Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 108/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución resolución n.º 77/2023 de fecha 17 de marzo dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias por la que se desestima el recurso especial formulado por la hoy recurrente frente al acuerdo de adjudicación del contrato de servicio de recogida de residuos, limpieza viaria y afines en el término municipal de San Cristóbal de la laguna, Expediente 2018039243.

La representación procesal de la parte actora FCC MEDIO AMBIENTE S.A postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

El recurso presentado se centra en dos aspectos de la cláusula 9.4 del PCAP, por una parte la aplicación del criterio n.º 2, calidad de la recogida separada de residuos, en el que se cuantifica hasta 12 puntos la reducción de la fracción "resto" de residuos, en función del porcentaje anual ofertado y, por otro lado, el criterio nº5, relativo a "Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio" que es el único sujeto a juicio de valor, y más concretamente, el número máximo de páginas que podía tener la Memoria Técnica y el modo de computar dichas páginas en función de su formato.

El 17-5-2021 se emite informe de valoración de las ofertas conforme criterio 5 y posteriormente el 25-8-2021 emite informe sobre solicitud de información presentada por URBASER sobre memoria técnica, correspondiente al criterio 5º, folio 3141 del D 17.

Tras alegaciones presentadas por los licitadores se revisó el informe de 17-5-2021 y se modifican las puntuaciones del criterio 5º incrementando puntuación de URBASER Y ASCAN y disminuyendo -2.36 puntos a FCCMA y a VALORIZA en -0.11, lo que determina que FCCMA pasa a tener la tercera mejor puntuación

Ello se debe a la no valoración de 7 paginas por cuanto "supuestamente son páginas en formato DIN-A3 cuyo contenido principal es texto, computándose como dos páginas cada una de las 7 tamaño DIN-A3; lo que implicaba que se superase supuestamente el límite de 125 páginas establecido en los PCAP para la Memoria Técnica".

La reunión de la mesa de contratación de 28-10-2021 examinó el informe de 26-10-201 reproduciendo en el acta dicho informe y sumando dicha puntuación (criterios n.º 1, 2, 3, 4 y 5, lo que determina que FCCMA quede en primera puntuación, F 3199 D 17, sin embargo se recogió que en relación a la calidad de la recogida separada de residuos incurría en baja temeraria, por lo que se efectuó requerimiento a fin de que justificara y desglosara razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, considerando que el porcentaje de reducción total propuesto en relación a dicho criterio de adjudicación superaba el 60%, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos (folio 3213 del documento 17 contenido en el expediente "REMS 074-2022 SERV - AYTO LA LAGUNA - FCC" incluido en el expediente).

Presentadas alegaciones y tras serie de informes del Área del Medio Ambiente y Servicios Municipales, folios 3370 a 3375 D 17, en la reunión de la mesa de contracción de 7-3-2022 se concluyó que no debía ser valorada su oferta por lo que se procedió a nueva valoración, como si FCCMA no hubiera presentado oferta. Otorgándole 0 puntos, folio 3380-3381 D 17.

Lo que implicó que quedara con la cuarta puntuación

Acordando la adjudicación a favor de URBASER por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31-3-2022.

Interpuesto recurso especial el TCACA en resolución n.º 169/2022 estimó parcialmente recurso planteado por la recurrente y ordenó al Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna para que procediese a la retroacción de actuaciones del contrato a fin de realizar una nueva valoración de la oferta de FCCMA (documento nº41 del expediente).

VALORIZA había interpuesto recurso especial y el Tribunal dictó resolución 72/2022 señalando que había quedado sin objeto por anulación de la adjudicación por resolución 169/2022.

El Tribunal consideró que no había incurrido en baja temeraria.

En sujeción a dicho pronunciamiento el 19-8-2020 se emite informe valoración criterio n.º2 que en lugar de ejecutar la resolución en sus proprios términos modifica la oferta de FCCMA y recalcula los porcentajes ofertados por FCCMA conforme a su propia interpretación. Folios141 y siguientes del documento 72.

Con dicha actuación se inventa un nuevo concepto no previsto en los Pliegos, cual es: "porcentajes anuales equivalentes de reducción del peso de la fracción resto respecto al año 2019" (páginas 53 a 72 del documento 67 .

Obteniendo 91,91 puntos, por lo que la Junta de Gobierno en sesión de 5-9-2022 acordó la adjudicación a URBASER SA.

Presentando nuevo recurso especial que fue desestimado por la resolución n.º 77/2023 objeto de impugnación en el presente recurso.

La actuación administrativa implica una modificación de los criterios de valoración contenidos en los pliegos y contraviene sus propios actos.

Resolución nº169/2022, el Tribunal de Contratos declaró de manera expresa que la interpretación de FCCMA de que esa reducción (el porcentaje anual) se debe computar sobre el año anterior es correcta y que los porcentajes ofertados por FCCMA no excedían del límite del 60% porque los mismos se referían siempre al porcentaje de descuento efectuado en el año anterior.

El informe del técnico municipal de agosto de 2022, en lugar de dar por válida esta interpretación, el Ayuntamiento se mantiene incólume en su tesis de que los porcentajes deben referirse al año 0 (2019) y recalcula los porcentajes ofertados por FCCMA para establecer, en su opinión, cuáles son los porcentajes que FCCMA habría verdaderamente ofertado.

En lugar de retrotraer las actuaciones y otorgar a mi mandante la puntuación inicialmente asignada (12 puntos, como consta en el primer informe de 26 de octubre de 20211), el órgano de contratación se adentra en un prolongado circunloquio para lograr reducir la puntuación de mi mandante y adjudicar el contrato a la anterior prestataria, lo cual, siempre había sido su verdadera intención.

La estricta aplicación de los Pliegos resultaba que la oferta de FCCMA debía puntuarse con 12 puntos en el criterio nº2 y un total de 93,4 puntos lo cual la convertía en la mejor oferta y adjudicataria del contrato. Tal y como hizo el informe de 26 de octubre de 2021.

El informe de 19-8-2022 utiliza las alegaciones contenidas en el recurso especial formulado por FCCMA para sostener que el Tribunal había establecido unas "bases de evaluación" que exigían tener en cuenta el volumen concreto de kg de reducción ofertados a efectos de valorar cada una de las ofertas. Véase los folios 146 a 149 del documento 49 del expediente.

Y partiendo de dicha premisa (errónea) calcula el volumen concreto de kg que los otros tres contratistas se habrían comprometido a reducir cada año. Para estimar dicha cifra se asume que los otros tres licitadores ofrecieron unos porcentajes referidos siempre al año 0 de referencia (esto es, el año 2019).

Para a continuación proceder a efectuar el calculo inverso para la oferta de FCCMA esto es, se introducen los kg anuales comprometidos y se obtiene el porcentaje de reducción que supuestamente habría ofertado FCCMA si hubiese entendido que la reducción se refería siempre en relación al año 0 (año 2019), en lugar de al año inmediatamente anterior. El informe introduce así un concepto nuevo no previsto en los Pliegos: el del "porcentaje equivalente anual".

Ello implica una modificación de la oferta de FCCMA.

Tras ello aplica la formula matemática prevista en los pliegos.

El órgano de contratación inventó unas directrices que el tribunal de recursos no recogía y recalcula el criterio n.º 2 con información posterior a la oferta, introduciendo un concepto nuevo "porcentaje equivalente anual" modificando ilegalmente la oferta formulada.

Produciendo una modificación ex post facto de los pliegos.

El Tribunal al confirmar dicho actuar incurre en dos errores por cuanto confunde la oscuridad de los pliegos respecto del cálculo del umbral de temeridad, como los criterios de valoración de dicho porcentaje de descuento.

Y, en segundo lugar, porque llega al resultado injusto de que FCCMA resulte perjudicada, frente al resto de licitadores, pese a haber realizado una interpretación razonable de los Pliegos (sobre la base de las respuestas otorgadas por el órgano de contratación.

Los pliegos no ofrecen duda sobre la aplicación de los criterios de valoración tal como se aprecia del informe de 26-10-2021donde se atribuye el máximo de puntos a FCCMA.

Los pliegos son ley del contrato.

Si se estimaba que estábamos ante una nulidad radical se debía haber acudido a los cauces correspondientes, así el TS en sentencia de 16-7-2014.

La forma de entender el criterio nº2 de la recurrente responde a una interpretación razonable de los Pliegos, refrendada por las respuestas del órgano de contratación.

Y es por ello que fue aceptada por el Tribunal ya que este estimó que tal forma de entender el umbral de temeridad era conforme con los PCAP.

Así se aprecia de la Resolución nº169/2022 cuando indica "se comprueba que la misma favorece la libre concurrencia y no resulta contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación respecto del resto de licitadores que pudieron haber hecho otra deducción de los pliegos, como así parece deducirse de sus alegaciones".

La administración contradice sus propios actos y las respuestas dadas en fase de consultas que justifican la conclusión ultima de la resolución 169/2022.

la interpretación seguida por la recurrente fue validada por el Tribunal sobre la base de unas respuestas a consultas que las licitadoras hicieron a través de la PCSP.

De modo que cualquier licitador podría (y debía) haber interpretado los Pliegos de este modo.

En este sentido, es muy importante reflejar el razonamiento del Tribunal de Recursos en su Resolución nº169/2022 y cómo fue a través de las respuestas a las consultas que se concretó que el porcentaje de reducción debía entenderse respecto del año inmediatamente anterior (folios 54 y 55 de la Resolución nº169/2022.

Infracción del art 146 de la LCSP en relación al 150 del mismo texto, las formulas matemáticas no son susceptibles de juicio de valoración.

El método de valoración era puramente aritmético y únicamente exigía que se comparasen los porcentajes ofertados de manera anual. Se trata a todas luces de una fórmula matemática que no admite valoraciones subjetivas.

Quedando vedado lo que se hizo en el informe técnico de 19 de agosto de 2022 que adoptó la Mesa de Contratación el 22 de agosto de 2022 y luego hizo suyo el órgano de contratación mediante su acuerdo de 5 de septiembre.

La propia Resolución nº77/2023 no responde a este motivo de impugnación planteado por mi mandante y resulta contradictoria cuando reconoce que el órgano de contratación ha realizado una labor "argumentativa".

Los criterios sujetos a valoración aritmética no necesitan un esfuerzo argumentativo, simplemente debe aplicarse la fórmula.

No es posible modificar las ofertas una vez presentadas y mucho menos subsanar las del resto de las licitadoras, alterando la licitación.

Grave perjuicio que le ha causado el nuevo criterio interpretativo del órgano de adjudicación, no previsto en los Pliegos, que contraviene las respuestas a las consultas y que convierte la fórmula matemática en un juicio valorativo.

En la resolución n.º 77/2023 el tribunal no pone en duda que se hayan modificado los porcentajes y que se hayan valorado unos porcentajes distintos de los que figuraban expresamente en la oferta de FCCMA, considera, no obstante, que no se ha modificado la oferta porque los porcentajes que se han utilizado son coherentes con la explicación del umbral de temeridad.

Debiendo reiterarse que una cosa es cómo se calcula el umbral de temeridad y otra la puntuación otorgada en este criterio que, según los Pliegos, se hacía conforme a la cifra concreta ofertada para cada año.

Si FCCMA hubiera sabido que se iban a modificar dichas cifras hubiera realizado su oferta en otros términos.

La puntuación del criterio n.º 5 debe incrementarse en 2,36 puntos.

La modificación en la puntuación de FCCMA se debe a la no consideración para la valoración de un total de 7 páginas de su oferta alegando que son páginas en formato DIN-A3 cuyo contenido principal es texto, si bien todas contienen imágenes, gráficos y texto. Por tal motivo, dichas 7 páginas en formato DIN-A3 se contabilizan como 2 páginas DIN-A4 cada una, de modo que la Memoria Técnica presentada por mi mandante pasa a tener más páginas que las admitidas por los PCAP.

La Memoria Técnica presentada por FCCMA contaba un total de 125 páginas, de las cuales 8 eran tamaño DIN-A3.

Los PCAP no establecen la forma de contabilizar las páginas en dicho formato, y fue la Mesa de Contratación, a través de las consultas realizadas por las licitadoras en la PCSP la que fijó un criterio claro que fue seguido por la recurrente.

Así consultada la mesa se contestó "En el caso de que se incluya solo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DIN-A4", "En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4".

Los pliegos no exigían más que el límite era de 125 paginas sin exigir que fueran DIN-A4 ni indicar criterios de contabilización de paginas tamaño DIN-A3.

Habiendo cumplido lo exigido ateniendo al limite de 125 paginas.

Habiendo modificado su criterio el órgano de contratación sobre la marcha.

El criterio de que una pagina de DIN-A3 debía computarse como 2 páginas era cuando ella presentara solo texto, así lo recoge la resolución nº 77/2023

Modificando posteriormente el criterio que pasa a ser que si además de gráficos e imágenes hay como contenido principal teto se aplica la consideración de una pagina como dos.

No siendo hasta el segundo informe de réplica al segundo recurso especial en materia de contratación cuando el órgano de contratación concreta los criterios.

Realizando un cambio de criterio en plena licitación sin comunicarlo previamente, y con posterioridad a las alegaciones de URBASER de la que resultó el informe de 8-10-2021, no por error material o aritmético-

Nulidad del acuerdo de adjudicación de 5-9-2022 y procedencia de adjudicar el contrato a la recurrente.

Y ello por cuanto las revisiones de las valoraciones de los criterios 2 y 5 son disconformes a derechos.

1º.- La del criterio nº2, porque se excluyó incorrectamente la oferta de FCCMA y, posteriormente, cuando el Tribunal de Recursos anuló dicha decisión, se optó por modificar los porcentajes ofertados por mi mandante para reducir de nuevo su puntuación en manifiesta oposición con los términos de nuestra oferta y con las indicaciones del Tribunal.

2º -La del criterio nº5, porque tras haber sido valorada se modificó artificialmente el número de páginas de la oferta de FCCMA para tratar de quitarle el mayor número de puntos posibles.

Conforme a los criterios previos, el de 2610-2021 y 17-5-2021 la oferta de la recurrente obtuvo 95,76 puntos.

Habiéndose vulnerado los principios de no discriminación e igualdad de trato

Procediendo el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho de la recurrente a la adjudicación del contrato.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos de la resolución impugnada.

Son dos las cuestiones a resolver:

1º.- .- Si se deben de valorar las ofertas de todos los concursantes de la misma forma (como sostiene la administración, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias y el sentido común de cualquier persona lega o no lega en derecho) o por el contrario una oferta (la de FCC, parte actora) se puede valorar de una forma y las restantes ofertas de otra manera diferente.

2.- Si hay que cumplir o no las prescripciones que contiene el Pliego que rige el concurso y cuando se dice que solo computarán 125 páginas DIN-A4, se deben puntuar esas 125 primeras páginas o por el contrario si hay 8 paginas de esas 125 que son DIN-A3 y que suponen por tanto el doble que las DIN-A4, debemos omitir las que excedan de 125 una vez que se convierten en DIN-A4.

Por otra parte se solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada pero evidentemente, tendrá que ser el poder adjudicador el que haga las recalificaciones que procedan en función de la Sentencia o Sentencias que se fallen sobre el particular y dictar el acuerdo adjudicatario que corresponda en caso de que corresponda dictar otro acuerdo.

Inadmisibilidad del recurso la actuación administrativa parte de la resolución 169/2022 del TACPCAC que acordó la estimación parcial anulando adjudicación y ordenando retroacción a fin de realizar e incorporar la valoración del criterio n.º 3? debiendo obrar en el informe técnico así como en las actuaciones de la mesa de contratación la modificación relativa a la evaluación y los cálculos correspondieres.

Resolución que se dejó consentida y firme.

Inadmisibilidad incardinada en el artículo 69.c de la LRJCA, toda vez que el recurso está encaminado a dejar sin efecto una resolución que se la ha dejado firme y consentida.

Lo pretendido por la actora es que su oferta sea valorada de modo distinto y diferente a la forma de valorar el resto de las ofertas.

En el primer informe, se llega a la conclusión de que FCC ofrece una reducción del 86,56% para los ocho años del contrato, y, como quiera que el Pliego establece que a partir del 60% sería baja temeraria, tras los trámites oportunos, se valora en 0 esta oferta que hace FCC por ser una BAJA TEMERARIA.

El Tribunal ordena que no se deje fuera del concurso por baja temeraria a FCC, y se retrotraigan las actuaciones a fin de realizar e incorporar la valoración referida al criterio en cuestión, TANTO DE FCC COMO DEL RESTO DE LICITADORES, y tras lo cual se acuerde la adjudicación a quien corresponda.

Lo que hizo FCC para poder conseguir que no se declarara su baja temeraria fue señalar que la baja que ofertaba año a año como mejora en la calidad de la recogida, NO IBA REFERIDA SIEMPRE AL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, SINO SIEMPRE REFERIDA AL AÑO DE INICIO DEL COMPUTO.

La mejora en la recogida de los residuos podía calcularse de dos maneras, así: 1.- Bien referida al año inmediatamente anterior (piénsese que el concurso dura ocho años) o 2.- referida cada baja al año primero del contrato. Según tomemos una referencia u otra, los porcentajes de mejora aumentan más o aumentan menos.

En un caso la rebaja acumulada es del 86,56% y en el otro del 59,99%.

El resultado de realizar similar operación para todos es que TODOS LOS CONCURSANTES MENOS FCC OFERTAN UNA reducción de la fracción resto del 60%, MIENTRAS QUE FCC solo oferta una reducción del 59,99%.

Así en kilogramos basura, FCC realiza una oferta PEOR EN CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO KILOS que el resto de participantes, y como consecuencia de ello, mientras que a FCC se le otorgan 10,51 puntos por el criterio 2, al resto se le otorgan 10,77.

Lo que busca FCC con el presente recurso, es que para FCC la valoración se le haga partiendo del año inmediatamente anterior, con lo que ganaría todos los años y obtendría 12 puntos, pero, a los demás concursantes se les tiene que valorar ( partiendo de la primera anualidad y no de la inmediatamente anterior.

Habiendo dado contestación a dicha alegación en el informe de 7-9-2022 en el recurso especial.

En el primer recurso especial interpuesto no se impugnó la eliminación de las 7 paginas de su memoria por que el formato era DIN-A3 en lugar de DIN -A4.

El Pliego de Prescripciones Administrativas que rige el concurso determinó que el máximo de páginas con las que podía contar la memoria ascendía a 125 y que lo que excediera de dicha cifra no sería tenido en cuenta.

Ante las dudas surgidas en la Plataforma se estableció que solo cabría computar los folios DIN-A3 como un único folio y por tanto como si fueran formato DIN-A4, cuando ese folio DIN-A3 contenga planos, imágenes o gráficos pero no texto y si incluye texto el mismo solo sirva para indicar que representa cada imagen, sin aportar, añadir o describir actuaciones relativas a los servicios ofertados, de tal suerte que siendo DIN-A3, y conteniendo un parte de texto, podría considerarse como una página DIN-A4 cuando ese texto que contiene la pagina DIN-A3 "solo sirva para indicar que representa cada imagen sin aportar, añadir o describir actuaciones relativas a los servicios ofertados"

De los 8 folios presentados en DIN-A3 7 de ellos contenían texto y no solo representación de imagen.

La recurrente se arriesgó colocando en los últimos folios de la misma, cuando había utilizado 8 con formato DIN-A, los aspectos esenciales que hemos señalado y bien pudo utilizar esos últimos folios para determinar otros aspectos y quizás la valoración hubiese sido superior.

Sin que quepa trato especial a FCCMa frente a los demás licitadores que se vieron compelidos utilizar DIN-A3 con texto y cuadros

La codemandada URBASER S.A.U. contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad conforme al art 69 c) de la LJCA.

Lo que se pretende es la valoración de su oferta solamente y no la del resto de los licitadores.

Las resolución n.º 169/2022 ordenó la retroacción a fin de "realizar e incorporar la valoración referida al criterio nº 2, tanto respecto de FCC como del resto de licitadores".

No se ha producido modificación de criterios de valoración de los pliegos.

La propia resolución 169/2022 señala que para todos los licitadores se realice un mismo cálculo, el cual debe realizarse tomando la reducción de la fracción resto, siempre partiendo desde la primera anualidad.

Y ello es así para todos los licitadores, realizándolo de tal modo por el Ayuntamiento en el Informe de 19 de agosto de 2022 que se confirma en el Acta de 5 de septiembre de 2022.

El Pliego podría haber optado por una ponderación absoluta o fraccionada, esto es, podría haber concretado la valoración en función a la mayor reducción total o de conjunto, al final del contrato, o en función a la reducción que fuera ofertada para cada una de las anualidades del contrato. De ambas opciones, el Pliego optó por la segunda al proyectar la oferta de reducción para cada una de las ocho anualidades, añadiendo que cada una de dichas ofertas anuales serán valorada independientemente por cada anualidad, si bien la puntuación final se obtendrá mediante la suma de cada una de las puntuaciones obtenidas en cada anualidad.

Pudiendo articularse la valoración de la mayor reducción de dos maneras, ya de forma directa a través de la concreción del número concreto de kg que se ofertan reducir cada año; o de manera indirecta, a través de la indicación de porcentajes de reducción.

Ambas formas son plenamente factibles y conducen -o deben conducir- a idéntico resultado, ya que lo determinante es el número de kg objeto de reducción, abstracción de que dicha cifra se explicite directamente (en kg) o, indirectamente, a través de un porcentaje (en % sobre kg).

La opción del pliego de confeccionar la oferta de redución de kg de residuos mediante expresión porcentual es conforme a derecho.

Siendo lo relevante no el porcentaje, en sí mismo considerado -en cuanto no deja de ser un simple parámetro matemático formal y relativo-, sino la magnitud material o sustantiva que con el mismo se quiere expresar: i.e., el número de kg objeto de reducción.

Pero la base sobre la que se proyectan debe ser uniforme y única para todos los licitadores, ya que solo así el porcentaje podrá ser objeto de valoración comparativa (principio matemático ineludible) y sólo así, además, se cumple con los principios jurídicos de objetividad, igualdad, proporcionalidad y competencia efectiva ( art. 145.5,b) y c) LCSP) .

Conforme a la Resolución n.º 169/2022, ante la existencia de oscuridad o ambigüedad en la cláusula 9.4.2 del PCAP, son admisibles dos interpretaciones, seguidas, respectivamente, por URBASER, VALORIZA Y ASCAN, de un lado, y por FCC, de otro lado, siendo ambas razonables y posibles según el TACP de Canarias.

La 1º es tomar como tal base, sobre la que expresar el porcentaje de reducción ofertado, el número de kg producidos en 2019 y otra la que se mantuvo por FCC, y que la Res. TACPCAC consideró igualmente como "posible interpretación" de los Pliegos a los efectos de juzgar la inexistencia de baja anormal en la oferta, y que radicaba en considerar admisible que el porcentaje a ofertar tomara como base, para el primer año, lo producido en 2019, y, para los sucesivos, lo producido en el año inmediatamente anterior a la respectiva anualidad.

Esta interpretación aceptada por el TACP de Cansarais como posible y razonada a los efectos de determinar el alcance material o sustantivo (kg de reducción) de la oferta presentada por FCC y, en concreto, a los efectos de determinar que lo realmente ofertado no era una reducción lineal del 10,82% anual sobre la cifra base de 2019, sino una reducción sucesiva del 10,82% sobre lo producido en cada anualidad inmediatamente anterior.

Es por ello por lo que la oferta no estaría incursa en causa de baja anormal, al llegar el 59,99% de lo producido en 2019, esto es, de 38.914.448,48 kg (reducción total ofertada por FCC) respecto a 64.865.356 kg (base de 2019); mientras que, si se seguía la primera interpretación, la cantidad de reducción ofertada por FCC sí estaría incursa en baja anormal, al representar 86,56% sobre lo producido en 2019.

Las ofertas se efectuaron conforme interpretación del pliego declarada razonable por resolución 169/2022 de modo que URBASER, VALORIZA y ASCAN concretan los kg en función a porcentajes sobre la producción anual 2019, mientras que FCC concreta los kg en función a porcentajes sobre la producción de la anualidad inmediatamente anterior a cada ejercicio: todas las ofertas quieren concretar kg, aunque los expresen sobre porcentajes y dichos porcentajes, a su vez, los apliquen sobre bases diferentes, una vez que la Res. TACPde Canarias ha considerado igualmente válidas ambas interpretaciones.

Además de utilizar el criterio de la magnitud material de kg ofertados reducir, otra alternativa para poder valorar comparativamente las 4 ofertas en relación al criterio expuesto radica en homogeneizar la base sobre la que se aplican los respectivos porcentajes, para lo cual cabría utilizar los porcentajes ofertados por URBASER, VALORIZA y ASCAN y calcular el porcentaje de FCC tomando como referencia lo que representa la magnitud de kg de reducción efectivamente ofertada por FCC para cada anualidad con respecto a lo producido en 2019 (64.865.356 kg)

Siendo el resultado idéntico al que resulta de la comparación de magnitudes sustantivas, al existir absoluta equivalencia entre dicha magnitud en su representación directa (en kg) o porcentual (%), por ser la base de dichos porcentajes completamente homogénea.

No podría obtenerse la homogeneización de porcentajes apelando a lo producido en la anualidad inmediatamente anterior, ya que tal criterio sólo puede tener una base homogénea en el primer año -al ser idéntica la cifra de origen de partida de 2019 (64.865.356 kg)-, pero a partir del año 2 y sucesivos, si cada empresa ha ofertado reducciones diferentes para cada año, la base para los sucesivos ejercicios pasa a ser completamente dispar, perdiendo el porcentaje el valor comparativo y homogéneo pretendido, pues la base sobre la que se aplica cada porcentaje varía, lo que determina la procedencia de utilizar, como parámetro comparativo, las magnitudes sustantivas de kg a reducir ofertado por cada empresa en su oferta.

Explicándolo de modo sencillo el Ayuntamiento en su escrito de contestación al que nos remitimos.

El ayuntamiento aplica a todos los licitadores el criterio de TACP y obtiene la puntuación para dicho criterio y para cada uno de los licitadores, tal como se recoge en el informe de 19-8-2022., siendo dicha actuación confirmada por la resolución n.º 77/2023.

No se produce la valoración a la baja de la oferta de TCC.

El órgano de contratación, a la hora de valorar la oferta de FCC, procede a computar la reducción ofertada atendiendo a la interpretación que de la propia oferta de FCC hace la propia FCC e hizo el TACPde Canarias, esto es, considerar que las reducciones anuales del 10,82% contenidas en dicha oferta se refieren a la producción de la anualidad inmediatamente anterior, dando como resultado unas cifras de reducción siguientes -que son las mismas cifras que FCC postula en su recurso especial en materia de contratación estimado por el Tribunal Administrativo y que son las siguientes.

Reducción anual año 1: 7.018.431.52; año 2: 6.259.037; año tres; 5.581.809; año 4: 4.977.858; apo 5; 4,439,253; año 6: 3958.926Ç; año 7º 3.350.570; año 8º 3.148.563. total 38.914448.48 59.99%

Resolución n º 169/2022 reconoce expresamente que las ofertas de URBASER, VALORIZA y ASCAN ofertaron un total del 60% -esto es, 38.919.213,60 kg sobre la producción de origen de 2019-, lo que sólo es posible aplicando los porcentajes ofertados anualmente a dicha producción de origen de 2019, determinando la siguiente propuesta de reducción anual

Urbaser el 60%; Valoriza 60%; Ascan 60%.

Pretendiendo una comparación de porcentajes literales de dichas ofertas lo cual es absurdo ya que FCC fijo el porcentaje sobre los producido en el ejercicio inmediatamente anterior y las otras licitadores sobre la base se lo producido en origen en 2019.

Sólo queda al órgano de contratación traducir las ofertas en magnitudes homogéneas, que sólo pueden obtenerse:

a) bien mediante la traducción de los porcentajes a magnitudes sustantivas (en kg de reducción ofertada anualmente) -tal como se refleja en el cuadro anterior

b) bien mediante la traslación de los porcentajes ofertados -formulados sobre bases distintas-a una base común, para lo cual la única alternativa hallar las magnitudes sustantivas ofertadas por cada oferta (cuadro anterior) y representar cada magnitud porcentualmente sobre la base de la producción de origen de 2019, con el siguiente resultado.

No debiendo efectuar transformación alguna para URBASER, VALORIZA y ASCAN en el caso de la oferta de FCC, la transformación es muy sencilla: consiste en determinar cuánto representan, porcentualmente, los kg de reducción ofertados para cada año, en relación con la base de 2019 (64.865.356 kg), operación ciertamente sencilla y que da un resultado matemático exacto a la oferta formulada, sólo que, representado porcentualmente sobre la base de 2019, hallado el porcentaje uniforme de las ofertas y homogeniezadas todas las ofertas a fin de poder realizar su valoración comparativa, es irrelevante, para valorar dichas ofertas, si tomamos como referencia la reducción efectiva en kg o el porcentaje que dicha reducción representa sobre la base de origen de 2019: el resultado será idéntico.

Siendo improcedente la pretensión de FCC.

A partir del año 2 y sucesivos, si cada empresa ha ofertado reducciones diferentes para el año inmediatamente anterior (como es el caso), la base para los sucesivos ejercicios pasa a ser completamente dispar, perdiendo el porcentaje todo valor comparativo y homogéneo, pues la base sobre la que se aplica cada porcentaje varía, lo que determina la procedencia de utilizar, como parámetro comparativo, las magnitudes sustantivas de kg que se proponen reducir en cada oferta.

No se han introducido criterios subjetivos o de apreciación subjetiva a un criterio de evaluación exclusivamente matemática.

El órgano de contratación se limita a traducir las ofertas presentadas a criterios homogéneos, esto es, comparables entre sí matemáticamente, y para ello acude bien a la concreción de los kg cuya reducción se oferta por cada empresa o bien a la comparación de los porcentajes de reducción previa reconducción o recálculo sobre idéntica base. (ii)No se trata, por tanto, de introducir criterios subjetivos sino de traducir de forma exacta y matemática el porcentaje ofertado por cada empresa a parámetros puramente homogéneos para ser comparables y, por ende, valorables, entre sí. (iii)En concreto, respecto a la oferta de FCC, las magnitudes en kg de reducción anual, son fiel reflejo de la aplicación del porcentaje del 10,82% ofertado sobre la producción anual inmediatamente anterior, que da las magnitudes en kg expresadas por el órgano de contratación y contempladas igualmente por FCC en su recurso precedente, y dichas magnitudes, a su vez, equivalen matemáticamente, porcentualmente hablando, a los porcentajes sobre la base de origen de 2019 que se señalan en la resolución impugnada.

No existe modificación de la oferta de FCC.

Lo único que hace el órgano de contratación es traducir el porcentaje de reducción lineal propuesto (10,82% sobre lo producido en el ejercicio inmediatamente anterior), en kg concretos anuales y, a su vez, calcula lo que tales kg concretos anuales representan sobre la producción de origen-2019, todo ello a fin de utilizar criterios homogéneos de comparación: bien sobre magnitudes sustantivas en kg, bien sobre porcentajes que se proyecten sobre bases uniformes.

Tras la retroacción de actuaciones ordenada en la resolución n º 169/2022la puntuación obtenida por las empresas no puede ser la misma, al haber cambiado sustancialmente las magnitudes resultantes de la oferta de FCC, tras la interpretación de la misma seguida por el órgano de contratación, en cumplimiento de la Res. TACPCAC.

Si el órgano de contratación interpretó inicialmente la oferta de FCC de forma errónea, al considerar que su oferta de reducción ascendía a 56.147.452,20 kg (un 86,56% de reducción frente a la producción base de 2019), y la interpretación correcta -según el TACP de Canarias y la propia alegación de FCCdebía ser que la reducción ofertada era de 38.914.448,48 kg (59,99% de reducción frente a la producción base de 2019), es evidente que la puntuación a obtener por dicha oferta, en una y en otra interpretación, no puede ser la misma, al haberse rebajado considerablemente (nada menos que en un 26,57%) la magnitud de reducción ofertada según la primera y la segunda interpretación, según se traduce en la siguiente valoración, resultante de la aplicación de la cláusula 9.4.2 del Pliego y que coincide con la utilizada por el órgano de contratación.

La necesidad de nueva valoración afectó a todos los licitadores al ordenar la resolución 169/2022 la retroacción. dentro de la cláusula 9.4.5 del pliego relativa al criterio de "Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio", donde cabe diferenciar una esfera sustantiva y otra forma:

a) en la esfera sustantiva, la mencionada cláusula del Pliego acomete una descripción general, seguida de un desglose de los aspectos concretos que se valoran, distribuidos en tres apartados ("organización del servicio de limpieza viaria y afines" (5.1), "organización del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos" (5.2) y "otros aspectos" (5.3)), distribuidos, a su vez, en múltiples subapartados, donde se detalla el aspecto concreto a valorar y la puntuación máxima a asignar.

.b) en la esfera o plano formal, el Pliego señala que la memoria no podrá exceder de 125 páginas y determina los efectos de un eventual exceso, que se concretan en que sólo se valorará el contenido de las 125 primeras páginas.

El órgano de contratación en aclaraciones publicadas en la plataforma de contratación precisó que las páginas de la memoria que figuraran en formato DIN-A3 se computarían como páginas ordinarias siempre que en las mismas no figurara texto -esto es, siempre que se limitaran a planos, imágenes o gráficos-y que, por el contrario, si figurara texto en dichas páginas DIN-A3, cada una de dichas páginas DIN-A3 sería computada como doble (2 páginas por cada DIN-A3)

A la vista de la documentación aportada por FCC se llegó a la conclusión de que 7 de dichas páginas DIN-A3 de la memoria deberían computar, cada una de ellas, como doble página, por lo que el número total de páginas de dicha memoria ascendería a 132 páginas (117 páginas de DIN-A4+1 página DIN-A3 (con valor de 1) + 7 páginas de DIN-A3 (con valor de 2: 7x2=14): 117+1+14=132 páginas, por lo que se tuvieron por no presentadas las páginas de la memoria que excedieran de 125, afectando al contenido de los apartados 5.3.2 y 5.3.3 de dicha memoria, que comprendían precisamente las páginas computadas como 126-132, en exceso sobre el máximo de 125 y que, por tanto, no fueron objeto de valoración, en aplicación de la cláusula 9.4.5 del Pliego.

Siendo improcedentes las alegaciones de FCC.

El contenido de las páginas referenciadas - que FCC adjunta nuevamente su recurso- evidencia no sólo que todas ellas contienen texto -extremo por sí solo suficiente para el cómputo de las páginas x2 para hallar el máximo de páginas, sino que, además, el texto contenido en cada página no es puramente anecdótico o circunstancial sino que constituye una parte relevante y determinante de cada página, abstracción hecha de cuánto represente porcentualmente: no se trata de que el texto cubra porcentualmente la totalidad o mayor parte de una página, basta con que la página contenga texto como componente de la memoria y que dicho texto sea consustancial o relevante, y no meramente circunstancial.

Todas las páginas DIN-A3 de la memoria de FCC contienen texto, de forma explícita y de forma sustancial, siendo totalmente irrelevante el que los párrafos de dicho texto se formulen de continuo o se intercalen dentro de figuras geométricas, en forma de diagramas o se intercalen en tablas, pues ni el Pliego ni las aclaraciones al Pliego publicadas en la plataforma eximen a una página de la memoria del cómputo para el límite máximo de páginas por el mero hecho de contener gráficos o imágenes o por el mero hecho de que el texto se intercale en diagramas o en tablas: lo relevante no es que contengan tales gráficos o imágenes sino que contengan, además, texto, ya que, en tal supuesto, como acontece en el caso enjuiciado, toda página DIN-A3 que contenga texto ha de computar como doble,

Lo contrario sería discriminatorio ya que se permitiría que se intercale dentro del máximo de 125 paginas páginas en formato DIN-A3 con texto de la memora, aprovechando así la mayor extensión de eŽstas .

Reiterando FCC las alegaciones presentadas en sede de recurso especial de contratación a las que se da contestación en la resolución impugnada.

La codemandada VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.. contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Conformidad a derecho de la resolución n.º 77/2023

En la anterior resolución se había ordenado retroacción y valoración de todas las ofertas.

Tratando la recurrente de desvirtuar la discrecionalidad técnica de la administración, basándose única y exclusivamente en una interpretación subjetiva propia.

Señalando el TC en sentencia 34/95 que "la disconformidad con los criterios técnicos sólo puede producirse cuando resulte manifiesta la arbitrariedad, la desviación de poder o la ausencia de justificación del criterio adoptado", y por otro lado, imponer sus propios y subjetivos criterios de valoración.

Sin que se haya acreditado la existencia de errores, arbitrariedades o desviación de poder, no habiendo desvirtuado la direccionalidad técnica expresada por el Informe Técnico ni por la propia mes de contratación que sirve de base para la valoración de la oferta.

Discrecionalidad técnica sobre la que se ha pronunciado el TS en sentencia de 15-9-2009 y el TC en sentencia n.º 39/83.

Correcta actuación de la mesa de contratación y del órgano de contratación en ejecución de la resolución 169/2022.

En relación la criterio 2 todas las empresas excepto la recurrente, entendieron que el porcentaje de reducción era respecto al año inicial, ya que, posteriormente y como recogía la última frase de la redacción del criterio de valoración, se debían sumar los porcentajes y no se podía superar el 60% de reducción de dicha fracción.

La mercantil FCC ofertó, porcentajes que, al proceder a sumar los mismos para cada uno de los años de ejecución, se superaba el 60% fijado y, por ello, fue puntuada con 0 puntos por superar dicho umbral.

El recurso de FCCMA fue estimado parcialmente por la resolución 169/2022 ordenando incorporar la valoración referida al criterio n.º 2 tanto de ella como de las demás licitadoras.

Por tanto procede aplicar la puntuación resultando validas ambas interpretaciones del criterio y así se comprueba que todas las restantes licitadoras se referían a sus porcentajes de reducción a la cantidad inicial de kg y FCC ofertaba unos porcentajes de reducción para cada año de ejecución, referidos a la cantidad resultantes en kilos para el año anterior, cuyos kilos ya habían sido reducidos.

Al referirse las ofertas a porcentajes aplicados a cantidades diferentes (no homogéneas) y, con el fin de tener un trato igualitario, se hace preciso homogeneizar las mismas para poder establecer una valoración y una comparación entre sí, ya que, de lo contrario, se estarían comparando valores incomparables; para ello, la Mesa de Contratación homogeneizó las ofertas obteniendo los siguientes porcentajes equivalentes que, de este modo, ya podían ser comparados con los del resto y aplicado correctamente el criterio de valoración.

Alegando que se ha modificado los criterios de valoración .

La referida homogeneización es perfectamente justa y correcta ya que se llega al total de kilos y al total de porcentaje de reducción que había propuesto FCC en su oferta y que ellos mismos señalaban en su Recurso 101/2022 como determinante del alcance de su oferta.

Lo solicitado FCC, es que se le puntúe comparando los porcentajes ofertados bajo otra interpretación distinta, llegando al absurdo de conseguir 3,68 puntos más que el resto de los licitadores, cuando ha ofertado el mismo porcentaje de reducción total (60%) que todos y el mismo número de kilos de reducción para toda la duración del contrato (38.912,73).

La propia recurrente trae a colación el Recurso especial tramitado por como Recurso N.º 101/2022, una aclaración efectuada por el propio Ayuntamiento contratante y de cara a justificar ante el Tribunal que su oferta debía ser puntuada respecto al Criterio de valoración Nº 2 y que esa aclaración es la que dejaba totalmente claro que el porcentaje máximo a reducir con respecto a los kilogramos de inicio (año 2019) es del 60%, es decir, todas los licitadores podrán reducir como máximo y para toda la duración del contrato 38.919,22 Kg.

En su recurso anterior (página 16ª del mismo) era la propia recurrente la que emplea dichos kilogramos para justificar que su propuesta debía ser admitida; demostrando que la recurrente FCC dice lo suyo y lo contrario en función de sus propios intereses, pero sin tener ni una sola fundamentación para ello más que un espurio interés en obtener más puntuación que la que, realmente, le corresponde.

El Órgano de Contratación, acatando escrupulosamente lo establecido en el Resolución 169/2022 otorgada por el Tribunal y aplicando el principio de igualdad de trato, ha evaluado el Criterio de valoración Nº 2 correctamente mediante la homogeneización los porcentajes ofertados para cada anualidad, asumiendo que la entidad FCC, en sus propios y anteriores recursos, reseñaba, aseguraba y señalaba que su porcentaje de reducción alcanzaba el 59,99% de la cantidad inicial (año 2019).

Por tanto, no se podía valorar los porcentajes anuales ofertados por la entidad FCC respecto a la cantidad anterior y, el porcentaje final sobre el año inicial, de ahí la necesidad de homogeneización de la oferta de esta licitadora que, desde luego, no se puede confundir con la supuesta "modificación de su oferta", como pretende hacer creer al Tribunal la recurrente FCC.

Su actitud contradice la prohibición de "venire contra factum proprium non valet" que conforme al TC sentencia 73/88 supone vinculación del autor de una declaración de voluntad, y la imposibilidad de adaptar después un comportamiento contradictorio.

La puntuación otorgada por la Mesa de Contratación resulta perfectamente correcta, ya que todos los licitadores planteaban un porcentaje total de reducción entre un 59,99% y un 60% de la cuantía inicialmente establecida para la fracción resto, por lo que se puede presumir de que la puntuación resulta ser perfectamente coherente ya que las diferencias de puntuación entre todas las ofertantes asciende a 0,26 puntos en función de la distribución de porcentajes en los ocho años de ejecución del contrato y lo que realmente resulta incoherente es el "relato" mantenido por FCC en este último recurso pretendiente que se le otorgue a ella misma una puntuación superior al resto en 3,68 al pretender comparar valores incomparables sobre un supuesto que no sostiene.

El Planteamiento efectuado por la recurrente FCC implica la exclusión de su oferta por sobrepasar el límite máximo de reducción de la fracción resto.

En el REMC de FCC tramitado como Recurso Nº101-2022, la misma recurrente establecía y pretendía demostrar que su interpretación resultaba ser válida y, por tanto, que debía ser puntuado en el Criterio de Valoración Nº 2 (cuando no había sido valorado) y, ahora, cuando es valorado correctamente pero es conocedor de que dicha puntuación no le favorece, exige un extraño e incoherente trato de favor pretendiendo manejar la puntuación otorgada al resto de empresas desfavoreciendo a las mismas para auparse con unos 3,68 puntos a mayores, ya que es el único modo de poder resultar adjudicataria de la licitación.

La recurrente está clasificada en tercer lugar por lo que carecería de legitimidad para recurrir la adjudicación, no tiene argumento que esgrimir contra la segunda licitadora calificada

Si procedemos a reducir al absurdo lo solicitado por la recurrente, la aplicación del Criterio de Valoración Nº 2, determinaría incoherentemente que una empresa que oferta un 59,99% de reducción con respecto a los kilogramos del año 2019 obtenga 3,68 puntos más que otra licitadora que haya ofertado una reducción del 60%, cuando el propio criterio de valoración lo que premia y valora es un mayor porcentaje de reducción de la fracción resto.

Siendo evidente la mala fe de FCC intentando que, una vez admitida su interpretación de que los porcentajes también pueden expresarse con respecto del año anterior (aprovechando una imprecisión de los pliegos) la puntuación se realice por comparación con el resto de los licitadores con los porcentajes referidos al año uno de ejecución, sin una homogenización previa que permita comparar los porcentajes establecidos de forma y cálculo diferente.

Si solo se atendiera a los kilogramos de la fracción resto reducidos cada año por cada licitador y para todos los años de ejecución del contrato (que es el dato que realmente hay que valorar al no estar afectado por cálculo de porcentajes con uno u otro origen), la puntuación que resulta es idéntica a la obtenida por los Técnicos valoradores del Ayuntamiento en su último Informe de Valoración.

La otra posible forma de homogeneizar sería expresar todos los porcentajes respecto de los kg del año inmediatamente anterior sería contraria al pliego y debe ser rechazada, ya que la suma de porcentajes de reducción de cada uno de los ocho años de duración del contrato alcanzaría una cifra superior al 86% de reducción, cuando el pliego establece (sin lugar a dudas y sin que haya sido cuestionado) que el límite máximo de reducción para todo el contrato no puede superar el 60%.

Si se admite su baja como no temeraria porque ella misma lo reclamó y así se lo admitió el Tribunal de contratos, debemos asumir que los porcentajes por ella ofertados están expresados respecto al año inmediatamente anterior y que, únicamente homogeneizándolos al origen (como el resto de los licitadores han efectuado) su suma resulta ser menor del límite del 60%, por lo que no se podría admitirse ni permitirse ahora que se le otorgue la puntuación con respecto a los porcentajes expresados con respecto al año anterior que, como hemos visto, no cumplen el requisito de que su suma sea menor de 60% y su oferta (nuevamente) planteada de esta manera implicaría sobrepasar el referido límite y no resultaría admisible

La "valoración" que propone FCC sobre su propia oferta (desdeñando su homogenización) supera el límite máximo de reducción para toda la vida del contrato (ocho años) determinado en los pliegos, por lo que, de atender el planteamiento presentado por la recurrente, la oferta de FCC debería ser excluida de la licitación.

Si el Tribunal acoge la "interpretación" que la recurrente FCC efectúa acerca del reparto de puntos correspondientes a la aplicación del Criterio de Valoración Nº 2, debe decretarse inmediatamente la exclusión de la oferta presentada por la entidad FCC al sobre pasar el límite máximo de reducción de la fracción resto, cuestión que no resulta controvertida, hasta el punto de comprobar cómo en la respuesta dada por el Órgano de Contratación a la pregunta realizada (anteriormente transcrita) se recoge como respuesta que "El objeto es conseguir una reducción de hasta el 60% respecto a lo producido en el año 2019".

Lo que no puede ser es que se estime para la temeridad que la oferta de FCC no supera una reducción del 59,99% pero para puntuarla se estime que reduce el 86,56%.

Ambas cuestiones son y resultan incompatibles, inciertas y atentan contra el más elemental principio de igualdad de trato, debiendo recordar lo señalado por la resolución nº 169/2022.

O una cosa o la otra, pero las dos interpretaciones no pueden ser consideradas.

No puede derivar, en ningún caso, en que los porcentajes deban ser considerados individualmente respecto al año anterior pero, al mismo tiempo, pretender tener en cuenta que, para sumarlos, si se consideren respecto al origen, consiguiendo que de una manera supere el 60% (para ser puntuado) y no lo supere para no incurrir en temeridad.

Es FCC en su recurso la que indica que sus porcentajes son respecto al año anterior y que hay que expresarlos respecto al origen para comprobar que no es una oferta anormal. Es FCC la que pide que se homogenice su oferta respecto al origen antes de aplicar el criterio de anormalidad

No existe valoración subjetivas en la aplicación de los criterios automáticos de valoración de las ofertas.

Se ha procedido, mediante operación matemática, a homogeneizar las ofertas para hacerlas compatibles.

La oferta de FCC que contiene una reducción total para toda la duración del contrato del 59,99% no puede obtener más puntuación que las licitadoras que han ofertado una reducción del 60% de la fracción resto.

La propia recurrentes solicitó que no se propiciara trato a favor a una licitadora respecto a otra, y eso es lo que ahora pretende.

Lo que realmente pretende establecer FCC, aplicar el criterio de valoración a una reducción no real de la fracción resto año a año, desdeñando la reducción de la fracción resto a origen (totalidad de los años de ejecución el contrato) que es la reducción real de dicha fracción.

En relación al criterio de valoración n.º 5 y según las respuestas publicadas en el proceso de licitación, se establece que "En formato DINA3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos, pero no texto y, en este caso, se considerarán como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DINA3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4".

Por lo cual, no cabe ninguna duda que al examinar los DIN A3 aportados por la recurrente FCC, se puede observar que los mismos contienen texto (lo que se encuentra plenamente prohibido), por lo cual fueron considerados como una página tal como viene a indicar la aclaración que conocíamos todos los licitadores previa a la presentación de las ofertas.

Documentos presentados por la recurrente FCC en formato DIN A3, resulta fácilmente comprobable que, efectivamente, presentaban texto y, por tanto, no fueron valorados siguiendo las indicaciones marcadas en las aclaraciones realizadas por el Ayuntamiento en el periodo de licitación.

Sin que pusiera de manifiesto dicha crítica en sus anteriores recursos.

La propia recurrente es perfectamente consciente del sinsentido de los argumentos esgrimidos con anterioridad con relación a la aplicación del Criterio de Valoración N.º 2 (que nos ha ocupado anteriormente) y precisa la recurrente emplear otra argumentación para intentar hacerse con una adjudicación que no le corresponde y sobre la que no está legitimado para recurrir.

La recurrente FCC, ataca de la valoración de la oferta de Urbaser con base en esos "nuevos" Informes de Valoración pero lo que no efectúa es atacar las valoraciones y resultado de la clasificación de la oferta presentada por la codemandada Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., por lo que debemos entender no ha encontrado argumento alguno válido contra la misma

SEGUNDO: Se centra el presente recurso en dos aspectos de la cláusula 9.4 del PCAP, por una parte la aplicación del criterio n.º 2, calidad de la recogida separada de residuos, en el que se cuantifica hasta 12 puntos la reducción de la fracción "resto" de residuos, en función del porcentaje anual ofertado y, en segundo lugar, en el criterio nº5 relativo a "Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio" que es el único sujeto a juicio de valor, y más concretamente, el número máximo de páginas que podía tener la Memoria Técnica y el modo de computar dichas páginas en función de su formato.

1º.- El PCAP, que se encuentra en el D 17 páginas 1694 y siguientes, dispone en su cláusula 9.4 relativa a criterios de adjudicación en su criterio n.º 2 relativo a la calidad de recogida separada de residuos, valorado con hasta 12 puntos, que:

"La reducción de la fracción "Resto" se ha establecido como objetivo a lograr

mediante la ejecución del presente contrato, con el fin de alcanzar los niveles exigidos por la normativa comunitaria. Por ello, se valorará el porcentaje anual de reducción al que se compromete conseguir el licitador.

La calidad de la recogida separada de los residuos se valorará teniendo en cuenta el porcentaje de reducción anual de la proporción de la fracción "resto" que el licitador se compromete a alcanzar. Los valores en kg durante los años 2018 y 2019 de recogida indicados en el PPT son los siguientes:

Los licitadores recogerán en su oferta el porcentaje anual de reducción de los kilogramos de fracción "resto" que se compromete alcanzar sin costo adicional para la administración, debiendo indicar un porcentaje para cada año del contrato.

Los licitadores presentarán una tabla con los porcentajes de reducción propuestos para cada una de las ocho anualidades, los cuales serán valorados independientemente por cada anualidad. El mayor porcentaje de reducción propuesto para la referida anualidad obtendrá 1,5 puntos y el resto de las propuestas obtendrá la puntuación derivada de la aplicación de la fórmula de proporcionalidad directa. La puntuación final se obtendrá mediante la suma de cada una de las puntuaciones obtenidas en cada anualidad."

añadiendo que "Aquellas ofertas cuya suma de todos los porcentajes propuestos para el total de las anualidades supere el 60 %, se considerarán incursas en baja anormal"

El criterio n.º 5 de dicha cláusula que se valora con hasta 48 puntos indica que "5.- Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio Para la evaluación de este criterio se aplicará un máximo de 2 decimales y se establece un umbral mínimo, de tal forma que la valoración de los criterios técnicos evaluables mediante juicio de valor debe alcanzar el 50% (al menos 24 puntos) de la ponderación total de éstos. Aquel licitador que no alcance esa puntuación mínima quedará excluido del proceso de adjudicación.

Los licitadores deberán preparar la Memoria técnica sin considerar las mejoras que se oferten en el archivo nº 3."

Finalmente, la cláusula 12.2 relativo al archivo electrónico n.º 2, donde se incluyen la documentación relativa al criterio n.º 5 ""Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio", a que se refiere la cláusula 9.4 del presente pliego, conteniendo todos los elementos que la integran.

En relación con dicho criterio de adjudicación, se deberá aportar el documento "Memoria técnica de gestión y calidad del Servicio", que no debería superar las 125 páginas, incluyendo portada, índice, tablas, gráficos y anexos complementarios.

Todas las páginas estarán debidamente numeradas, escritas con un interlineado sencillo con tipo de letra Arial, tamaño 11 y márgenes simétricos de 2,5 cm. En el caso de incluir tablas, el texto contenido en éstas puede reducirse hasta Arial 8."

2º.- por los licitadores se presentaron numerosas consultas en relación a la interpretación de los mismos, consultas obrantes en el archivo D 17, que fueron contestadas por la administración.

Por lo que interesa al presente recurso deben transcribirse las contestaciones dadas en relación a las consultas relativas a la interpretación de los criterios n.º 2 y 5 de la cláusula 9.4 del PCAP.

Contestaciones que obran a partir de la página 1962 y siguientes del D 17 del ea.

Así la administración contestó:

A) "7. Debido a la gran cantidad de información requerida y a que sólo pueden presentar 125 páginas. La información referente a planos, fichas de maquinaria, etc. ¿Podría adjuntarse como anexos por encima de esas 125 páginas? Por otra parte, ¿los A3 tendrán consideración de 1 página o de 2?

En el PCAP se establece al respecto que "Dicho documento no deberá superar las 125 páginas, incluyendo portada, índice, tablas, gráficos y anexos complementarios. En caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas". Queda claro que en caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas, por tanto, si el documento excede de ese número de páginas, no se tendrá en cuenta para su valoración.

En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4." ( fecha contestación 23-2-2021)

B) En relación a idéntica cuestión en la pagina 2055 y a contestación a VALORIZA quien planteó:

"Buenos días, En la página 14 del PCAP se especifica que la Memoria técnica no superará las 125 páginas, incluyendo portada, índice, tablas, gráficos y anexos complementarios.

¿Es correcto entender que la documentación gráfica referente a planimetría (itinerarios de limpieza, rutas de recogida y lavado, etc.) se encuentran incluidas en estas 125 páginas o por el contrario pueden presentarse en un documento a parte? Gracias.

Esta pregunta ya ha sido contestada y se encuentra publicada en la plataforma, cuya respuesta es la siguiente: "en el PCAP se establece al respecto que "Dicho documento no deberá superar las 125 páginas, incluyendo portada, índice, tablas, gráficos y anexos complementarios. En caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas". Queda claro que en caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas, por tanto, si el documento excede de ese número de páginas, no se tendrá en cuenta para su valoración.

En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DIN-A4." (fecha 23-2-2021)

C) y el mismo día en relación a nueva consulta de la misma entidad se indicó "Buenos días, En la página 14 del PCAP no se especifica el tamaño de hoja de la Memoria técnica. ¿Se entiende que, para aquellas hojas que contengan tablas de gran tamaño, documentación gráfica, etc. pueden presentarse hojas de tamaño A3? ¿En caso afirmativo, las hojas A3 presentadas en la Memoria contabilizarían como 1 página? Gracias.

Esta pregunta ya ha sido contestada y se encuentra publicada en la plataforma, indicando que "En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4".

D) En igual sentido "CONSULTA. pllana 03-02-2021 11:25

Tras la respuesta del 29/01 sobre el número de hojas del documento a presentar y según la lectura del PCAP, entendemos que la inclusión de un número superior a 125 hojas conllevaría la no valoración de las que sobrepasen dicho número, pero en ningún caso superar este umbral significaría la exclusión de la totalidad de la oferta presentada. Podrían confirmarnos si nuestra interpretación es la correcta.

Esa interpretación es correcta."

E) En relación a los residuos criterio n.º 2 se indica en igual fecha "CONSULTA. pllana 03-02-2021 11:28

Entendemos que para el criterio de valoración 2 el porcentaje de reducción de la fracción resto propuesto se calcula para el primer año del contrato tomando como referencia el total de fracción resto indicado para el año 2019, y sucesivamente los años siguientes siempre sobre la anualidad anterior y no sobre el origen; podrían confirmarnos este apartado.

Considerando que la puntuación se realizará de forma independiente según el porcentaje propuesto para cada año, para el caso de que la suma de los porcentajes anuales de reducción de la fracción resto supere el 60% incurriendo en baja anormal, ¿se valorará solamente aquellos años desde el inicio del contrato hasta sumar dicho 60%, o se utilizará otra forma de valoración?

La empresa deberá proponer el porcentaje de reducción que prevé durante el periodo contractual, que como máximo será del 60 %. Es lógico pesar que los ratios de reducción se realizarán razonadamente a lo largo de los 8 años. Aquellas propuestas que superen el 60 % incurrirán en baja anormal"

F) el mismo día 23-2-2021 se dio respuesta a las siguientes consultas

"CONSULTA. contrat_ma_fccsa 04-02-2021 11:36

3. En la cláusula 9.4 del PCAP (página 9)

El criterio 2. Calidad de la recogida separada de residuos se indica "se valorará teniendo en cuenta el porcentaje de reducción anual de la proporción de la fracción resto que el licitador se compromete a alcanzar." Solicitamos dos aclaraciones al respecto:

- Dicha reducción anual se entiende que se refiere siempre al año 0. ¿Es así? O por el contrario el % de reducción anual se debe referir al año anterior.

Tal y como se estable en el PCAP, los porcentajes se refieren al año anterior de manera que su suma al final del contrato sea el porcentaje total de reducción propuesto.

- ¿Cuál es la producción resto de referencia sobre la cual se ofertará la reducción? La del año 2019 que figura en dicha cláusula del PCAP o la producción de 2020. Si es así, ¿podrían facilitarnos dicho dato?

La indicada en el PCAP, es decir, año 2019." (página 2064 D 17)

G) "CONSULTA. contrat_ma_fccsa 04-02-2021 11:39

4. En la cláusula 9.4 del PCAP (página 9) El criterio 2. Calidad de la recogida separada de residuos se indica "se valorará teniendo en cuenta el porcentaje de reducción anual de la proporción de la fracción resto que el licitador se compromete a alcanzar."

Por otro lado, en la prescripción 1 del PPT se establece que la voluntad del Ayuntamiento en el próximo contrato es cumplir con lo establecido en la LRSC, relativo a la cantidad de residuos domésticos y comerciales. es decir, la cantidad de residuos domésticos y comerciales destinados a la preparación para la reutilización y el reciclado para las fracciones de papel, metales, vidrio, plástico y biorresiduos un otras fracciones reciclables deberá alcanzar, en conjunto, como mínimo el 50% en peso.

La duda es cómo dar respuesta a la voluntad del Ayuntamiento de alcanzar los objetivos del 50% de residuos reciclables sin dar información acerca de la reducción de producción de la fracción resto a recoger. ¿Se entenderá que proponer una producción para el dimensionamiento de la fracción resto, inferior a la actual, es un dato a partir del cual no se puede obtener el % de reducción de dicha fracción para los 8 años del contrato y por tanto, no se incumple la ley al no incluir en el archivo 2 información del archivo 3? O, por el contrario, no podemos decir nada sobre producciones de residuos.

El criterio pide sólo los porcentajes de reducción que el licitador estima que es capaz de lograr.

No se solicita ninguna información adicional."

H) "CONSULTA. valoriza11 04-02-2021 09:00

Buenos días, De cara a poder estimar el % real de reducción de la fracción resto a lo largo de los 8 años de contrato se solicita al Ayuntamiento si pudieran aportar la actual caracterización de residuos de la fracción resto. Muchas gracias. Un saludo.

En la siguiente tabla se presenta los datos de recogida de fracción resto por meses del año 2020 y su variación respecto el año 2019."

I) Recogiendo la recurrente en su escrito en relación a las alegaciones presentadas para justificar la oferta anormalmente baja, folio 3229 del D 17, las siguientes:

"Actualización 12-02-2021 10:02

Pregunta: 3. En la cláusula 9.4 del PCAP (página 9)

El criterio 2. Calidad de la recogida separada de residuos se indica "se valorará teniendo en cuenta el porcentaje de reducción anual de la proporción de la fracción resto que el licitador se compromete a alcanzar." Solicitamos dos aclaraciones al respecto:

- Dicha reducción anual se entiende que se refiere siempre al año 0. ¿Es así? O por el contrario el % de reducción anual se debe referir al año anterior.

- ¿Cuál es la producción resto de referencia sobre la cual se ofertará la reducción? La del año 2019 que figura en dicha cláusula del PCAP o la producción de 2020. Si es así, ¿podrían facilitarnos dicho dato?

Respuesta: Respecto a la primera aclaración, tal y como se estable en el PCAP, los porcentajes se refieren al año anterior de manera que su suma al final del contrato sea el porcentaje total de reducción propuesto.

Respecto a la segunda aclaración, la indicada en el PCAP, es decir, año 2019 En la respuesta dada a esta segunda aclaración a la que aquí haremos referencia, se concluye que los porcentajes de reducción anual se refieren siempre al año anterior y que la producción resto de referencia debe ser la del año 2019."

Nº3

Actualización 12-02-2021 11:24

Pregunta: Buenos días, En el PCAP artículo 9.4 criterios de adjudicación se indica el criterio número 2 Calidad de la recogida separada de residuos para cuya valoración "Los licitadores recogerán en su oferta el porcentaje anual de reducción de los kilogramos de fracción "resto" que se compromete alcanzar sin costo adicional para la administración, debiendo indicar un porcentaje para cada año del contrato. Los licitadores presentarán una tabla con los porcentajes de reducción propuestos para cada una de las ocho anualidades, los cuales serán valorados independientemente por cada anualidad". ¿el porcentaje indicado para cada uno de los años debe realizarse a partir de las toneladas generadas de resto del año anterior o a partir del año base de referencia 2019, es decir en el caso de ofertarse por ejemplo una reducción en el año 5 del 5% esta reducción se debe realizar sobre las toneladas que queden de la fracción resto en el año 4 o la reducción debe de ser el 5% de las toneladas en valor absoluto del año 1, es decir una disminución de 5%* 64.865,356 tn= 3.243,267 toneladas? Muchas gracias. Un saludo.

Respuesta: El objeto es conseguir una reducción de hasta el 60 % respecto a lo producido en el año 2019.

Por último, la respuesta dada a esta pregunta es clara y contundente, el objeto del contrato es conseguir una reducción de la fracción resto de hasta el 60% respecto a lo producido en el 2019."

2º.- Presentada oferta por la hoy recurrente, FCC MEDIO AMBIENTE S.A, el día 24-2-2021 ( conforme consta al folio 2098 D 17 ea), por Acuerdo de la Mesa de Contratación del Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna de 7 de marzo de 2022 por se acordó excluye la oferta presentada por FCC MEDIO AMBIENTE en lo relativo al criterio de adjudicación núm. 2, "calidad de la recogida separada de residuos", por incurrir en baja anormal.

Exclusión que se producía tras el correspondiente procedimiento contradictorio previsto en el art 149 de la LCSP.

Recurso que fue inadmitido por resolución n.º 74/2022 de 19-4 por cuanto el cuanto era una propuesta y no una exclusión o acto de trámite susceptible de REMC.

3º.- Nuevamente, por FCC MEDIO AMBIENTE S.A, se interpuso recurso especial en materia de contratación frente al acuerdo de la Mesa de Contratación del Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna de 31 de marzo de 2022 que en palabras del recurrente ratifica la exclusión de la oferta presentada por FCC en lo relativo a "calidad de la recogida separada de residuos por incurrir en baja anormal" y califica como admisible la documentación presentada por el adjudicatario, conforme a los artículos 140 y 150.2 LCSP.

Recurso que nuevamente es inadmitido por la resolución n.º 87/2022 de 13 de mayo al no tratarse de acto susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme previene el artículo 44.2 b) de la LCSP. .

4º.- Por FCC MEDIOAMBIENTE S.A se interpuso, nuevo recurso especial en materia contractual frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el 26 de abril de 2022 acordó la adjudicación a favor de URBASER, S.A, quedando en cuarto lugar la recurrente conforme a la valoración aprobada.

Sustentaba el recurso en la improcedencia de declarar anormalidad en la oferta presentada en relación al criterio de adjudicación n.º 2, "Calidad de la recogida de residuos".

Considera que el cálculo del 60% debe efectuarse en función del conjunto de la oferta, existiendo un error matemático en el informe técnico y una infracción del artículo 149.2 de la LCSP

Solicitando "se reconozca el derecho a la adjudicación a su favor, al resultar la oferta mejor valorada, según el informe del Área de Medioambiente de 26 de octubre de 2021, asumido por el acuerdo de la Mesa de Contratación de 28 de octubre de 2021" subsidiariamente solicitaba la nulidad del procedimiento.

5º.- En el recurso especial presentado que consta unido al D 36 y en relación a la oferta presentada en relación al criterio n.º 2 indicaba "los porcentajes que ofreció FCC MA no pueden agregarse de manera anual, sino que cada uno de ellos se fija con respecto a la cantidad que resta, una vez reducida la fracción resto en el porcentaje aplicado el año anterior" (.) "De tal modo que la reducción real, al final de la vida del contrato, es de un 59,99%." (folio 31 de su recurso D 36) (.) "teniendo en cuenta que el objetivo fundamental del Pliego es reducir el porcentaje de fracción resto en su conjunto para lograr los objetivos medioambientales de la UE, la interpretación de la Mesa, que hace suya el órgano de contratación, resulta no sólo errónea matemáticamente, sino que conduce al resultado absurdo de excluir a la mejor oferta en su conjunto" ( folio 32 escrito recurso especial D 36)

En sus conclusiones indica, folio 20 y21 que "la oferta de reducción de FCC MA menos ambiciosa que la del resto de licitadores" (.) "De todo lo cual se colige que la oferta de FCC MA era viable y no incurre en baja anormal".

Estimando que su oferta es la mejor al atribuirse 12 puntos en el criterio n.º 2.

6º.- En relación al criterio 5 que se le había valorado tanto en la puntuación originaria como en la realizada tras la exclusión de su oferta en 41, 40 puntos, no efectúa alegación alguna, manteniendo, tal como señalamos en el punto anterior, que procede la adjudicación a su favor dado que es la mejor oferta, partiendo de que para el criterio n.º 2 correspondían 12 puntos y para el criterio n.º 5 41,40 puntos, lo que en unión de la valoración de los demás criterios darían lugar a una puntuación total de 93,40 puntos. Por delante de las demás licitadoras.

Por tanto no impugnó ni discutió la valoración que por tal criterio se le otorgó ni en la valoración originaria ni en la efectuada al momento de la exclusión.

7º.- El recurso fue resuelto por resolución nº 169/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias, obrante al D 41 del ea.

Partiendo del contenido de las cláusulas 9.4 y 15,4 del PCAP en las que "establecía que sería el porcentaje anual de reducción de los kilogramos de fracción "resto" al que cada licitador se comprometía en la correspondiente anualidad, los cuales serían valorados independientemente por cada anualidad. Por ello, el mayor porcentaje ofertado por el licitador concreto, obtendría en esa anualidad concreta una puntuación del 1,5 y el resto de los licitadores obtendría la puntuación derivada de la aplicación de la fórmula de proporcionalidad directa, obteniendo, como resultado final, la otorgada por la suma de cada una de las puntuaciones obtenidas en cada una de las ocho anualidades.

Y, por otro lado, las cláusulas 9.4 y 15.4 definían que incurrían en presunción de anormalidad aquellas ofertas cuya suma de todos los porcentajes propuestos para el total de las anualidades, que, como hemos dicho, suponían un total de ocho, según el cuadro descrito y que servía de guía a la hora de elaborar la oferta, superase el 60%.

(.) Delimitadas las reglas fijadas en el PCAP respecto a la configuración del criterio de adjudicación "2. Calidad de la recogida separada de residuos" y la aplicación a la oferta concreta de la presunción de anormalidad cuando la suma total de lo ofertado con carácter anual superase el 60%, partiendo de que el principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los requisitos y trámites procedimentales que resultan aplicables, así como la imposibilidad de modificar a favor de una licitadora los requisitos exigidos para todas ellas a la hora de evaluar, en este caso, las ofertas respecto de estar incurso en baja, procede acudir, según la doctrina jurisprudencial (.)

En definitiva, hay que priorizar la interpretación literal de las cláusulas de los Pliegos cuando estas son los suficientemente claras y no dejan lugar a dudas, sobre el resto de instrumentos que prevén los artículos 1282 y siguientes del Código Civil que actuarían de forma subsidiaria cuando tal claridad no concurre (Resolución 962/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - TACRC). Así lo entendió el TACRC en la Resolución 147/2011, de 25 de mayo, donde se decía que "es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido literal, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido de las cláusulas del pliego aquí discutidas."

Expuesta la regla de la literalidad, este Tribunal aprecia que, en cuanto a la confección del propio criterio de adjudicación, las cláusulas citadas han sido claras al definir qué aspecto concreto sería objeto de valoración, concretamente el porcentaje anual de reducción de los kilogramos de fracción "resto", refiriendo la puntuación a otorgar a cada una de las ocho anualidades, de forma independiente y en base a la fórmula de la proporcionalidad directa. Así pues, la delimitación del criterio de adjudicación controvertido contiene una redacción clara sobre los requisitos que informan las reglas para su valoración.

Pero, y ello conecta con la figura de la baja anormal, este Tribunal observa la falta de previsión en los pliegos de dos parámetros para determinar la confección de la oferta y que redunda en la figura de la baja anormal, lo que afecta a los principios de igualdad, seguridad jurídica, transparencia y publicidad, no siendo aclaradas sino mediante las respuestas a las consultas planteadas, recogidas en el antecedente de hecho noveno de la presente Resolución y que son básicas a la hora de determinar el cumplimiento del apartado 1 del artículo 149 de la LCSP, que dispone: "1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.". Y es que no debe obviarse que la incursión de una oferta en el "umbral de temeridad", calculado según el parámetro que debe constar en el PCAP, es el requisito previo inexcusable para iniciar el preceptivo procedimiento para verificar la viabilidad de dicha oferta; comprobación que ha de seguir la tramitación prevista en los apartados 4 a 6 del artículo 149 de la LCSP, la cual puede culminar, en su caso, con la exclusión del licitador.

Así pues, la no existencia en una oferta de parámetros de anormalidad deviene todo procedimiento a los efectos de comprobar su viabilidad, es decir, en modo alguno procedería su realización. (.)

Partiendo de dicho prisma, en el momento de definirse el criterio de adjudicación, el cual otorgaba la valoración en función del porcentaje anual de reducción al que se comprometía en la fracción resto, se omitió un dato elemental, que sólo fue completado tras las consultas realizadas; en concreto que, según se recoge en el antecedente de hecho noveno de la presente resolución, el objetivo a conseguir era una reducción del 60% respecto de lo producido en el año 2019. Así pues, el criterio de adjudicación no contenía la información necesaria para que los licitadores pudiesen realizar el estudio que derivase en el porcentaje de reducción a ofertar, en tanto no fue hasta dicho momento, al darse respuesta a las consultas, que conocieron uno de los elementos clave en la confección de una oferta que diese respuesta a uno de los objetivos integrados en la contratación a realizar, esto es, cuál es el punto de partida en kilogramos a reducir. Así pues, tanto la confección de la oferta como los propios cálculos a realizar a la hora de valorar el criterio de adjudicación requerían para su realización conocer la información indicada, es decir, la producción referida al año 2019.

Continuando con la confección de la oferta, se planteó en las consultas si el porcentaje de reducción propuesto se calcularía para el primer año de contrato tomando como referencia el total de la fracción resto indicado para el año 2019 y así sucesivamente los años siguientes, siempre sobre la anualidad anterior y no sobre el origen. Y las respuestas realizadas completaron la ausencia de determinación en el PCAP, en tanto indicaron que los ratios de reducción se realizarían razonadamente a lo largo de los 8 años, y aquellas que superasen el 60% incurrirían en baja. Reducción anual entendida sobre el año anterior, como indican las respuestas a las preguntas, que recogen que los porcentajes se refieren al año anterior, de manera que su suma al final del contrato sea el porcentaje total de reducción propuesto

Así pues, objetivo de alcanzar una reducción referida a la producción del año 2019, ofertando los licitadores para alcanzarlo los porcentajes que entendieran asumibles en el momento de confeccionar la oferta y los cuales se referirían a cada una de las ochos anualidades; porcentajes referidos siempre sobre la fracción "resto" del año anterior y así sucesivamente.

En conclusión, observamos que las reglas fijadas por el órgano de contratación en sus pliegos no daban respuesta a la hora de permitir confeccionar las ofertas, completándose mediante las consultas que permitieron delimitar las reglas expuestas y que son cruciales a la hora de resolver el presente recurso. Reglas que constituían elementos determinantes tanto a la hora de valorar el criterio de adjudicación número 2 como a la ahora de orientar la elaboración de la oferta. Y todo ello con la finalidad de determinar qué oferta satisfacía mejor las necesidades de la entidad contratante, permitiendo evaluar la calidad intrínseca de las ofertas y el cumplimiento efectivo en cuanto a su ejecución. Así pues, elementos definidores del actuar del órgano de contratación y reglas para los licitadores, así como guía en el momento procedimental de la confección de las ofertas. (.)

En el presente caso, es evidente que la interpretación realizada por la recurrente FCC, que conllevó ofertar porcentajes tomando como base la reducción respecto del año 2019 y sucesivamente el resto de anualidades, alcanzando un 59,99%, como así se contiene en el informe dando respuesta al recurso, al realizar los cálculos tomando como base el argumento de la recurrente, sin que ello supusiera su aceptación, proviene de la propia redacción de los pliegos, que a su vez fueron completados tras las respuestas emitidas. Así pues, de la propia redacción de la cláusula 9.4 del PCAP es posible la interpretación realizada por FCC, en tanto dicha cláusula establecía que el objetivo del criterio era alcanzar los niveles exigidos por la normativa comunitaria, tomando como base el porcentaje a reducir, indicando a continuación los kilográmos de fracción resto de los años 2018 y 2019, constituyendo el elemento a valorar el porcentaje de reducción ofertado por cada año, por lo que la deducción de FCC es producto de los propios términos del PCAP, en tanto la lógica tiende a considerar que las ofertas se referirían a la reducción concreta año por año, lo que supondría que cada porcentaje tuviese como elemento clave lo ya reducido anteriormente.

Y que los hechos parecen confirmar, pues no debemos obviar que todos los licitadores ofertaron concretamente un 60% y FCC un 59,99% según los cálculos presentados por la recurrente y que el propio informe de la Administración confirmó al emplear las pautas esgrimidas en su recurso.

Términos que se vieron reforzados por los hitos derivados de la consulta y respuestas, en tanto aclararon la forma y pautas a aplicar tanto para el criterio de adjudicación como para el examen de los porcentajes referidos a cada anualidad, calculado siempre tomando como punto de partida el año 2019 y su aplicación sucesiva a cada año y su incursión en baja. Y como se expuso por este Tribunal, entre otras en la Resolución 227/2020, de 5 de noviembre y, entre otros, el TACRC, en su Resolución 1383/2021, de 15 de octubre, "En consecuencia, en la medida en que de las cláusulas citadas se pueden desprender interpretaciones contradictorias, no puede dudarse de su ambigüedad u oscuridad, lo que, como este Tribunal ha manifestado en múltiples resoluciones, en modo alguno puede perjudicar a los licitadores. En esas resoluciones (por todas, la Resolución 49/2011, de 24 de febrero) ya señalábamos que, si las dudas de interpretación en los pliegos no es posible solventarlas de acuerdo con las previsiones de la Ley de Contratos del Sector Público, debe acudirse al Código Civil, cuyo artículo 1.288 dispone que "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

Cuando, como es el caso, los términos de los pliegos son contradictorios y no hay una única interpretación lógica de los mismos, no puede justificarse la exclusión de quien los haya interpretado en uno de los sentidos.."

(.)

se comprueba la existencia de oscuridad o ambigüedad de la cláusula 9.4 del PCAP, que admite la interpretación realizada por FCC a los efectos tanto de lo ofertado como su impacto en la determinación de la baja, que no es alcanzada, todo ello según los términos del artículo 1.288 del Código Civil. Así pues, admitida esta interpretación derivada de la aplicación del citado artículo, se comprueba que la misma favorece la libre concurrencia y no resulta contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación respecto del resto de licitadores que pudieron haber hecho otra deducción de los pliegos, como así parece deducirse de sus alegaciones. Y es que, según la propia formulación matemática realizada en base a lo recogido en el informe justificativo de la baja y dando respuesta al recurso, se comprueba que la distribución de la puntuación apenas supone modificación alguna, y no afectando a la entidad FCC que seguiría siendo la mejor clasificada y por ello propuesta adjudicataria.

Por tanto, aceptación de su oferta en tanto no incurrió, conforme a los parámetros expuestos de cálculo, en baja, y que deben dar lugar a la anulación del acuerdo de adjudicación y actos que conecten con el mismo y retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes, a fin de realizar e incorporar la valoración referida al criterio nº 2, tanto respecto de FCC como del resto de licitadores, debiendo obrar en el informe técnico así como en las actuaciones de la Mesa de Contratación la debida motivación respecto a dicha evaluación y los cálculos correspondientes.

Todo lo anterior implica la estimación del motivo central sobre la que se construía la impugnación contenida por FCC en su recurso, en tanto, la aplicación del procedimiento regulado en el artículo 149.4 de la LCSP no es conforme a derecho, pues el mismo sólo procede o puede producirse cuando la oferta, aplicados los valores establecidos en el PCAP, esté incursa en presunción de anormalidad, tal y como se deriva de la aplicación del artículo 149 de la LCSP, en cuyos apartados 1 y 2 es taxativo a la hora de establecer que sólo cuando se presuma que una oferta resulta formulada en términos que la hacen anormalmente baja, según los valores fijados en el PCAP, procederá la previa tramitación del procedimiento que fija dicho artículo."

Por lo anterior se estimó parcialmente el recurso acordando "anulando la adjudicación impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes, a fin de realizar e incorporar la valoración referida al criterio nº 2, tanto respecto de FCC como del resto de licitadores, debiendo obrar en el informe técnico así como en las actuaciones de la Mesa de Contratación la debida motivación respecto a dicha evaluación y los cálculos correspondientes, tras lo cual, instruidos los trámites que corresponda, se acuerde la adjudicación que resulte ajustada a derecho."

8º.- Conforme al D 72 del expediente administrativo, en ejecución de la anterior resolución por la administración demandada se procedió a la valoración del criterio n.º 2 conforme a las ofertas presentadas y tener de la resolución dictada a la que nos hemos referido anteriormente.

De dicha valoración resultó que la hoy recurrente, FCCMA, ofertó una reducción % total de 59,99% mientras que las demás licitadoras (ASCAN, URBASER y VALORIZA) ofertaron una reducción del 60%, lo que determinó que por por dicho criterio se atribuyera a la hoy recurrente 10,51 puntos mientras que a URBASER SA se le atribuyó 10,79 puntos y al VALORIZA y ASCAN 10,77 puntos respectivamente.

Lo que determinó que sumadas las valoraciones de los demás criterios resultara que URBASER obtuvo un total de 92,64 puntos, VALORIZA 92,37, FCCMA 91,91 y ASCAN 80,52 puntos.

Valoración que fue asumida por la mesa de contratación proponiendo en su reunión de 22-8-2022, foios 154 y siguientes del D 72 del expediente administrativo, la adjudicación del contrato a favor de la codemandada URBASER.

Propuesta que fue asumida por la Junta de Gobierno Local procediendo a la adjudicación a dicha entidad en sesión de 5 de septiembre del 2022, folios 238 y siguientes del D 72 del expediente administrativo.

9º.- Por la hoy recurrente se interpuso recurso especial en materia de contratación frente a dicho acuerdo de adjudicación, recurso que se sustentaba en la incorrecta ejecución de los términos de la Resolución de este Tribunal 169/2022, respecto del criterio de adjudicación nº 2 y que la puntuación que debió obtener en el criterio nº 5 debe verse incrementada en 2,36 puntos, con motivo de la errónea aplicación del límite de 125 páginas contenida en la cláusula 9 del PCAP.

Recurso que fue desestimado resolución n.º 197/202 de 17-3-2023 que constituye el objeto del presente recurso.

10º.- Se considera el Tribunal en su resolución que el órgano de contratación procedió a efectuar las actuaciones ordenadas por la anterior resolución y por ello "realizó la valoración del criterio nº 2 teniendo en cuenta la oferta de FCC, obrando el debido informe técnico, así como las actas de la Mesa de Contratación, órgano asesor de la Junta de Gobierno Local, que adoptó finalmente la adjudicación".

Señalando que "el informe de valoración lo que recoge como punto de partida es la premisa defendida por FCC y estimada por el Tribunal en cuanto a la fórmula de determinar los porcentajes y cuantía de los kilogramos a reducir respecto del punto de partida, realizando el informe una clara exposición de que el punto de partida lo constituía el citado porcentaje y los concretos kilogramos. Así pues, en modo alguno ha existido una modificación de la oferta de FCC en base a los alegatos presentados por FCC en su recurso contra la inicial adjudicación, que no olvidemos, supone una interpretación de parte que no fue aceptada inicialmente por el órgano de contratación y que, a la vista de la decisión de este Tribunal, procedió a reformular la valoración tomando en consideración lo allí recogido."

considerando que lo realizado por el órgano de contratación es la toma en consideración de las distintas ofertas, bajo "las pautas de unas reglas comunes fijadas en el PCAP, pues no hemos de obviar que FCC en modo alguno ha desvirtuado un elemento de hecho básico y es que los distintos informes siempre han determinado que todas las empresas alcanzaron el 60% de porcentaje de reducción, cuestión que ya fue comprobada en la Resolución 169/2022, donde también se aceptaron los alegatos realizados por FCC en cuanto a la interpretación de los pliegos y de su oferta, que alcanzaba el 59,99%, suponiendo pues que todas las licitadoras ofertaron una reducción de 38.919.213,60 € frente a los 38.914.448,48 kg de FCC."

Y, en relación al criterio sujeto a valoración n.º 5, en relación al límite de paginas impuesto en la cláusula 12.2 del PCAP "este Tribunal en la Resolución n.º 076/2023, de 13 de marzo, es que la Administración ha emitido distintos informes de valoración respecto del criterio de adjudicación nº 5, siendo todos ellos conformes a derecho, en tanto en cada uno de ellos se realizó una labor de motivación y justificación de la primera evaluación y posterior revisión de las puntuaciones otorgadas a los distintos licitadores, con motivo de las alegaciones de las partes. (.) Lo que en el expediente de contratación ha acontecido es la emisión de sucesivos informes de valoración del criterio nº 5 ya fuese por la orden directa de la Mesa de Contratación, ya sea a fin de dar respuesta a las alegaciones de dichas entidades. "

Recogiéndose las sucesivas consultas y respuestas dadas, obrantes al folio 102/103 de la resolución, de lo que concluye "Pues bien, del propio contenido de la oferta y lo expresado por la recurrente, en conexión con la cláusula del PCAP expuesto, se observa que FCC incumplió el mandado del límite de 125 páginas, en tanto como se indicó en las respuestas realizadas a las consultas, aquellas páginas en DIN-A3 que contuviesen texto se contabilizarían como 2 páginas, resultando que por aplicación de dicha regla, la oferta final de FCC ascendiera a 132 páginas, no siendo objeto de valoración el exceso, en los términos recogidos en el informe de 8 de octubre de 2021 reproducido en el antecedente de hecho sexto de la presente Resolución".

TERCERO: De lo parcialmente trascrito anteriormente cabe dar contestación a las cuestiones planteadas.

1º.- en relación a la valoración del criterio n.º 2 incluido en la cláusula 9.4 del PCAP, asiste la razón a la codemandada VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A cuando hace referencia al principio "venire contra factum proprium non valet".

Doctrina que recogida por el TC en sentencia 73/1988 se concreta en "la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. "

Principio que cabe aplicar al ámbito administrativo tal como reconoce el TS en sentencia 643/2024 al señalar en relación a su vigencia y existencia "viene siendo reconocido repetidamente por la jurisprudencia de la Sala, sobre todo en casos en los que se dilucida si la Administración lo ha vulnerado. Pero, obviamente, teniendo su raíz y campo de desenvolvimiento genuino en las relaciones jurídicas privadas, su traslación a las públicas es factible respecto de ambas partes de éstas. Así resulta de muchas sentencias, entre la de 4 de noviembre de 2013, RCA 3262/2012 ( ECLI:ES:TS:2013:5402)".

Constituyendo su fundamento último "la confianza y la protección de la buena fe " tal como señala el TS en sentencia 9-3-2012, recurso 576/2009 , debiendo ser dichos actos "inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectarte a su autor, y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS 1 de julio y 28 de diciembre 2011, 31 de enero 2012)...".

En el presente recurso la hoy recurrente al interponer el recurso especial frente a su exclusión como consecuencia de la realización de una oferta, en relación a este criterio, que se consideró incursa en baja anormal, indicó en su escrito de interposición, tal como recogidos en el punto 5º.- del FD Segundo de esta sentencia, que:

"De tal modo que la reducción real, al final de la vida del contrato, es de un 59,99%." (folio 31 de su recurso D 36) (.) "teniendo en cuenta que el objetivo fundamental del Pliego es reducir el porcentaje de fracción resto en su conjunto para lograr los objetivos medioambientales de la UE, la interpretación de la Mesa, que hace suya el órgano de contratación, resulta no sólo errónea matemáticamente, sino que conduce al resultado absurdo de excluir a la mejor oferta en su conjunto" ( folio 32 escrito recurso especial D 36)

En sus conclusiones indica, folio 20 y21 que "la oferta de reducción de FCC MA menos ambiciosa que la del resto de licitadores" (.) "De todo lo cual se colige que la oferta de FCC MA era viable y no incurre en baja anormal".

Por tanto, la propia recurrente examinando su oferta y teniendo en cuenta el modo en que la presentó, diferente a la de las otras licitadoras, concluye que su ofertá era del 59,99% de reducción real.

Dicha declaración y porcentaje ofertado fue asumida por la resolución nº 169/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias, obrante al D 41 del ea, tal como señalamos en el punto 7º del FD Segundo al indicar que "es evidente que la interpretación realizada por la recurrente FCC, que conllevó ofertar porcentajes tomando como base la reducción respecto del año 2019 y sucesivamente el resto de anualidades, alcanzando un 59,99%, "

Añadiendo a continuación que "no debemos obviar que todos los licitadores ofertaron concretamente un 60% y FCC un 59,99% según los cálculos presentados por la recurrente y que el propio informe de la Administración confirmó al emplear las pautas esgrimidas en su recurso."

De modo que la propia recurrente y el Tribunal de contratos al resolver el recurso especial fijaron que la oferta presentada era del 59,99% y conforme a dicha oferta y porcentaje se procedió por la administración demandada a efectuar la puntuación por tal criterio, teniendo en cuenta que las demás licitadoras ofertaron el máximo del 60%, limite a partir del cual se consideraba incursa en baja temeraria conforme a la cláusula 9.4 relativa a la valoración del criterio 2 cuando indica que "" Aquellas ofertas cuya suma de todos los porcentajes propuestos para el total de las anualidades supere el 60 %, se considerarán incursas en baja anormal".

2º.- En relación a la valoración del criterio n.º 5 de la cláusula 9.4 su interpretación debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula 12 del PCAP y las respuestas dadas por la administración a las consultas que sobre dicho extremo se formularon por las interesadas en el procedimiento de licitación, sí como los recursos especiales y alegaciones formuladas por la recurrente.

A) Tal como señalamos en FD anterior en todas las valoraciones de la oferta e la recurrente en relación al criterio n.º 5 de la cláusula 9.4 del PCAP ha obtenido siempre la misma puntuación 41,40 puntos.

Al interponer el recurso especial frente al acuerdo de exclusión de su oferta por baja temeraria el único motivo de impugnación fue dicha exclusión relativa a la valoración del criterio n.º 2, solicitando, tal como hemos recogido en el punto 6º.- del FD Segundo de esta sentencia, se partía en su escrito de interposición de que para el criterio n.º 2 correspondían 12 puntos y para el criterio n.º 5 había sido valorada con 41,40 puntos, lo que en unión de la valoración de los demás criterios darían lugar a una puntuación total de 93,40 puntos. Por delante de las demás licitadoras.

Por tanto asumió y dió por válido sin impugnarlo que la valoración otorgada era correcta, valoración que tal como hemos señalado no ha sido modificada a lo largo de los distintos trámites seguidos en el presente procedimiento de contratación.

La falta de impugnación de tal valoración implica acatamiento del mismo, procediendo reiterar lo ya señalado en relación a la doctrina de actos propios.

B) En todo caso, en el FD Segundo de esta sentencia, así como en las resoluciones del Tribunal Administrativo se recogen algunas de ellas, en concreto en las identificadas con las letras A), B) y C) se indicaba expresamente que:

en la A) se indica que "Queda claro que en caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas, por tanto, si el documento excede de ese número de páginas, no se tendrá en cuenta para su valoración.

En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4." ( fecha contestación 23-2-2021)"

En la B) se indica que "Esta pregunta ya ha sido contestada y se encuentra publicada en la plataforma, cuya respuesta es la siguiente: "en el PCAP se establece al respecto que "Dicho documento no deberá superar las 125 páginas, incluyendo portada, índice, tablas, gráficos y anexos complementarios. En caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas". Queda claro que en caso de que el referido documento supere las 125 páginas, sólo se tendrá en cuenta el contenido de las 125 primeras páginas, por tanto, si el documento excede de ese número de páginas, no se tendrá en cuenta para su valoración.

En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DIN-A4." (fecha 23-2-2021)

y la C) "Esta pregunta ya ha sido contestada y se encuentra publicada en la plataforma, indicando que "En formato DIN-A3 sólo se podrían aportar planos, imágenes o gráficos pero no texto y, en ese caso, se consideraría como una página. En el caso de que se incluya sólo texto en formato DIN-A3 se considerarían 2 páginas al considerarse equivalente a 2 páginas en DINA4".

Por tanto la recurrente al momento de presentar su oferta el día 24-2-2021 ya tenía conocimiento por haber sido planteadas y respondidas las consultas así como publicadas en la plataforma que la oferta que incluyera texto en formato "DIN-A3 se considerarían 2 páginas "

La recurrente no niega que su oferta contuviera en dicho formato tanto texto como imágenes por tanto, la valoración como dos páginas de cada página DIN-A3 es conforme a derecho.

La recurrente reconoce que la Memoria Técnica presentada contaba un total de 125 páginas, de las cuales 8 eran tamaño DIN-A3, sin negar la afirmación de la demandada cuando señala que de los mismos 7 contenían texto y no solo representación de imagen, lo que determinaba su cómputo como dos.

Procediendo desestimar el presente motivo de impugnación igualmente.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.