Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.
Primero.-Se somete al control jurisdiccional de la Sala las Resoluciones del Director Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Valdepeñas de 12 de abril de 2019 por las que desestimaban los recursos de reposición interpuestos por los actores frente a las denegaciones de la solicitudes de reconocimiento de los actores como personal estatutario temporal nombrado en fraude de ley y, como consecuencia de ello, de los sucesivos actos administrativos de nombramiento como personal interino y ceses.
Terminaba solicitando la demanda que se dictara sentencia por la que "1. Declare la nulidad de la actuación administrativa impugnada.
2. Declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo de los actores, en el sentido de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE, de 28-6-1999 , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.
3. Declare que el acto de nombramiento de los actores se halla incurso en precario y acuerde su conversión en otro acto de nombramiento de funcionario de carrera [ex art. 50 LPAC ] o, subsidiariamente, reconozca a los actores su condición de "funcionario de hecho" con todas las consecuencias legales.
4. Declare la responsabilidad patrimonial de esta Administración y reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados, en analogía con los criterios de la normativa laboral, por la eventual extinción de la relación de empleo mediante su cese, en los importes interesados a continuación:
a) El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.
b) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.
c) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de finalización de los contratos de trabajo temporal."
Segundo.-L a Administración demandada se opuso a la estimación de la demanda oponiendo, en primer lugar, la existencia de desviación procesal, en la medida en que si bien en vía administrativa únicamente se interesaba que se declarase la existencia de fraude de ley en la contratación con los derechos indemnizatorios por daños y perjuicios que se derivasen de tal declaración, en suplico de la demanda se formularía otras peticiones que desbordarían las planteadas en la instancia, así como, en su caso, la falta de jurisdicción respecto de la petición relativa a la pretensión relativa al reconocimiento de la existencia de una relación laboral fija.
Por otra parte se pretendería la declaración de la existencia de una responsabilidad patrimonial a futuro que no resultaría admisible.
En lo demás considera que las resoluciones recurridas se encontrarían debidamente motivadas y no incurrirían en incongruencia, así como que tampoco existiría irregularidad en el nombramiento de los actores como personal estatutario interino, así como que no concurriría en la situación sometida a decisión ni desviación de poder, ni fraude de ley ni abuso de derecho.
Concluye que sería contrario a la Constitución Española la conversión del nombramiento de los actores en nombramientos como personal estatutario fijo, como tampoco sería constitucionalmente admisible el pretendido nombramiento como personal estatutario de hecho, ni desde luego la conversión del nombramiento como personal laboral.
Por último tampoco resulta admisible la genérica petición de indemnización por unos daños y perjuicios genéricamente enunciados.
Tercero.-E n primer lugar no cabe considerar, como expresa la Administración demandada, que las resoluciones recurridas se encuentren inmotivadas o que dejen sin decidir alguna de las cuestiones planteadas por la recurrente, de manera que no resulten congruentes con las peticiones formuladas. En lo que a la motivación se refiere, como es sabido, la misma habrá de reputarse suficiente cuando la actuación administrativa en cuestión permita al destinatario de la misma conocer las razones en que la actuación en cuestión se funda, permitiendo así su impugnación, lo que en el presente supuesto puede constarse por la simple lectura de las resoluciones expresas impugnadas.
En lo que se refiere a las peticiones incluidas en el suplico de la demanda en los números 3 y 4, planteadas al amparo de lo expresado en el apartado 2º del artículo 31 de la Ley Jurisdiccional, únicamente habría de analizarse su procedencia, en realidad, para el caso de que hubiera de acogerse la pretensión principal de anulación de la actuación administrativa cuestionada, en concreto la denegación de la solicitud planteada en la instancia, puesto que el resto de actos a los que se refiere de manera genérica el escrito de interposición no podrían, en realidad, tampoco, ser objeto de control autónomo e independiente de la anterior actuación administrativa. Aun acogiendo una interpretación sumamente flexible de la conformación del objeto posible del litigio, únicamente podrían ser analizados en una valoración de los mismos como consecuencia, en su caso, de la efectividad de la declaración de la existencia de fraude de ley que interesaba la parte en vía administrativa.
En lo demás, un supuesto idéntico al aquí analizado ha sido objeto de decisión por medio de la Sentenciade esta misma Sala (Sección Segunda) de fecha 22 de diciembre de 2023 que expresa, entre otros particulares, "PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 30 de abril de 2021 recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento de fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo como personal estatutario interino del SESCAM registrada con fecha 22 de agosto de 2019.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.
Concretamente formula las siguientes pretensiones:
1. Declare la nulidad de la actuación administrativa impugnada.
2. Declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo de la recurrente, en el sentido de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE , de 28-6- 1999, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.
3. Declare que el acto de nombramiento de la recurrente se halla incurso en precario y acuerde su conversión en otro acto de nombramiento de funcionario de carrera [ex art. 50 LPAC ] o, subsidiariamente, reconozca al solicitante su condición de "funcionario de hecho" con todas las consecuencias legales.
4. Declare la responsabilidad patrimonial de esta Administración y reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado en analogía con los criterios de la normativa laboral, por la eventual extinción de la relación de empleo mediante su cese, en los importes interesados a continuación:
a) El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.
b) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.
c) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de finalización de los contratos de trabajo temporal.
5. Condene en costas a la Administración demandada.
SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
TERCERO.- No habiéndose abierto periodo de prueba se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre la petición de que se declare al recurrente funcionario de carrera.
Según hemos indicado en la reciente sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019 ) y en otras posteriores siguiendo la misma tesis, tal cosa no puede concederse.
El actor considera que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE , y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18 ), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19 , parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:
1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.
2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.
5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.
6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.
7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.
El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (aplicable al caso dado que su art. 2.4 señala que "Cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud") y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "superación del proceso selectivo".
Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.
En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.
La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión de la recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021 , declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:
"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEPal que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.
Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en elart. 61.1 del TRLEBEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....
A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:
" Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)".
Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.
De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem -o incluso contra constitutionem , como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.
Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.
La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 .
SEGUNDO.- Sobre la petición de que se declare al recurrente funcionario de hecho.
En igual medida se rechaza el pretendido " reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera" por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015 ), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.
En definitiva, con la petición hecha por la parte actora de que se les considere "funcionarios de hecho" lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.
Finalmente, tampoco podemos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tienen sus nombramientos, que lo son de personal estatutario, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción.
El Tribunal supremo es contundente en esta conclusión. En sentencias recientes de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18 , y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19 señala ".....En primer lugar,, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración....".
TERCERO.- Sobre la solicitud de una indemnización.
Los interesados distinguen una pretensión indemnizatoria derivada de la situación actual, y otra que se reclama "a futuro", cuando se produzca el cese.
Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020 , dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:
"CUARTO. - La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.
La interesada invoca también laDirectiva 1999/70/CEpara solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".
La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es "comparable" con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.
Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de "la calificación del contrato en Derecho interno", esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C-177/18 ) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.
b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc ".
La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017 , y Rec. 1305/2017 ; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:
" 4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas".
La doctrina sentada en la sentencia parcialmente transcrita es reproducida por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18 , y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19 , entre otras, en las que se señala: ".... Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración... ."
En el caso que examinamos, tanto en vía administrativa como en vía judicial, la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial es absolutamente genérica, en el sentido de que no especifica el menoscabo o daño producido hasta el momento, ni los que supuestamente vayan a producirse a futuro, no siendo admisibles, en palabras del TS, hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a justificar esta pretensión, por lo que debemos rechazarla."
Ya otras sentencias anteriores habían venido resolviendo la cuestión en el mismo sentido, como la de fecha 29 de octubre de 2021 que expresa "SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM y la inexistencia de contratación temporal en fraude de ley.
Debemos comenzar resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM, puesto que su decisión condiciona y determina, a su vez, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª Elvira.
Como vimos, el suplico de la demanda, en su primer punto, pretendía la demandante que se le reconociese la condición de empleado público temporal en fraude de ley, con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho. El Magistrado a quo acoge esa primera pretensión y declara abusiva, en fraude de ley, la contratación de Dª Elvira, declarando la nulidad de la resolución impugnada en este aspecto, aunque luego no anude a su declaración ninguna de las restantes pretensiones que se efectúan en la demanda. Pues bien, tal pronunciamiento estimatorio no lo podemos compartir en la Sala cuando en la propia sentencia se reconoce, y así hemos puesto de manifiesto, como la actora venía prestando servicios para el SESCAM como Técnico Especialista de Tecnologías de la Información desde el 24 de noviembre de 2008, en régimen de personal estatutario temporal, a través de un único nombramiento, por lo que no estamos ante una concatenación o sucesión de contrataciones temporales. De hecho, tan siquiera ha sido cesada al tiempo de dictarse las resoluciones administrativas impugnadas.
En este sentido, debemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia de esta Sección 1ª, de 12 de julio de 2021 ( Re. Ape. 344/19 ) cuando decíamos :
" Respecto de la infracción de la Directiva 1999/70/CE , descartado que se hayan producido varias contrataciones encadenadas en fraude de ley, no resulta de aplicación su cláusula 5, apartado 1. En este sentido, conviene traer a colación la Sentencia 1429/2020, de 29 de Octubre, de la Sala Tercera, Sección 4ª, del Tribunal Supremo ,que examina el supuesto de un único nombramiento como personal estatutario interino , y argumenta: (...) Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado, pues se trata, según recoge la propia sentencia, de un único nombramiento como personal estatutario interino de enfermería, que se produce en noviembre de 2009, y en el que cesa en noviembre de 2016 porque la plaza en la que prestaba servicio la allí recurrente se convocó por Orden de 21 de abril de 2015.
No concurre, por tanto, en el caso examinado el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada " que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
Las razones que nos llevan a la estimación del presente recurso de casación se fundan en lo que declaramos en la ya citada Sentencia de 24 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 3308) , dictada en el recurso de casación n.º 2302/2018 , que siguiendo a la señalado en la Sentencia de 28 de mayo de 2020 (RJ 2020, 1702) , dictada en el recurso de casación n.º 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 ( TJCE 2020, 17) , dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4062) dictadas en los recursos de casación n.º 1305/2017 y n.º 785/2017 , a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos".
Por ello, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM y revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia favorable a la pretensión de la parte recurrente en cuanto a la declaración de fraude de ley fundado en el mantenimiento de la contratación temporal de la recurrente.
Pero es más, la situación de interinidad de la recurrente ( art. 9.2 Estatuto Marco) no se puede desligar del hecho de que la clasificación profesional del personal informático del SESCAM fue objeto de regulación mediante la aprobación del Decreto 9/2005, de 25 de enero, de la Consejería de Sanidad , por el que se crean las categorías de Técnicos Superiores de Sistemas y Tecnologías de la Información, Técnicos de Gestión de Sistemas y Tecnologías de la Información y Técnicos Especialistas en Sistemas y Tecnologías de la Información, en el ámbito del SESCAM, pero no concluyó con la convocatoria y cobertura de las plazas creadas al haber sido declarado nulo de pleno derecho por Sentencia de 5 de febrero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha .
Posteriormente, se ha aprobado el Decreto 79/2017, de 31 de octubre, por el que se crean en el ámbito del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha las categorías de Técnico Superior de Tecnologías de la Información, Técnico de Gestión de Tecnologías de la Información y Técnico Especialista de Tecnologías de la Información y se establece el proceso de acceso en las mismas.
Y como bien indica la parte apelante, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de 2 de octubre 2018, se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para el año 2018, y frente a la que la Asociación de Profesionales de Informática Sanitaria de Castilla-La Mancha interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, P.O. 632/2018, en el que ya ha recaído sentencia, de 16 de junio de 2020 , desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de la Oferta en lo referido a las plazas de Tecnologías de la Información.
Asimismo, en el DOCM, de fecha 31 de agosto de 2021, se publican las resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM por las que se convocan los procesos selectivos para ocho categorías de personal de Gestión y Servicios correspondientes a las Ofertas Públicas de Empleo de 2017 y 2018, entre las que se encuentran, por primera vez, las correspondientes a las tres categorías del área de Tecnologías de la Información: Técnico Superior, con 10 plazas, Técnico de Gestión, con 53 plazas y Técnico Especialista, con 57 plazas, y a las que se podrá presentar la recurrente.
TERCERO.- Sobre el recurso de apelación de Dª Elvira y su petición de que se la declare personal estatutario fijo. Desestimación.
La declaración anterior nos lleva, necesariamente, a tener que desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Elvira y confirmar la conclusión a la que llega el Juzgador a quo en su sentencia al desestimar el variado elenco de pretensiones del suplico de demanda.
Comenzando por la pretensión de la transformación de su nombramiento interino por otro como personal estatutario fijo o titular en el cuerpo y categoría en que viene prestando servicios para el SESCAM, y ante a las críticas que se efectúan en el recurso de apelación a la jurisprudencia que invoca el Juzgador a quo en su sentencia ( STS 26/09/2018 ), debemos traer a colación, como ya hacíamos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2021, la reiterada doctrina que viene a ratificar lo resuelto en aquel pronunciamiento del Tribunal Supremo , como en la Sentencia núm. 1685/2020 de 9 de diciembre, de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , en cuyo fundamento de derecho cuarto argumenta:
" El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo.
Son reiteradas las sentencias de esta Sala que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.
Importa destacar, en ese sentido, que las sentencias n.º 1425/2018 (RJ 2018, 4062 ) y n.º 1426/2018 (RJ 2018 , 4063) , de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785/2017 y n.º 1305/2017 no reconocieron a los allí recurrentes en la instancia ni uno ni otro derecho, sino el de permanecer en su puesto de trabajo hasta que se proveyera por personal estatutario fijo, en el caso de la primera, o por funcionario de carrera, en el caso de la segunda o, en ambos, se amortizara según los procedimientos legalmente establecidos.
Siendo cierto que las sentencias y el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicen lo que recoge el escrito de oposición, no lo es menos que esos pronunciamientos se enmarcan en los términos de las cuestiones prejudiciales que llevaron a ellos. Y, no discutiéndose que el Acuerdo Marco y, a partir de él, la jurisprudencia de Luxemburgo propugnan la adopción de medidas que disuadan a las Administraciones Públicas de servirse de relaciones de duración determinada para hacer frente a necesidades permanentes, sí cabe sostener que no imponen la aplicación de la figura del indefinido no fijo o el reconocimiento en todo caso del derecho a ser indemnizado por cese, tal como explican nuestras mencionadas sentencias n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018 .
Por otro lado, no se puede desconocer que la adquisición de la condición de personal estatutario fijo solamente cabe por los procedimientos selectivos que, presididos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, prevé al efecto la legislación vigente. Es decir, la Ley 55/2003 (RCL 2003, 2934) y, naturalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838)."
Asimismo, conviene reiterar lo resuelto por esta misma Sala, Sección 2ª, en sentencia de fecha 28/6/2021, en el recurso nº 488/2019 , que con remisión a otras anteriores y sobre idéntica pretensión, viene a decir :
" CUARTO. - Sobre la tercera petición: Que se reconozca al solicitante la condición de personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los Facultativos fijos.
Aunque se formula en tercer término, este es el verdadero núcleo de lo pedido, del cual en su caso podrían derivar el resto de peticiones. La interesada entiende que ha existido un abuso en su contratación temporal y que de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta se deriva que debe reconocerse su condición de " personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los Facultativos fijos".
Entendemos que lo que se pide, pues, es que la Sala declare que la interesada es funcionaria de carrera (digamos que el personal estatutario fijo es funcionario de carrera, como se desprende del art. 1 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 en relación con el art. 2.4 del EBEP art. 2.4).
Pues bien, dado que la interesada considera que este derecho proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE , y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:
[...]
Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición. Pruebas que, no estará de más recordarlo, estuvieron a disposición de la interesada -como pertinentemente detalla la Administración demandada- sin que la misma se presentase a las mismas, o bien, presentada, demostrase el nivel de mérito y capacidad exigido para el acceso.
El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (cuyo art. 2.4 Legislación citada EBEP art. 2.4 señala que " Cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud") y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP Legislación citada EBEP art. 62 señala como primer requisito para obtener tal condición la " Superación del proceso selectivo".
Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.
En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.
La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión de la recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-02-2021 ( STC 38/2021 ), declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:
"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.
Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....
A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo Jurisprudencia citada STC, Pleno, 11-03-2004 ( STC 38/2004 ) , FJ 5)".
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 26-06-2014 ( STC 111/2014 ) señala que:
" Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril , FJ 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-04-1989 ( STC 67/1989 ) , y 107/2003, de 2 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 02-06-2003 ( STC 107/2003 ) , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989 , FFJJ 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-04-1989 ( STC 67/1989 ) y 4; 185/1994 , FJ 6 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-06-1994 ( STC 185/1994 ) , y 73/1998 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo Jurisprudencia citada STC, Pleno, 11-032004 ( STC 38/2004 ) , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril Jurisprudencia citada ATC, Pleno, 17-04-2012 ( ATC 68/2012 ) , FJ 3)".
Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.
De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra lege -o incluso contra constituciones, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.
Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino desestimar el presente recurso"
Más reciente, y reiterando idéntica doctrina jurisprudencial, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 4ª, del 23 de junio de 2021 ( Rec. 8327/2019 ) :
" 1. Conforme a lo expuesto, las sentencias 1745/2020 y 215/2021 fijaron la siguiente jurisprudencia:
" Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ".
En conclusión, no hay incongruencia en la sentencia apelada, ni tampoco razones para rectificar la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como pretende la parte apelante, para poder declarar la conversión de su único nombramiento interino por otro como personal estatutario fijo, ni razón para el planteamiento de cuestión prejudicial.
CUARTO.- Sobre la petición de la apelante para que se la declare funcionaria de hecho o personal laboral . Desestimación.
En igual medida debemos rechazar la pretensión de la apelante para el " reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera" , que invoca sobre la base de pronunciamientos previos de esta misma Sala que podrían ser favorables a la misma. Y tal pretensión no puede prosperar, como decimos en la sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 22 de julio de 2021 ( Re. 721/2019 ) : " por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015 ), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.
En definitiva, con la petición hecha por la parte actora de que se le considere "funcionario de hecho" lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.
Finalmente, como ya hemos apuntado en el primer Fundamento de Derecho, tampoco podemos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tienen sus nombramientos, que lo son de personal estatutario, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción. [...]
En conclusión :
- Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM y revocar la parte sentencia apelada que declara la contratación temporal de la actora abusiva.
- Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Elvira y confirmar la sentencia apelada en la parte que desestima el resto de pretensiones articuladas con el suplico de la demanda.
En cuanto a la primera instancia, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Elvira y declarar ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas."
Más recientemente la sentencia de 11 de septiembre de 2024 expresa "Aclarado lo anterior, y definido adecuadamente el objeto de la impugnación planteada, esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse analizado idénticas peticiones en otras ocasiones. Así la Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 11 de septiembre de 2023 expresa "PRIMERO.- Sobre la petición de que se declare al recurrente funcionario de carrera.
El recurrente señala que viene desempeñando sus funciones como funcionario interino en el Cuerpo de Técnico Superior Jurídico del Servicio de Gestión Tributaria de la
Delegación Provincial de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas en
Guadalajara, desde el 29 de octubre de 2001, y, previamente, las funciones de Auxiliar Administrativo desde el 14 de marzo de 2001 hasta el 28 de octubre de ese mismo año, adscrito a la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (Delegación Provincial de Guadalajara), teniendo acreditada una antigüedad de 20 años.
La primera petición de la demanda es que se declare al recurrente funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupaba, basándose en la existencia de abuso de derecho y/ o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo del recurrente.
Así pues, el interesado pide que se le reconozca la condición de funcionario de carrera ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.
Según hemos indicado en la reciente sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019 ) y en numerosas posteriores siguiendo la misma tesis, tal cosa no puede concederse.
Como hemos dicho, el argumento de la demanda descansa en la afirmación de que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE , y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.
Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18 ), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C726/19 , parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal Europeo ha dicho lo siguiente:
1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.
2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.
5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.
6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.
7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.
El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "superación del proceso selectivo".
Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.
En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.
La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021 , declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C- 429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:
"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.
Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la Administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....
A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:
"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)."
Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.
De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem -o incluso contra constitutionem, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.
Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende.
Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.
La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 .
SEGUNDO.- Sobre la petición de que se declare al interesado personal público equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito.
En definitiva, que se declare funcionario de hecho.
En igual medida se rechaza el pretendido reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015 ), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.
De ese modo, con la petición hecha por la parte actora en los términos en que se hace, lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.
TERCERO.- Sobre la solicitud alternativa de que se reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo.
La desestimación de esta pretensión se ha de basar en las razones expuestas en el Fundamento Jurídico anterior, porque lo que se está pidiendo frontalmente es que al recurrente se le reconozcan los derechos de inamovilidad inherentes a la condición de funcionario de carrera, condición que no le puede ser reconocida.
CUARTO.- Sobre la solicitud de una indemnización.
El interesado distingue una pretensión indemnizatoria derivada de la situación actual, y otra que se reclama "a futuro", cuando se produzca el cese.
Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020 , dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:
"CUARTO.- La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.
La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".
La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es "comparable" con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.
Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de "la calificación del contrato en
Derecho interno", esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de
Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C-177/18 ) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.
b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5
del Acuerdo Marco.
La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc ".
La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017 , y Rec. 1305/2017 ; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:
" 4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo Marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas."
La doctrina sentada en la sentencia parcialmente transcrita es reproducida por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18 , y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19 , entre otras, en las que se señala: ".... Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración...."
En el caso que examinamos, tanto en vía administrativa como en vía judicial, la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial es absolutamente genérica, en el sentido de que no especifica el menoscabo o daño producido hasta el momento, ni los que supuestamente vayan a producirse a futuro, no siendo admisibles, en palabras del TS, hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a justificar esta pretensión, por lo que debemos rechazarla.
QUINTO.- Costas.
En cuanto a las costas, y al amparo de lo previsto en el artículo 139 de la L.J.C.A ., procede hacer su expresa imposición a la parte recurrente al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones, y no existir circunstancias excepcionales que justifiquen un pronunciamiento distinto en atención a los numerosos pronunciamientos emitidos por esta misma Sala sobre la misma cuestión y en idéntico sentido.
No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en dicho precepto, procede limitar su importe a la cantidad máxima de 2000 €, por los honorarios de Letrado (IVA excluido)."
La misma respuesta debe darse en el caso aquí analizado entre otros particulares, por aplicación de los principios de seguridad jurídica, coherencia y unidad de doctrina, sin que el dictado de la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 permita concluir el desacierto de la respuesta dada en su día al supuesto expresado.
En efecto, como expresa la Sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de fecha 4 de julio de 2024 (el subrayado es nuestro) "Recientemente se ha dictado la sentencia del TJUE 22 de febrero de 2024, C-59/22 y acumulados C-110/22 y C-159/22 , como respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta sentencia viene a reiterar el criterio sentado en otras anteriores. Sin embargo, no permite que alcancemos una solución distinta a la que ya se ha indicado, y por las razones indicadas. De hecho, es de destacar que la propia Sala de lo Social que planteó las cuestiones ha dictado las sentencias de 10 de abril de 2024 en los recursos 753 , 797 y 830/21 , en los que había planteado las cuestiones, rechazando la fijeza de los trabajadores temporales que la reclamaban y declarando que "no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal,..", y es que "no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza".
La reciente sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asunto C-331/22 ) sigue esta misma senda al señalar que lo que declara es "siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional". Esto es, una cosa es lo que las cosas deban ser según el derecho de la UE, y otra lo que los jueces puedan llegar a hacer para dar cumplimiento a ello. Pues las instancias jurídicas no son solo las judiciales, sino que existen otras, y en particular las legislativas, que pueden ser las que estén llamadas a dar cumplimiento a lo que derive, en su caso, del derecho comunitario."
Los anteriores razonamientos son aplicables, mutatis mutandis,para resolver el litigio aquí planteado procediendo, por imponerlo los principios de seguridad jurídica, coherencia y unidad de doctrina, la desestimación del recurso contencioso administrativo planteado, tal y como resulta de lo expresado en la motivación de las sentencias antes reproducidas, y en particular de la de fecha 29 de octubre de 2021. No cabe considerar contraria a Derecho la denegación de la solicitud de que se declarara que los actores habían sido nombrados en fraude de ley, y decayendo dicha pretensión principal deben decaer las restantes por dicho motivo y, añadidamente, conforme a lo expresado en la sentencia, también reproducida, de 22 de diciembre de 2023. Al margen de otras consideraciones de índole procesal, no cabría tampoco, por el mismo motivo, que cupiera considerar contrarios a Derecho los nombramientos de los actores, o su mantenimiento, sin que al tiempo de la demanda conste que se hubiera producido el cese de los actores y sin que, de haberse producido, conste que el recurso fuera ampliado a las resoluciones por la que los mismos pudieran haberse producido.
Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso planteado por los demandantes.
Cuarto.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen a la parte demandante, al haberse rechazado en su totalidad las pretensiones articuladas, si bien con el límite de 2.000 euros en cuanto a los honorarios de Letrado ( artículo 139.4 de la LRJCA).
Por todo lo anterior,
