- El ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento urbanístico reconocida por la Ley a la Administración debe ajustarse al ordenamiento jurídico, como no podría ser de otro modo en un Estado de Derecho, de suerte que, si bien la interpretación del interés general en juego corresponde al poder administrativo en cada caso competente, por imperativo constitucional queda reservado a los Juzgados y Tribunales controlar que el ejercicio de la potestad reglamentaria en que consiste la ordenación urbanística se ajuste al ordenamiento jurídico ( art. 106.1 de la Constitución ) ya que como también manda la Norma fundamental, la Administración ha de actuar "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" (art. 103.1 ).

Y es que como ha mantenido la jurisprudencia a propósito del denominado "ius variandi" de la Administración en el planeamiento urbanístico, se aprecia "la profunda discrecionalidad de los planes" ( STS de 13 de julio de 1993 , R.J. 5576), resultando que el ámbito de discrecionalidad para el establecimiento de las determinaciones propias de los Planes Generales es extraordinariamente amplio, y ello por la propia esencia de la potestad de planeamiento ( STS de 2 de marzo de 2009 , EDJ 2009/22930) y, por consiguiente, de su revisión o modificación, habiendo tildado la mejor doctrina científica tal potestad de "auténtico paradigma de la discrecionalidad administrativa", eso sí salvados los "elementos reglados" que debe respetar el planificador (clasificación del suelo urbano, estándares urbanísticos, etc.). Ahora bien, recordado tal principio, no es menos necesario subrayar el mandato constitucional de control jurisdiccional de la actividad administrativa extensivo no sólo a la norma escrita, sino al Derecho en general, quedando proscrita toda arbitrariedad de los poderes públicos, previsión constitucional que la Sala 3ª del Alto Tribunal ha cuidado en resaltar, refiriéndose al control del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, en Sentencias tan notables y notorias como las de 18 de julio de 1988 , 22 de septiembre de 1986 , 13 de julio de 1990 , 20 de mayo de 1999 ó 18 de abril de 2002 .

Cuarto .- Por lo demás, en orden a la desviación de poder, que frecuentemente se invoca como vicio constitucionalmente conectado ( SSTS de 13 de junio y 14 de noviembre de 2000, EDJ 2000/12370 y 2000/51492 , respectivamente) con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria, la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 CE ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) siendo definida como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" ( art. 83.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa de 1956 y art. 70.2.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ). Ahora bien, como declara, entre otras muchas, la STS de 24 de abril de 2000 , EDJ 2000/5721, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

Por su parte, recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sección 5ª de su Sala 3ª, conociendo también de recurso en relación con la aprobación de un Instrumento de Planeamiento Urbanístico, Sentencia de 2 de Marzo de 2010, recurso 7601/2010 lo siguiente: "Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2005 (Endesa S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C3-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I8763, apartado 137) ".

Y con respecto a la modificación ad personam, se aprecia de la lectura de la sentencia de esta Sala (Sentencia 143/2010 de 1 de marzo, Recurso 1031/2006) invocada por la recurrente que precisa una análisis del caso concreto, en aquel supuesto el objeto de recurso era una acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Campo de Criptana (Ciudad Real), aprobando definitivamente la modificación nº 8 del Plan de Ordenación Municipal, ratificación de la propuesta del texto definitivo de convenio urbanístico condicionándose el posterior desarrollo por Estudio de Detalle e iniciando expediente de permuta. Respecto del cual los recurrentes planteaban que no obedecía al interés general, sino que a través de ella lo pretendido era "la entrega en pleno dominio por parte del Ayuntamiento a la entidad promotora del edificio de unas fincas edificables, libres de cargas y gravámenes, a cambio de unas plazas de aparcamiento de las resultantes en el edificio a construir en la finca que ha sido eximida del cumplimiento de la normativa edificatoria por la modificación del planeamiento asimismo aprobado".

En dicho acuerdo el propósito de la modificación afectaba a una sola parcela o solar dentro del suelo urbano, a fin de obtener en un aparcamiento público cubierto 48 plazas, manteniendo la edificabilidad asignada al solar por el POM vigente y permitiendo una ordenación de esa edificabilidad que la normativa del POM vigente impedía; de modo que se excepciona para aquel solar, la "ordenanza 2-centro" y la normativa general sobre condiciones de la edificación, de que todas las viviendas de nueva edificación fueran exteriores. Y con respecto a dicho supuesto se dijo: "no han discutido los actores que el propósito de ganar plazas de aparcamiento de titularidad municipal deje de ajustarse a Derecho, lo que discuten -con razón- es que el Ayuntamiento haya adoptado el acuerdo con sujeción a Derecho.

En efecto, a mayor abundamiento de lo explicitado en el fundamento jurídico anterior, más en concreto se constata trasgresión de lo dispuesto en el art. 11.2 del Texto Refundido de 28 de Diciembre de 2004 (TRLOTAU) determinando que la negociación, la formalización y el cumplimiento de los convenios urbanísticos "se rigen por los principios de transparencia, publicidad y, cuando proceda, concurrencia". Concurrencia que no ha habido en lo más mínimo y que no aparece tampoco razón alguna en el expediente (ni ya en el proceso, con alegatos y prueba de la demandada) para justificar la imposibilidad de promoverla. Piénsese que pudo haber otros propietarios o promotores urbanísticos interesados en conveniar con el Ayuntamiento presentando ofertas iguales o más convenientes para el interés general municipal que la única proposición considerada. Y esto aparte de que también pudo haber considerado el Ayuntamiento activar sus potestades administrativas para la satisfacción del interés general, incluida la expropiatoria.

Pues bien, en contra de lo alegado por la recurrente, en el presente caso sí constan justificadas en la Memoria las razones determinantes de la necesidad y oportunidad de la Modificación Puntual.

De un lado en el apartado 1.3, relativo a conveniencia y oportunidad, se expone el rol y posición geoestratégica del Sector SNP 07 Industrial "Ampliación del Polígono El Ruiseñor" y se indica que "afirmando la validez general de la ordenación espacial establecida, el uso global, intensidades y aprovechamientos otorgados en el Plan Parcial que entró en vigor en 2006, resulta oportuno y conveniente adaptar alguna de sus determinaciones espaciales y de Ordenación pormenorizada a la realidad actual y previsible que se dirige hacia una mayor flexibilidad en las estructuras espaciales, usos característicos y compatibles, determinaciones de alturas, posicionamiento de la edificación en la parcela, adaptación de los costes de urbanización que permita la reducción del coste de producción del suelo ya urbanizado, otorgando la mejora de la competitividad y capacidad de atracción de nuevas instalaciones."

E igualmente encontramos en el apartado 1.4 del la Memoria una serie de objetivos que no se corresponden, en exclusiva, con los expuestos por la actora, por ejemplo, aparte de:

" (...) la modificación se limita a posibilitar la ejecución de los centros de transformación y reflexión de la red de energía eléctrica en espacios de dominio público y, en su caso, a ajustar las secciones viarias a la mejor funcionalidad de su uso, circulación y aparcamiento.

Reordenar los accesos al ámbito del Sector SNP 07 desde la Ronda Noroeste con la carretera de Cabanillas puesta de manifiesto en la inejecución en la Ronda Noroeste del acceso previsto en la zona sur del sector manteniendo en la zona sur del ámbito los viarios de acceso previstos en el Plan parcial vigente.

Reestructurar la ordenación espacial de la zona sur del SNP 07 con objeto de diversificar las formas y tamaños de las manzanas resultantes de modo que se obtenga, al menos, oferta de suelo industrial con el tamaño y forma de las nuevas plataformas, localizándola al sur de la manzana que se compatibiliza con la ocupación de Industrias Plaza al este del ámbito.

(...)

Flexibilizar los usos en cada manzana, especialmente las calificadas con la Ordenanza industrial y Parque Tecnológico, de modo que el uso industrial de almacenaje (logístico) previsto en la categoría 4ª del uso industrial en el PGOU de Guadalajara sea también uso característico y, en su caso, compatible en las mismas.

Habilitar que puedan transferirse edificabilidades entre manzanas, ante la variedad existente de demandas de instalaciones que en unas superan la edificabilidad media asignada y en otras ésta es incluso excesiva. Y ello, sin alterar la edificabilidad total y destino en lo que se transfiere.

(...)

Mantener o fomentar mejoras en el diseño y condiciones de calidad de las infraestructuras y servicios urbanos que componen la urbanización, así como las relativas a la edificación, y, fomentar en la construcción y funcionamiento de las instalaciones procesos de ahorro energético, de recursos hídricos y de recogida y tratamiento de residuos.

Obtener vías y espacios públicos accesibles a todas las personas, incluso las personas con alguna discapacidad, limitación o movilidad reducida, la consecución de igualdad de oportunidades y no discriminación en cuanto a los servicios públicos y el cumplimiento de la legislación vigente sobre accesibilidad, igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad."

En consecuencia, la justificación ofrecida en la Memoria es suficiente, debiendo rechazarse el argumento referido a la concurrencia de una finalidad fraudulenta en la aprobación de la Modificación Puntual, apreciando por el contrario el debido interés público al que se refiere la norma y que se debe sobreponer a los intereses particulares de los actores, sin que por cierto, les corresponda a los mismos asumir la condición de representantes de los intereses del resto de los propietarios de afectados, cuando además como ya exponíamos en el Fundamento de Derecho Quinto en la Junta General Extraordinaria de las Agrupaciones de Interés Urbanístico SP-40 "El Ruiseñor" y SNP-07 "Ampliación El Ruiseñor", celebrada el día 20 de diciembre de 2016, se adoptó, por mayoría y con el voto en contra de Cerquia Urbania SL, modificar el planeamiento urbanístico del ámbito parcial Zona Sur SNP-07 Ampliación del Ruiseñor.

SEXTO.- Vulneración del 120 TRLOTAU, en relación con el art. 115 y 118.8 del mismo cuerpo legal, que afectan a la seguridad jurídica de los propietarios y a la obligación de trasparencia que la Administración debe respetar, así como el incumplimiento de una real evaluación económica de los servicios y ejecución de la obra de urbanización, conforme establece el art. 45.1.h) del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento.

Alegan los recurrentes que la Modificación del Plan Parcial oculta la determinación de los costes de urbanización y que "en lugar de detallar el presupuesto de los costes que los propietarios se verán obligados a asumir en el Plan Parcial, se ha pospuesto la definición de estos a un expediente de retasación posterior, incluso a la aprobación de la reparación y de la urbanización".

Según la demanda: "Los únicos datos económicos finales que aparecen al aprobar el Plan Parcial son los que figuran en las páginas 440/755 y 441/755 del Tomo 15 del EA";sin embargo, "no existe un presupuesto o detalle de partidas, mediciones, ni precios (...) de manera que resulta materialmente imposible realizar un mínimo análisis comparativo entre los costes inicialmente previstos y los que resultarían como consecuencia de la modificación de la urbanización que se pretende".

No obstante, lo anterior procede a realizar una comparativa y señala: "comparando las cifras totales a las que se hace referencia, el resultado es el siguiente: Cifra inicial 40.165.966,75€ por ejecución material y retasaciones/Cifra final 39.424.627,42€ ejecución material y retasaciones. Diferencia a la baja de simplemente: 741.339,33€--Si tenemos en cuenta que según se reconoce por el urbanizador en la página 71/712 del Tomo 2 la modificación implica una reducción del 17%, la conclusión es bastante clara: se pretende hacer una obra mucho menor por el mismo precio, es decir; incrementar los costes"

E igualmente expone la demanda que en el apartado 5.7 de la Memoria (Pag. 432/755 tomo 15) se añade a los propietarios una obligación, cual es la de constituir una Entidad de Conservación en todas las zonas verdes, durante 5 años, obligación que, si tenemos en cuenta que ahora las zonas verdes comprenden una superficie mucho mayor que antes, supone una modificación sustancial, y una nueva carga para ellos.

Con respecto a dichas infracciones el Ayuntamiento de Guadalajara se opone en el escrito de contestación a la demanda, esgrime que las aseveraciones sostenidas por la parte actora, deben decaer al ser conocedores del procedimiento de retasación a la baja con notificación a todos los integrantes de la unidad de actuación (aprobada por acuerdo de 18 de enero de 2022 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento); sin que ningún perjuicio haya causado que la definición de gastos se derive en tal retasación puesto que el agente urbanizador no podrá solicitar el pago de cuota alguna hasta la aprobación de dicho expediente.

La codemandada también se opone, defendiendo que cada instrumento urbanístico tiene asignada su propia función. Así, la modificación del Plan Parcial establece la nueva ordenación pormenorizada; la modificación del proyecto de urbanización las obras de urbanización a desarrollar; y, además, se ha procedido a la retasación a la baja de los gastos de urbanización. Y esgrime en la contestación a la demanda: "Todos ellos son distintos expedientes administrativos que los demandantes pretenden mezclar y así lo ponen de manifiesto en sus alegaciones, haciendo constar que las determinaciones propias del proyecto de urbanización (así refiere a inexistencia de partidas, mediciones y precios de obra propias de un proyecto de ejecución) las debe contener el plan parcial y viceversa".

Respecto del criterio de la Sala para resolver el arriba expuesto motivo de impugnación, procede reseñar que los preceptos invocados no resultan de aplicación con respecto al objeto del presente recurso, la modificación del Plan Parcial; pues el artículo 120 del TRLOTAU es el relativo a la tramitación de Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular o a desarrollar en régimen de gestión indirecta; el artículo 115 se dedica a los gastos de urbanización y el artículo 118 a las relaciones entre el urbanizador y el propietario.

Ciertamente según el TR de las Normas Urbanísticas del PGOU de Guadalajara, artículo 18.C. D) a los Planes Parciales dentro de la documentación mínima se les exige contener un Estudio Económico-financiero: que evalúe el costo económico de la ejecución de la ordenación y la atribución de obras y servicios al sector público y al privado, de forma que pueda ser base de los posibles Sistemas de Actuación, o de los sucesivos proyectos de Compensación o Reparcelación;una "evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización"exige el artículo 45.1.h) del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y según el RDL 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en su artículo 22.4. "La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de transformación urbanística deberá incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos", .

Pues bien, entendemos cumplidos dichos preceptos en la Memoria de Sostenibilidad que acompaña a la modificación puntual del plan ahora objeto de impugnación, concretamente en su apartado I.2.2. Parámetros de los costes de ejecución- según el cual: "La Evaluación Económica de los gastos de ejecución, desarrollo y gestión del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector SNP 07 aprobados en Pleno Municipal de 26 de mayo de 2017 en expediente de ampliación del plazo de ejecución y, su adaptación a Resoluciones jurisdiccionales relativas a algunas de sus valoraciones se adjuntan en la tabla siguiente y en su total ascienden a 39.424.627,42 € de los que 24.196.412,78 € (61,37 % del total) corresponden a ejecución material de obras y retasaciones y 15.228.214,68 € (38,63 % del total) a gastos generales.

Y consideramos que la "inconcreción" denunciada respecto de la modificación puntual del Plan Parcial, no le es exigible a dicho instrumento, sino al Proyecto de Urbanización, respecto de los cuales, si que está expresamente previsto en el artículo 111 del TRLOTAU que "contendrán una Memoria descriptiva de las características de las obras, planos de proyecto y de detalle, mediciones, cuadro de precios, presupuesto y pliego de condiciones de las obras y servicios".

Lo cual además se entiende sin perjuicio, de que si en efecto, como consta acreditado, se ha aprobada una retasación a la baja de dichos costes como consecuencia del acto impugnado, decae la indefensión esgrimida en la demanda, tanto en cuanto a los costes de urbanización; como con respecto a las nuevas obligaciones, que dicho sea de paso y como se esgrime por la codemandada, ya aparecían en la ficha urbanística del proyecto de reparcelación aprobado en 2007.

En definitiva, no puede tampoco tener acogida la infracción denunciada en la demanda.

SÉPTIMO.- Infracción de la obligación de efectuar un adecuado informe de viabilidad económica, conforme determina el art. 22.5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el TR Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

Según la demanda en la Memoria de Viabilidad Económica los ingresos se han estimado partiendo de la ponencia de valores catastrales para el año 2012 y de ahí se llega a la "conclusión" de que en el año 2019 el valor de repercusión "sería" de 155,07€/m2. Sin embargo, alega que la ponencia de valores catastrales de 2012 no puede servir adecuadamente para establecer la viabilidad económica de una actuación urbanística en 2021, ni por operativa de análisis, ni por adecuación temporal. Y por tanto no existe ningún estudio de mercado realizado con fiabilidad del que pueda concluirse fundadamente que el suelo obtenido resultará idóneo para situarse en el mercado en condiciones de obtener beneficio y no pérdidas, exigencia que resulta obligada por la ley.

El Ayuntamiento de Guadalajara a este respecto esgrime que no han apartado una valoración de suelo contradictoria y que se ha valorado el suelo por el método residual previsto en el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana sin que exista una ponencia de valores catastral para el municipio de Guadalajara posterior a la publicada el 29 de junio de 2012.

Mientras que la codemandada esgrime que la ponencia de valores, que establece la Dirección General del Catastro, es la base objetiva de valoración de inmuebles.

En este caso, resulta de aplicación el 22.5 del RDL 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que requiere la elaboración de una memoria que asegure su viabilidad económica, en términos de rentabilidad, y de un adecuado equilibrio entre los beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación.

Dicho precepto no exige que se opte por un sistema de valoración en concreto; y en el presente caso se ha optado por un sistema normativamente aceptado, valoración conforme a la Ponencia de Valores Catastrales de 2012, actualizada a 2029, con un crecimiento medio estimado del 2% anual; por lo que en principio aparece idóneo o adecuado dicho sistema de valoración.

En suma, tampoco cabe acoger este motivo de impugnación. Por lo que procede la íntegra desestimación del recurso contencioso.

OCTAVO. Costas

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 LRJCA, se imponen las costas a la parte actora, por importe total de 2.000€ (IVA excluido) en concepto de honorarios de Letrado de las partes demandadas (a dividir por mitad).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en la Sala hemos decidido