Sentencia Contencioso-Administrativo 147/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 95/2024 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 28-12-2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 165/2021, que desestimó el recurso interpuesto por Doña Olga contra la Orden Foral 2659/2021, de 25 de marzo, de la Diputada de Administración Pública y Relaciones Institucionales de la Diputación Foral de Bizkaia estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por D. Cesareo contra la calificación obtenida en el segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el funcionariado de carrera en la Escala de Administración especial, Subescala Técnica, Clase: técnicas/os superiores, Especialidad: Economista; y también contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del citado proceso selectivo, de fecha 26-03- 2021, que ordenó publicar la relación de los aspirantes que han superado el segundo ejercicio junto con las nuevas calificaciones obtenidas, y el posterior de 23-11-2023 de nombramiento como funcionarios de los aspirantes que han superado las pruebas.

La sentencia apelada, previa exposición de las posiciones de las partes, y estimación de la alegación de inadmisibilidad de la pretensión de la recurrente de revisar la puntuación asignada a otra aspirante en el segundo ejercicio del procedimiento selectivo, desestimó la de impugnación de la otorgada al co-demandado en el mismo procedimiento en aplicación de la doctrina sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales de valoración de las pruebas de acceso al empleo público, en los siguientes términos:

"(....) En el caso de autos, la recurrente impugna el criterio de corrección aplicado tras estimar un recurso de alzada interpuesto por uno de los aspirantes, considerando la demandante que tal criterio es abiertamente arbitrario por otorgar máxima nota cuando no se contestó a una pregunta. Sin embargo, como se desprende lo argumentado y acreditado documentalmente por ambas pares codemandadas, la corrección llevada a cabo tras el recuro sed alzada del Sr. Cesareo benefició por igual a todos los aspirantes, siendo que la propia actora recibió una puntuación de 10 en un ejercicio en el que había errado a la hora de calcular un recargo.

La rectificación en una corrección, cuando se fundamenta y afecta por igual a todos los aspirantes, como es el caso, no puede tildarse de arbitraria ni contraria a los criterios anteriormente expuestos, pes no cabe olvidar que en un proceso selectivo de este tipo pueden darse en el momento de la corrección vicisitudes no tenidas en cuenta a priori, y que han de ser resueltas. El órgano judicial no puede entrar controlar si los criterios son más o menos válidos, pues carece de conocimientos para ello e invadiría la parcela de autonomía que la discrecionalidad técnica consagra a los tribunales calificadores. Pero sí debe controlar que los criterios se apliquen por igual a todos los aspirantes, sean explicados y no supongan una palmaria arbitrariedad.

Las explicaciones ofrecidas por la Diputación Foral de Bizkaia, sin necesidad de entrar a corregir los ejercicios por parte de este juzgador, extremo que, como se ha dicho, le está vedado, son suficientemente esclarecedores y razonables, quedando acreditado que se aplicaron de forma uniforme a todos los aspirantes y que incluso la demandante se benefició de ello, aunque no lo bastante como para obtener más notas que los otros aspirantes, por lo que el recurso ha de ser desestimado".-

SEGUNDO.- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION.

1) Inadmisibilidad de la impugnación de la puntuación obtenida en el supuesto práctico del primer ejercicio.

La apelante opone que:

a) En ejecución de la Orden Foral 2659/2021, de 25 de marzo, el Tribunal Calificador del proceso selectivo acordó publicar la relación definitiva de los aspirantes que habrían superado el segundo ejercicio de la oposición, con las nuevas calificaciones obtenidas y la nueva plantilla de corrección del supuesto practico b) La recurrente recurrió judicialmente los mencionados Acuerdos y Orden Foral, incluida la puntuación asignada a la Sra. Milagros en el segundo de los supuestos prácticos ( ejercicio 2).

b) La recurrente solicitó al tribunal evaluador la rectificación de error material en la calificación otorgada a la Sra. Milagros en el supuesto práctico 1; solicitud que fue desestimada por Orden Foral 8181/ 2021 por no tener por objeto el señalado sino la modificación de la puntuación otorgada a la mencionada aspirante y, así, no estar amparada por el art. 109.2 de la Ley 39/2015).

c) El recurso contencioso-administrativo presentado contra el acuerdo que aprobó las calificaciones definitivas era la vía de impugnación de la puntuación asignada a la Sra. Milagros en el supuesto práctico primero, según había indicado la Orden 8181/ 2021 y, por lo tanto, sin necesidad de impugnar esta última .

Se invoca la doctrina del TCO sobre la interpretación "pro actione" en la apreciación de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso ( SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2; 3/2004; entre otras).

2.- Error "in iudicando" de la sentencia apelada, Valoración del segundo ejercicio de la fase de oposición (bases específicas cuarta y quinta).

La apelante expone la formulación y criterios de puntuación de los supuestos prácticos comprendidos en el segundo ejercicio de la fase de oposición, las contestaciones de los dos aspirantes de referencia , las puntuaciones de sus ejercicios; sus discrepancias con estas y examen del informe remitido por el órgano de valoración al Juzgado en septiembre de 2022.

3.- La línea argumental de la Administración demandada confirma el criterio de la apelante sobre la aplicación del criterio de corrección fijado por el tribunal de calificación para evitar la doble penalización y, a la vez, la falta de amparo en ese criterio de las calificaciones otorgadas a los Sres. Cesareo y Milagros.

Según la apelante, no es comparable el ejercicio de esa parte en el cuestionario de contabilidad al de los otros opositores, ya que, a diferencia de estos contestó a todos los ítems aun llegando a cifras erróneas en el cálculo de retenciones e IVA soportado, con su consiguiente reflejo en el cuestionario de liquidaciones y contabilización del IS e IVA, y su respectiva contabilización.

Así, la apelante considera , que las calificaciones de los mencionados opositores no responden a la finalidad lógica del antedicho criterio de calificación y al de su aplicación por igual a todos los aspirantes sino que además de irracionales, vulneran ese principio constitucional y, por ello, debieron ser revisadas en la instancia.

4.- Incongruencia omisiva: calificación de la Sra. Milagros en el supuesto practico 2 del segundo ejercicio de la fase de oposición . Infracción del art. 218LEC y del derecho a la tutela judicial efectiva.

La apelante alega que el JCA no se pronunció sobre esa cuestión no obstante el resumen de las pretensiones y motivos de oposición al recurso recogidos en el FJ I de la sentencia .

Y reitera lo alegado en el escrito de demanda en disconformidad con la puntuación ( 0, 1440) otorgada a la Sra. Milagros por no ajustarse a los criterios de calificación de la prueba; en concreto, el de que "aplicar recargos sobre tipos de interés o intereses sobre intereses se valorará cero puntos"; no modificado, a diferencia de la plantilla de corrección (fundamento legal) por la O.F. 2659/ 2021; a pesar de lo cual, argumenta la apelante, a la mencionada opositora se le dio la puntuación discutida, en lugar de la inicial de 0 puntos, en la pregunta 2.a).

En ese punto, la apelante señala el error del órgano de instancia, ya que tuvo por erróneo las contestaciones de esa parte a las preguntas 1.a) y 2.a), ya que en la valoración definitiva de sus respectivas contestaciones se incrementó la provisionalmente asignada, una vez que el tribunal de las prueba consideró que el recargo de cuya aplicación se trataba era el previsto por el artículo 28.2 de la NFGT.

5.- Y como consecuencia de lo expuesto en los anteriores: reducción de las puntuaciones otorgadas a los Sres. Cesareo y Milagros en 0,0875 p. y 0, 436 p. , respectivamente.; y exclusión de ambos del procedimiento selectivo, de conformidad con la base específica quinta..

Y, en todo caso, añade la apelante, el reconocimiento de su derecho a la adjudicación de una plaza de economista , como funcionaria de carrera de la DFB.

TERCERO.- MOTIVOS DE LA OPOSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA AL RECURSO DE APELACIÓN.

1.- Inadmisibilidad de la impugnación de la puntuación otorgada a la Sra. Milagros en el supuesto practico primero.

El derecho a la tutela judicial, concretamente, a obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto se satisface, cuando se aprecia una causa legal de inadmisibilidad del recurso ; en lo que hace al caso, la del art. 69. c/ de la LJCA ( SSTC 167/1999, de 27 de septiembre y 108/2000, de 5 de mayo) ( STS 26 de junio de 2002, recurso de casación 7040/1998).

La apelada considera que la declaración del órgano de instancia se sustenta en el hecho de que en la vía administrativa no se planteó ninguna cuestión sobre la aplicación de los recargos ; así es que no fueron recurridos en alzada, dentro de plazo, los criterios de calificación relativos a dicha cuestión, sino solicitada la rectificación de errores materiales, transcurrido dicho plazo, lo que no podía rehabilitar el plazo ya vencido.

Así, la apelada considera que los mencionados criterios adquirieron firmeza, de suerte que no eran recurribles / art. 28 LJCA) .

2.- La apelante alega en esta instancia error "in iudicando" ; en cambio, en la demanda planteó error manifiesto en la valoración del supuesto 1 del segundo ejercicio de los dos aspirantes mencionados.

3.- A resultas de la estimación parcial del recurso de alzada interpuesto por D. Cesareo, se aplicaron los criterios de valoración adoptados el día 27 de noviembre de 2020 (acta número 25) (folios 113-118) y el día 16 de marzo de 2021 (acta número 42) (folios 209-216) a la totalidad de las personas opositoras.

Así, dice la apelada " el Tribunal aplicó el mismo criterio impugnado también a la apelante, Dª Olga.

Si se analiza el supuesto de liquidación del Impuesto de Sociedades, el importe deducido como retenciones por la recurrente era de 494 € (página 7 de la resolución del ejercicio), cuando la cantidad correcta sería 9,5. Por lo tanto, el importe deducido por Dª Olga era manifiestamente erróneo, no se trataba de un error de cálculo sino de un error en todo el planteamiento del cálculo. Este error se había penalizado en el asiento y como en todos los casos se había dado por válido en la liquidación y se había puntuado con la máxima puntuación "0,0875". El mismo criterio se aplicó a todos los aspirantes ya que se había tenido en cuenta, aunque el importe estuviera mal interpretado y calculado, ello no era sino una trasposición del ejercicio de contabilidad. que realizó Dª Olga. Contabilización del cobro de los dividendos realizada por Dª Olga.

Como puede observarse, no era un error de cálculo, dado que, como se explicaba el asiento, había quedado de manifiesto que era un error conceptual. Liquidación del Impuesto de Sociedades realizada por la demandante, donde se trasponía como pago a cuenta la cantidad de 494€ en lugar de 9,5 que era la propuesta por el Tribunal.

Ahora bien, a pesar de estar mal la retención, el Tribunal calificador había dado como válida y se le ha valorado.

Continuando con el mismo criterio se había calificado con la máxima puntuación tanto la liquidación como la contabilización del IVA.

Los importes del IVA soportado-calculados por la apelante eran incorrectos, con lo que el cálculo de la liquidación del IVA también era incorrecto, y también era incorrecto el asiento correspondiente, pero siguiendo con la aplicación del mismo criterio para todos los opositores, se había dado por válida la transcripción de los importes de IVA reflejados en la contabilidad a la liquidación, y a su vez la contabilización según dicha liquidación".

La apelada refiere las actuaciones del tribunal calificador en la aplicación del criterio aplicado para la calificación del segundo ejercicio a fin de no penalizar el error de calculo de la liquidación y, a la vez, el error de su contabilización; idem el error de cálculo- liquidación y contabilización de la retención. ; una vez que en la reunión celebrada el día 23 de febrero de 2021, según consta del informe del tribunal (folios 231-241) reproducido en la Orden Foral recurrida, en primer lugar, realizó el repaso de los criterios de corrección establecidos y aprobados por unanimidad en la reunión del día 27 de noviembre de 2020, (acta número 25) (folios 113-118), con los que se había iniciado la corrección de los exámenes del segundo Ejercicio; y la aplicación del antedicho criterio por igual a todos los aspirantes, según expone la misma parte con referencia a la corrección de las pruebas realizadas por la recurrente y los Sres. Milagros y Cesareo.

Así, la apelada defiende la aplicación al caso de la doctrina sobre el control de los elementos discrecionales del tribunal calificador de las pruebas de selección, además de su aplicación por igual, razonada, a todos los aspirantes ( artículos 14 y 23 de la Constitución).; citando, entre otras, la STS de 15 de marzo de 2021 (rec. 7/2020), STS de 4 de abril de 2017 (rec. 2114/2015) y STS de 14 de marzo de 2018 (Rec , 2762/2015).

4.- Incongruencia omisiva: supuesto práctico 2 en el ejercicio de la Sra. Milagros.

La apelada opone que el F.J. 4º de la sentencia recurrida responde motivadamente a la cuestión planteada respecto a la puntuación asignada a la co-demandada; en particular, por la falta de mención a los recargos en los actos recurridos; además, de haber intentado la recurrente la reapertura de la vía administrativa procedente, esto es, la del recurso de alzada contra las calificaciones del segundo ejercicio práctico, mediante la solicitud de rectificación de error material en las calificaciones, y ser desestimada esa petición por Orden Foral de 18-10-2021 por haber adquirido firmeza el antedicho Acuerdo del tribunal de las pruebas selectivas:

"Ha de estarse en este punto con lo expuesto por ambas codemandadas, ya que consta que la nota de 0,292 obtenida por la Sra. Milagros fue recurrida en alzada por la actora, sin que conste que frente a tal Orden Foral desestimatoria de la alzada se hubiera interpuesto en plazo recurso contencioso administrativo, o se haya ampliado el presente a tal resolución, por lo que con base en el art. 69 c) de la LJCA. ...".

Así, la apelada opone que la recurrente planteó en la demanda cuestiones no resueltas por los actos recurridos, con lo cual, resultaban inadmisibles las pretensiones de esa parte antes aludidas.

CUARTO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN DE DOÑA Milagros.

1.- Inadmisibilidad de la pretensión de revisión de la calificación del supuesto práctico 1 del segundo ejercicio de la fase de oposición.

La apelada opone que la recurrente dejó firme y consentida la resolución que en alzada rechazó su pretensión de revisión de la calificación otorgada a la co-demandada, y así, y de conformidad con el art. 69.c) de la LJCA, no era admisible la pretensión de revisión de una resolución, la Orden Foral nº 8181/2021, de 12 de octubre, no recurrida en la vía jurisdiccional.

Y, en consecuencia, dice la misma parte, no puede revisarse la puntuación ( 0. 2920 p.) otorgada a la Sra. Milagros en el segundo ejercicio supuesto nº 1) de la fase de oposición.

2.- Calificación del supuesto práctico 2 del mismo ejercicio; aplicación indebida del recargo ejecutivo del 5% .

La apelada opone que, según se ha acreditado en la instancia, el tribunal calificador aplicó el mismo criterio de corrección a todos los aspirantes para evitar que el error en la formulación de la cuestión que indujo a error en la respuesta de los aspirantes, penalizase el de estos últimos. Y que tal solución también benefició a la apelante.

3.- Incongruencia omisiva.

La apelada opone en aplicación de la doctrina legal sobre el requisito de congruencia, la relación de correspondencia entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de la recurrente, y el examen de la cuestión en la fundamentación jurídica de la sentencia; en particular, sobre el principio de igualdad en la función del tribunal calificador y la discrecionalidad técnica de este órgano.

4.- Principio de buena fe en la actuación del opositor.

La apelada alega que la estimación, en su caso, de las pretensiones de la apelante no puede perjudicar a quien ha acreditado los requisitos de mérito y capacidad en el procedimiento selectivo.

Se invocan las SSTS 550/2023 y STS 542/2023 en los siguientes términos:

<1. En cuanto a los llamados "aspirantes de buena fe en los procesos selectivos", que procede reiterar y confirmar la jurisprudencia de esta Sala, primero de la antigua Sección Séptima y ahora de esta Sección Cuarta. Según nuestra jurisprudencia, aquellos aspirantes que superan un proceso selectivo anulado o declarado nulo, y obtuvieron plaza, deben ver respetada su situación cuando sean ajenos a la causa determinante de la nulidad o anulación y así se justifique por el tiempo transcurrido desde la obtención de la plaza. En tales supuestos venimos manteniendo que no debe verse afectada la situación de quienes fueron nombrados en su día porque así lo exigen razones de buena fe, de confianza legítima, de seguridad jurídica y de equidad, sin exceder en este caso de lo previsto en el artículo 3.2 del Código Civil. 2. Este criterio descansa principalmente, por un lado, en el hecho de que las infracciones determinantes de la invalidez del proceso selectivo son imputables exclusivamente a la Administración mientras que los aspirantes que lograron el nombramiento son ajenos a ellas. Por otro lado, se apoya en que el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el proceso selectivo en cuestión priva de justificación y proporción a dejar sin efecto las situaciones jurídicas creadas por esa actuación administrativa que se han asentado durante años. En fin, tiene en cuenta esta

jurisprudencia que cabe satisfacer plenamente el derecho del aspirante que ha visto prosperar sus pretensiones sin necesidad de deshacer todo lo anterior. 3. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA no procede modificar la jurisprudencia sobre los terceros de buena fe que obtuvieron plaza en procesos selectivos en los que, por sentencia firme, se dispone la retroacción de las actuaciones a fin de que se sigan por los recurrentes a favor de los que falla las fases del proceso selectivo afectadas de los vicios determinantes de la estimación de sus pretensiones".

QUINTO.- INADMISIBILIDAD PARCIAL DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

La sentencia apelada resolvió esta cuestión en el fundamento cuarto:

"De la inadmisibilidad del recurso respecto de la nota obtenida por la Sra. Milagros.

Ha de estarse en este punto con lo expuesto por ambas codemandadas, ya que consta que la nota de 0,292 obtenida por la Sra. Milagros fue recurrida en alzada por la actora, sin que conste que frente a tal Orden Foral desestimatoria de la alzada se hubiera interpuesto en plazo recurso contencioso administrativo, o se haya ampliado el presente a tal resolución, por lo que con base en el art. 69.c) de la LJCA".

La nota de 0;292 a que se refiere el fundamento que se acaba de transcribir es la que el Acuerdo del órgano de calificación recurrido otorgó a la co-demandada, Sra. Milagros en el supuesto práctico nº 1 del segundo ejercicio de la fase de oposición, en ejecución de la Orden Foral 2659/2021, de 25 de marzo, de la Diputada de Administración Pública y Relaciones Institucionales de la Diputación Foral de Bizkaia , también recurrida, que había estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto por D. Cesareo contra la calificación obtenida en el mismo ejercicio del procedimiento de ingreso en la Escala de Administración especial, Subescala Técnica, Clase: técnicas/os superiores, Especialidad: Economista.

La recurrente no recurrió dentro de plazo - en alzada- la anterior Orden Foral sino que solicitó su rectificación por error material; solicitud que fue desestimada por Orden Foral nº 8181/2021, de 12 de octubre, no recurrida en la instancia.

Así, con la tal solicitud de rectificación no se reabrió el plazo de interposición del recurso de alzada contra el Acuerdo del tribunal calificador que ordenó la publicación de las puntuaciones definitivas de los aspirantes, con lo que tal Acuerdo devino firme y, por lo tanto, irrecurrible en la vía jurisdiccional ( artículo 69.c/ en relación al artículo 28 de la Ley Jurisdiccional).

La rectificación de errores materiales puede presentarse en cualquier momento (artículo 109.2 LPACA); pero no es hábil para reabrir , por su sola solicitud, el plazo ya fenecido; en otro caso, dicho remedio, que no recurso, podría ser utilizado arbitrariamente para evitar el efecto preclusivo del acto firme y consentido.

Asimismo, no es la inadmisión o desestimación de la solicitud de rectificación de errores materiales el acto que agota la vía administrativa sino, en su caso, el acto objeto de dicha solicitud; sin perjuicio de que el plazo para la interposición del recurso procedente contra ese acto no comience a correr sino desde el día siguiente al de la notificación del acto que inadmita o desestime la rectificación del anterior.

Por lo tanto, no es que la recurrente no hubiera extendido el recurso contencioso al Acuerdo que desestimó la solicitud de rectificación de error material en el Acuerdo de aprobación definitiva de las calificaciones, de suerte que la firmeza del primero obstase a la revisión jurisdiccional del segundo; sino que al no haber recurrido, dentro de plazo en alzada ese Acuerdo, el mismo devino firme y consentido; con lo cual, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la antedicha resolución es inadmisible; no por extemporáneo, sino por no haber agotado la recurrente la vía administrativa con la consecuencia, de adquirir firmeza el Acuerdo del tribunal calificador que aprobó las puntuaciones defintivas.

La misma declaración de inadmisibilidad hay que entender hecha respecto a la puntuación de la misma aspirante en el supuesto práctico 2 del mismo ejercicio, no obstante, la alusión (entendemos, por error) únicamente a la puntuación obtenida en el primer supuesto, ya que el fundamento transcripto no distingue, a los efectos, entre ambas pasrtes del ejercicio práctico; y dice estimar la alegación de inadmisibilidad de conformidad con lo expuesto por ambas partes.

El recurso contencioso contra el Acuerdo de aprobación de las puntuaciones definitivas podía fundarse en motivos distintos o adicionales al alegado error material ( artículo 56.1 LJCA) ; pero esa no es la cuestión suscitada por el planteamiento de la causa de inadmisibilidad discutida, ya que esta concierne a un acto o elementos decisorios del mencionado Acuerdo y no a los fundamentos de su impugnación; y el hecho "concluyente" a los efectos jurídicos discutidos es que las puntuaciones otorgadas a la Sra. Milagros a resultas de la estimación del recurso de alzada interpuesta por el Sr. Cesareo ( Orden Foral 2659/2011) no fueron recurridas ante el órgano de adscripción del tribunal evaluador de las pruebas mediante el oportuno recurso de alzada ( artículos 121.1 y 122.1 LPAC) , sino solicitada su rectificación material , tal como argumenta la apelante, aun fuera bajo el título de recurso de alzada; ya que tal error de calificación no puede ser óbice a la que corresponde al verdadero carácter de la rectificación ( no revisión) solicitada ( artículo 115.2 LPAC) .

Y, precisamente, por no ser adecuado el cauce de la rectificación instada por la apelante sino, en su momento, el del recurso "administrativo" procedente, no puede entenderse que este fuera el recurso jurisdiccional directo contra el Acuerdo de 26-03-2021; ya que, antes debió agotarse la vía administrativa mediante el oportuno recurso de alzada

Tampoco puede confundirse el carácter definitivo de las puntuaciones otorgadas a los aspirantes a resultas de la Orden Foral 2659/ 2021 con el carácter definitivo, formal, de dicho acto, por cuanto el mismo era recurrible en alzada ( art. 114.1 LPAC) ; no en vano, dicho acto se dictó en ejecución de la precitada Orden Foral ( limitada a fijar los criterios de corrección) y no como acto de reproducción o confirmación de la misma.; de suerte que era revisable ante el superior jerárquico, a los efectos, del órgano de calificación.

No estamos, pues, en el supuesto de recurso de alzada contra la resolución desestimatoria de ese mismo recurso, sino contra la dictada, a resultas del interpuesto por otro aspirante, por el órgano de valoración de las pruebas selectivas y, por consiguiente, sujeto a revisión de su superior "jerárquico" a esos efectos ( artículo 121.1 LPAC) .

Por añadidura, los motivos del recurso contencioso no conciernen a la Orden Foral 2659/2021 - no consentida- sino al Acuerdo del Tribunal calificador dictado a resultas de ella - si consentido- por disconformidad con la aplicación de sus criterios y plantillas de corrección al segundo ejercicio del Sr. Cesareo (supuesto 1) y Sra. Milagros ( Supuestos 1 y 2).

Dicho lo cual, la sentencia apelada incurre en un error argumental (fundamento 2º), esto es, tener por acto consentido la que se tiene por resolución de la alzada (Orden Foral 8121/2021) no obstante no tener ese carácter, sino como decimos el de inadmisión de la solicitud de rectificación de error material; lo que no comporta error en su conclusión (fundamento cuarto) , esto es, la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de revisión de las puntuaciones del segundo ejercicio otorgadas a la co-apelada.

Los recursos - huelga decirlo- se interponen contra la parte resolutiva de las resoluciones; no contra sus fundamentos; y en lo que hace al caso, no obstante , la omisión en el fallo, es evidente que el fundamento discutido implica el pronunciamiento de inadmisibilidad discutido también en esta segunda instancia.

SEXTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA.

La extensión de la declaración de inadmisibilidad , examinada en el anterior, a las puntuaciones del segundo ejercicio obtenidas por la co-demandada, salva la incongruencia alegada por la apelante.

Además, en el fundamento siguiente ( el quinto de la sentencia apelada) se resuelve la cuestión de fondo de forma indiferenciada; esto es, sin distinguir entre las puntuaciones del primer y segundo supuesto del segundo ejercicio otorgadas a la Sra. Milagros, y las otorgadas al Sr. Cesareo por virtud de la Orden Foral 2659/20021 que si agotó la vía administrativa y de ahí que no se haya declarado la inadmisibilidad respecto a ella del recurso contencioso-administrativo.

En todo caso, y por lo que respecta a las puntuaciones del segundo ejercicio de la co-demandada puede entenderse "ex abundantia" el fundamento quinto de la sentencia recurrida ; y con el mismo carácter su confirmación en esta segunda instancia, en razón a lo que expondremos en el siguiente.

SÉPTIMO.- CUESTIÓN DE FONDO.

1.- Puntuación del Sr. Cesareo en el segundo ejercicio (supuesto primero).

La exposición de la apelante por su propio planteamiento (premisas) y desarrollo desmiente su calificación de error grosero y evidente en la puntuación (máxima de 0,0875 p.) asignada al mencionado en el sub-apartado "cuota líquida de la liquidación del Impuesto de sociedades".

Y es que, la apelante sin discutir los criterios de corrección aprobados por el tribunal de evaluación en la sesión del 27-11-2020 ( folios 113-117 del expediente), corrige su aplicación al caso; pero no por su falta de adecuación a las plantillas (respuestas correctas/puntuación) sino porque considera que tal aplicación no es la que se ajusta al criterio articulado para evitar la penalización "en cascada" que comporta la correlación entre los distintos supuestos ( contabilización/liquidación y a la inversa) del ejercicio practico 1; esto es, un juicio técnico que por bien razonado y razonable que se juzgue concierne, palmariamente, al núcleo de la llamada discrecionalidad técnica; no en vano, su planteamiento concita una alternativa , entre otras también razonablemente admisibles, a la solución correctora aplicada por el tribunal calificador.

Supuesto distinto al de corrección de las puntuaciones por errores, incoherencias o desajustes manifiestos entre las calificaciones y los criterios de puntuación prefijados.

Es tal lógica y racional, si no más, la neutralización del efecto perverso de la doble penalización de las respuestas en el ejercicio de referencia, conforme al criterio aplicado por el tribunal del procedimiento selectivo, esto es, de equiparación del supuesto de respuesta equivocada ( caso de la recurrente) como en el supuesto de falta de respuesta ( caso del Sr. Cesareo) como la aplicación de la solución defendida por la apelante en aras del mismo objetivo ; esto es, la diferenciación entre el supuesto de contestación a los ítems del ejercicio ( por errónea que sea) y de no contestación.

El principio de igualdad, en lo que hace al caso en el acceso al empleo público ( artículo 23.2 de la Constitución) ampara el mismo tratamiento a situaciones iguales no la desigualdad de tratamiento a situaciones diferentes.

Antes bien, al tribunal calificador de las pruebas corresponde, y no se discute, así la aprobación de los criterios de calificación como su interpretación y aplicación a los exámenes de los aspirantes; con discrecionalidad no absoluta sino limitada precisamente por los parámetros prestablecidos; y su aplicación "por igual" a todos los candidatos y no de forma desigual en función de diferenciaciones que no son esenciales, imprescindibles, consustanciales a la formulación y finalidad de dichos criterios.

El examinando, en supuestos que no admiten más que una respuesta, como son los planteados en el ejercicio de contabilidad y liquidaciones , incurre en error así cuando no responde a una pregunta del cuestionario como cuando la responde equivocadamente.

La diferenciación introducida por la apelante no es, evidentemente, más racional y adecuada a la finalidad de evitar la doble penalización que la aplicada por el tribunal calificador.

Constituye, pues, un criterio técnico no solo de uso alternativo y "pro domo sua" respecto del practicado por dicho órgano, sino de enmienda, (re) corrección de las calificaciones de este último: o lo que es lo mismo, una reelaboración del antedicho criterio vía interpretación "discrecional" , si no arbitraria, de su aplicación a los ejercicios de otros aspirantes

En lo que hace al caso del mencionado, y también de la co-demandada.

2.- Puntuación de la Sra. Milagros en el supuesto 2 del ejercicio práctico.

La apelante considera inexplicable la puntuación definitiva de 0, 1440 puntos en el apartado 2.a) ( 0 puntos en la calificación provisional) por cuanto, razona, " no se compadece con el criterio de corrección fijado por el tribunal : calificar con cero puntos a los aspirantes que a la hora de calcular el recargo ejecutivo aplicaran el porcentaje de recargo sobre el sumatorio de cuota e intereses y no, como así exige el Art. 28.1 NFGT , exclusivamente sobre la cuota a pagar ...".

A tal planteamiento, y su desarrollo argumental, hay que empezar por objetar, en primer término, la comparación de las puntuaciones provisionales ( 0 p.) y definitivas ( 0,1440 en el apartado 2.a) ) de la co-demandada ya que, entre ambas, se produjo la Orden Foral 2559/2020 , estimatoria del recurso de alzada contra las primeras interpuesto por el Sr. Cesareo, y a resultas de la misma, la modificación de la plantilla de corrección, no en vano la primera atendía a un error "cualificado" en la formulación de las cuestiones; esto es, tener por recargo aplicable el debido a la declaración extemporánea ( art. 27.2 NFGT) en vez del recargo ejecutivo ( art. 28.2 NFGT) ; error de formulación de la prueba que invalidaba también la corrección del ejercicio de la Sra. Milagros; con independencia de su error ( inducido por el error de la pregunta) en la fijación del recargo aplicable y, por ende, en su aplicacion indebida a cuota e intereses.

Modificada por la razón dicha la plantilla de corrección, no podía mantenerse la puntuación provisional de O p en todos los apartados del ejercicio. sin obviar los efectos del error en la formulación de la pregunta en la puntuación de la respuesta, cualquiera que esta fuera ( o en su caso, la falta de ella) ; de ahí que no pueda calificarse de inexplicable o arbitraria la puntuación ( dentro del máximo pre-establecido) asignada a la mencionada aspirante en el apartado 2.a), sin someter a examen al tribunal examinador con especulaciones o conjeturas que no se compadecen con los antecedentes, contexto y condicionantes de la calificación definitiva, a los que hemos aludido; examen que subyace no ya en el interrogatorio de la Administración demandada sino en la valoración de sus contestaciones y, en consecuencia, comporta una re-calificación de las puntuaciones discutidas al buen criterio de la parte.

Con tales planteamientos, en fin, la apelante viene a erigirse en una especie de órgano "ad hoc" de evaluación de las pruebas: o lo que es lo mismo, de (re) calificación "última" de las puntuaciones definitivas del órgano llamado a cumplir esa función; sin perjuicio de la revisión en esta sede de sus resultados dentro de los límites manifiestamente excedidos por la recurrente.

OCTAVO.- COSTAS.

No se impondrán las de esta instancia a la apelante, ya que la sentencia de instancia, aun sea solo parcialmente, incurre en los defectos e imprecisiones de fundamentación, empezando por la apreciación de la causa de inadmisiblidad , que denota su contraste con los expuestos en los anteriores ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).