Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 72/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 4 de noviembre de 2024 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por el tiempo de cuatro años.

En dicha resolución se motiva la citada expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1 y 58.1, todos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero y en relación con lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE en los términos en que ha sido interpretado por las SSTJUE de 23.4.2015, 8.10.2020 y 2.3.2022, y en concordancia con la interpretación realizada al respecto por las SSTS, Sala 3ª núm. 1140/2023 y 1141/2023, de 8 de septiembre, y ello por haber cometido una infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de dicha Ley por encontrarse dicho ciudadano extranjero irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia y hallarse totalmente indocumentado en el momento de su detención, en el Registro Central de Extranjeros le consta caducada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión con fecha 14 de noviembre de 2023 y con posterioridad le han sido denegadas tres solicitudes de autorización de residencia en las que se le dio salida obligatoria del país, habiéndolas incumplido permaneciendo en situación irregular, que además se constata que tiene diversos antecedentes penales y policiales, no tener el arraigo, ni integración en la sociedad y no haber acreditado disponer de medios lícitos de vida y no estar incurso en las excepciones del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar el contenido de los arts. 25, 28.3, 53.1.a) y 57.1, todos de la LO 4/2000 y también el criterio jurisprudencial contenido en la STJUE 2020/807, de 8 de octubre, en la STS, Sala 3ª nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021, se resuelve desestimar el recurso interpuesto y confirmar la expulsión acordada con base en los siguientes razonamientos:

"Lo que resulta evidente son varias cuestiones: La primera que D. Jose Miguel tiene antecedentes penales firmes, siendo uno de ellos en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer que merece un mayor reproche penal por la materia tan sensible frente a la que no se puede ni debe tener género de duda a la hora de aplicar la norma de aplicación, como es este caso, la expulsión del territorio nacional por tener antecedentes penales.

Así mismo, se desconocen las condiciones en las que el recurrente entró en España, no constando en el pasaporte ningún sello de entrada en ninguna de las páginas que se compulsaron y que se incorporaron al expediente, lo que supone por sí mismo, infracción prevista en el artículo 25 de la LO 4/2000 de 11 de enero.

En relación a la autorización de residencia de familiar comunitario desde el 15 de noviembre de 2018 y el 14 de noviembre de 2023, que se encuentra caducada, hecho que no ha sido negado por el recurrente y respecto de la que con carácter previo a la iniciación del expediente sancionador que ha dado lugar a la Resolución objeto de impugnación, no llevó a cabo ningún acto encaminado a su nueva concesión.

Hemos de referir respecto del arraigo familiar, que afirma tener pareja sentimental en España; ser padre de un menor, Julio, que ha tenido tarjeta de residencia de familiar comunitario en España 6 años, hallándose en España todos sus familiares, no acreditando respecto del menor, que éste dependa de él, pues además, ni tan siquiera consta que tenga trabajo, no ha aportado vida laboral de los años que ha estado en España disponiendo de tarjeta de residencia; no se acredita tampoco relación con el hijo menor, no habiendo aportado siquiera documentos gráficos que constaten una relación constante del recurrente con el hijo menor, asistencia al centro escolar a reuniones de tutorías, asistencia a visitas médicas, viajes, etc... como cualquier progenitor implicado en la vida y evolución de sus hijos.

En relación con la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, fue solicitada con fecha 30 de agosto de 2024, es decir, con fecha posterior a la incoación del expediente sancionador, no habiendo iniciado con carácter previo, como así se ha referido anteriormente, ningún otro expediente para regularizar su situación en territorio español, hallándose en situación irregular desde el 15 de noviembre de 2023, no acreditando arraigo familiar, ni laboral alguno y habiendo sido condenado penalmente, lo que denota un desprecio absoluto por el ordenamiento jurídico del reino de España, con infracciones graves del mismo y continuadas en el tiempo.

Por todo lo cual procede desestimar íntegramente su demanda, y confirmar la resolución de orden de expulsión objeto del recurso."

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos, tras recoger lo concluido en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada sobre la valoración de la prueba:

1.- La vulneración del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, ya que respecto de lo que se indica en la sentencia apelada respecto del hecho de que el recurrente es padre de un menor edad, que no se ha hecho referencia alguna a que se tuviera un hijo menor de edad, como resulta del acto de la vista ya que se alegó que había salido de su país para reunirse con su familia, con su padre y hermanos, con los que el mismo convive, pero nada se dijo sobre la existencia de un hijo menor.

Por lo que la referencia a la existencia de un hijo menor constituye una infracción del principio de congruencia, que obliga al órgano judicial a dictar su sentencia exclusivamente sobre los hechos planteados y probados en el proceso.

2.- Sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, ya que se ha alegado que el apelante ha sido titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, la cual está caducada, y con posterioridad en varias ocasiones ha intentado regularizar su situación presentando solicitudes de autorización, las cuales fueron desestimadas.

De lo que se desprende que nunca ha tenido intención de permanecer en territorio español de manera irregular, sino todo lo contrario.

Así como en el acto de la vista se invocó el fuerte arraigo familiar del recurrente que ha venido a España para reunirse con su familia, siendo la misma la que le proporcionan ayuda económica para subsistir.

Además, se invoca que se ha solicitado el 30 de agosto de 2024, una autorización de residencia temporal por arraigo familiar, qua a esta fecha no ha sido resuelta, sin embargo, en el acto de la vista se aportó la resolución denegatoria de dicha solicitud, la cual no había sido aportada junto al expediente administrativo y de la cual no se tenía conocimiento.

Lo que supone una vulneración a la tutela judicial efectiva. Este derecho garantiza a las personas el acceso a los tribunales, a la igualdad de armas en los procesos judiciales y a la posibilidad de que el juez o tribunal valore todos los elementos relevantes para la resolución del asunto.

Y que, tras conocer la existencia de la desestimación de dicha solicitud en la vista celebrada el 18 de marzo, nos comunican con posterioridad que la resolución desestimatoria de fecha 25 de octubre de 2024 fue notificada con fecha 19 de febrero de 2025, aportando al recurso de apelación el resguardo de comunicación de la denegación de residencia, por lo que esa notificación ha sido efectuada fuera de plazo, lo cual vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ya que hay un retraso de casi 4 meses en la notificación de la resolución, lo que ha impedido al interesado conocer de manera oportuna el contenido de la resolución y ha afectado su derecho a impugnar la decisión dentro de los plazos previstos.

Y esa demora infringe también el principio de seguridad jurídica y se le ha causado indefensión al privarle de los medios de defensa del que todo ciudadano dispone según lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, ya que, no se ha aportado al expediente administrativo la resolución de la solicitud de la tarjeta de residencia y se ha notificado tarde dicha resolución que no se pudiera hacer alegación alguna respecto a dicha resolución denegatoria.

3.-Sobre la apreciación de circunstancias excepcionales que justifiquen la denegación de la solicitud de autorización de la orden de expulsión.

Ya que tras hacer referencia a lo que se entiende por arraigo familiar según la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se precisa que, con la documentación obrante en el presente procedimiento, no se ha tenido en cuenta el arraigo familiar alegado de esta parte. Se ha probado la existencia de vínculo familiar, así como la convivencia con su padre y hermanos, todos ellos residentes legales, documentos que aparecen en el expediente administrativo como: filiación ante notario, padrón de habitantes en el que consta que convive con su familia desde que prácticamente entró a España.

Que el recurrente lleva residiendo en España desde el año 2018, tiene residencia fija, concretamente en la DIRECCION000, domicilio en el que está empadronado desde el año 2018 y en el que convive con su padre, hermanos y pareja de su padre, todos tienen residencia permanente o de otra índole y es quien le proporciona los medios económicos para subsistir.

Por lo que se entiende que se ha infringido la Directiva 2008/115/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 y la doctrina legal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en la STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14,

Así como la reiterada jurisprudencia constitucional en cuanto al derecho a la vida familiar derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Por lo que teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares del recurrente es decir el fuerte vínculo familiar existente, que su familia le proporciona los medios económicos para vivir, que tiene pareja estable, que existe una litispendencia penal y administrativa y que además, en la actualidad tiene una solicitud de autorización de residencia pendiente de resolver, se dan las excepciones del artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por lo que la expulsión del territorio nacional no sería proporcional a las circunstancias de este caso concreto.

4.- Sobre la falta de proporcionalidad de la expulsión del recurrente, se alega que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta los pronunciamientos del del Tribunal Europeo Derechos Humanos, por lo que tras hacer referencia a la Decisión de 17 de marzo de 2015, asunto G.V.A, a la STEDH de 16 de abril de 2013 y a las STC 42/2020, de 9 de marzo, de lo que resulta que, se viene exigiendo que la autoridad competente no puedan acordar o confirmar esas medidas sin haber efectuado antes una valoración de las circunstancias personales y familiares de la persona afectada lo que debe de plasmarse en la resolución que se dicte.

5.- Y respecto de lo que se dice en el apartado tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, que no se han negado las sentencias condenatorias ya que se ha hecho referencia tanto a los procesos en los que si ha habido condena, como a aquellos que estaban pendientes de resolver, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE respecto a estos es a los que únicamente se referían sus alegaciones, ya que en ningún momento se ha negado que se tengan sentencias condenatorias.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada muestra su conformidad con la sentencia apelada a la vez que se opone al recurso de apelación interpuesto con base en los siguientes argumentos, tras recoger los antecedentes de hecho relevante, sobre el fondo del asunto se alega que dado el contenido del artículo 53.1 en su apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, así como lo expuesto por la jurisprudencia, como la sentencia del TS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso de casación 2870/2020, en el presente caso concurren varias circunstancias agravantes:

Le consta una condena del 29 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Burgos, por un delito de lesiones y de resistencia y desobediencia a la autoridad y otra del 18 de octubre de 2022, por delito de violencia doméstica y de género por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos.

Resultando especialmente graves las condenas relativas a la violencia de género, conforme la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019.

Igualmente, le constan múltiples antecedentes policiales: le figuran hasta 10 detenciones por delitos de violencia de género, atentado a la autoridad, infracción a la ley de extranjería, así como por varias reclamaciones judiciales nacionales, ya que cuando se le incoó el expediente sancionador fue como consecuencia de su identificación al ser detenido por un delito de resistencia/desobediencia a los agentes y motivo de ello es por lo que tiene en la actualidad varios procedimientos penales pendientes de enjuiciamiento: en concreto está siendo investigado por un delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada, en fecha de comisión 20 de julio de 2024 con una medida cautelar en vigor de libertad provisional. Y también por un delito de lesiones en fecha de comisión 20 de septiembre de 2023, con varias medidas cautelares en vigor, prohibición de aproximarse y comunicarse a la víctima, así como también le constan varias reclamaciones vigentes, con controles específicos, por lo que los antecedentes policiales son considerados una causa agravante, al amparo del Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia de esta Sala número 10/2024, de 19 de enero, dictada en el recurso 37/2023.

Y respecto a su situación administrativa, consultado el Registro Central de Extranjeros consta que el demandante tiene caducada desde 14 de noviembre de 2023 la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Posteriormente, le fue denegada la tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión el 28 de diciembre de 2023.

Y respecto de que se ha solicitado una autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, ello ha sido con posterioridad a la incoación del expediente sancionador y además el 25 de octubre del 2024 la solicitud fue denegada, siendo la misma firme, al no haber interpuesto recurso administrativo de reposición ni recurso contencioso-administrativo.

Todas las denegaciones conllevan una salida obligatoria del país, que el demandante ha incumplido, lo que es considerado como elemento que cualifica de la sanción de expulsión, en la Sentencia número 125/2022, de 22 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Burgos, dictada en el procedimiento abreviado número 190/2021.

Y que, de las fotocopias del pasaporte aportado en el expediente sancionador, se desconoce cuándo y por donde accedió el demandante al reino de España, pues no se observa ningún sello de entrada, lo que de acuerdo con la Sentencia de esta Sala número 59/2021, de 9 de abril, dictada en el Recurso de Apelación número 23/2021 es un elemento negativo.

Por otro lado, no se dan ninguna de las circunstancias excepcionales que el artículo 5 de la Directiva 2008/115, lo que se ha recogido por el TJUE en su Sentencia de 23 de abril de 2015 y por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/2017, como determinantes del no retorno

Siendo el demandante mayor de edad y no indicando la existencia de problemas de salud, la única causa inicialmente que podría concurrir es la relativa a la vida familiar, a este respecto se alega está empadronado en España desde 2018 y que tiene familiares viviendo en el país, pero el empadronamiento no determina la existencia de arraigo al amparo del Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia de esta Sala número 60/2023, de 24 de marzo.

La expulsión no se fundamenta sólo en la concurrencia de la agravante de los procedimientos penales a su situación de estancia irregular, sino que la reiterada conducta personal delictiva y las circunstancias personales expuestas denotan que su grado de integración y arraigo en la sociedad española es nulo, y que su conducta personal constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público, que afecta a la población en general, por lo que habida cuenta de la edad del demandante, el mismo puede iniciar un futuro en su país de origen.

QUINTO.- Sobre la supuesta incongruencia de la sentencia apelada.

Se invoca por el apelante en primer lugar que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto en la misma se menciona la existencia de un hijo menor respecto de lo cual nada se ha invocado, ya que la única alegación respecto a su situación familiar ha sido la referida a su padre y hermanos y si bien es cierto que en la sentencia de instancia se recoge en su fundamento de Derecho Tercero el siguiente párrafo:

Hemos de referir respecto del arraigo familiar, que afirma tener pareja sentimental en España; ser padre de un menor, Julio, que ha tenido tarjeta de residencia de familiar comunitario en España 6 años, hallándose en España todos sus familiares, no acreditando respecto del menor, que éste dependa de él, pues además, ni tan siquiera consta que tenga trabajo, no ha aportado vida laboral de los años que ha estado en España disponiendo de tarjeta de residencia; no se acredita tampoco relación con el hijo menor, no habiendo aportado siquiera documentos gráficos que constaten una relación constante del recurrente con el hijo menor, asistencia al centro escolar a reuniones de tutorías, asistencia a visitas médicas, viajes, etc... como cualquier progenitor implicado en la vida y evolución de sus hijos.

Es evidente que si bien en el acto de la vista no se hizo mención al citado menor, lo relevante es que en el expediente administrativo, al folio 38 en el escrito de alegaciones el recurrente hacía referencia en el apartado segundo en cuanto al arraigo familiar que tenía pareja y su padre biológico con Nie permanente, de lo que la juzgadora entendió que era padre biológico, pero es claro del citado NIE que se trata del padre del apelante, no que éste tuviera un hijo, no obstante este error en modo alguno integra un defecto de incongruencia de la sentencia, ya que resulta absolutamente irrelevante y la sentencia da respuesta a todas las alegaciones y a las pretensiones de la parte, ya que incluso conforme reiterada doctrina jurisprudencial y si bien es cierto que no es preciso en la sentencia que se conteste pormenorizadamente a todas las alegaciones formuladas en el escrito de demanda, siendo bastante con que se realice una contestación que motive adecuadamente el por qué se desestiman o se estiman las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, si es necesario al menos una expresión o motivación suficiente de que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales para la decisión adoptada, lo que en este caso evidentemente concurre a la vista de la motivación jurídica de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar, como acertadamente también lo hace la sentencia apelada y no resulta rebatido en el recurso de apelación, que el actor, nacional de la República Dominicana y nacido en dicho país el día NUM001 de 2001, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España.

Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción, primero porque así resulta claramente del contenido del expediente administrativo desde el momento en que el apelante se encuentra en España careciendo de permiso y/o autorización que habilite su permanencia en territorio nacional, sin que ello haya sido desvirtuado en ningún momento con todo lo actuado en la instancia y en esta segunda instancia, dado que como aparece en el expediente administrativo, la autorización de residencia de familiar comunitario de la que ha sido titular desde el 15 de noviembre de 2018 y el 14 de noviembre de 2023, se encuentra caducada, así como le ha sido denegada con fecha 28 de diciembre de 2023 la residencia de familiar comunitario.

Por otro lado, respecto de la solicitud de residencia de temporal por circunstancias excepcionales solicitada con fecha 30 de agosto de 2024 y nº de expediente NUM002, dicha solicitud se produjo después de iniciado el expediente de expulsión que nos ocupa NUM000 se inicio el 20 de julio de 2024, por lo que no puede tener virtualidad respecto de lo que se ha resuelto en el mismo, debiendo poner igualmente de relieve que el hecho de que la resolución denegatoria de dicha solicitud que fue aportada por la Administración demandada en el acto de la vista no constara en el expediente de expulsión resulta totalmente correcto, dado que se trata de dos expedientes administrativos distintos, como se pone de relieve en su numeración, siendo además que el hecho también invocado de que se haya notificado la denegación transcurrido cuatro meses resulta igualmente irrelevante dado que para el recurrente los plazos de impugnación de dicha resolución se contarían desde la fecha de notificación, no constando que desde la misma se haya impugnado dicha resolución que ha devenido firme, por lo que debe igualmente rechazarse la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva.

SÉPTIMO.- Normativa y Jurisprudencia aplicable.

Resuelto lo anterior y vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso se hace necesario volver a recordar la normativa y jurisprudencia aplicable. Así, en primer lugar se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

"1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

"1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Por otro lado, también en esta materia hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, pero sobre todo sus arts. 5 y 6 que se refieren a los supuestos de no devolución en los siguientes términos: Así dispone el citado art. 5 que:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En relación con la finalización de la situación irregular y la decisión de retorno dispone el art. 6 de dicha Directiva lo siguiente:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".

La interpretación y aplicación de dichos preceptos y de mencionada Directiva en relación con la normativa española, y el juicio de proporcionalidad que debe hacerse en su aplicación ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino incluso contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y esta evolución jurisprudencial viene recogida con el siguiente tenor en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1677/2023, de fecha 13 de diciembre de 2.023, dictada en el recurso de casación núm. 2448/2022, y que trascribimos por su relevancia y por el examen detallado y completo que verifica de la presente controversia:

<El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

...Antes del examen de estos preceptos y para dar luz a su correcto entendimiento, conviene recordar que tanto la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el Reglamento de desarrollo (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), contemplan como un deber legal la salida obligatoria de España de aquellos extranjeros que carezcan de autorización para permanecer en nuestro país.

Así, el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.

Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno, así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.

Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre . El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc.- debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.

Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1)...

Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora...>>.

En relación con el juicio de proporcionalidad para tener en cuenta en el presente enjuiciamiento, la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 678/2025, de fecha 2 de junio de 2.025, dictada en el recurso de casación núm. 2003/2023, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, en sus FF.DD. Cuarto, Quinto y Sexto, hace un recordatorio detallado y extenso de las circunstancias que la Jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, que es del siguiente tenor y que trascribimos por su relevancia y la clarificación que hace de la presente materia:

< art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Es preciso señalar, con carácter previo a enumerar dichas circunstancias, que esta Sala ya ha establecido que solo las circunstancias agravantes plasmadas en la resolución administrativa serán las consideradas para justificar la procedencia de la expulsión ( sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 4694/2023 que se asienta en las premisas del principio de legalidad sancionadora dictadas específicamente para este procedimiento sancionador de extranjería por el TC en su sentencia 47/2023 , sentencia que analizaremos en el siguiente fundamento). Por tanto, la Sala desecha que vía judicial puedan integrarse las causas de agravación de la mera estancia irregular aunque tales causas agravantes consten o se desprendan del expediente administrativo o se conozcan durante la tramitación en primera instancia o apelación ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 específicamente referida al conocimiento de una agravante vía judicial).

Igualmente, la Sala ha reiterado que la carga de acreditar las circunstancias agravantes corresponde a la Administración ( sentencia 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 , y sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 6705/2023 ).

Y sobre el número de circunstancias agravantes, ya estableció la sentencia de 24 de febrero de 2024, rec. 5178/2022 que lo relevante no es el número de circunstancias concurrentes, sino que lo determinante es que las que concurran, una o varias, sean de entidad para que <> (postura reiterada en sentencias posteriores como la de 14 de febrero de 2025 , rec. 8268/2022, de 17 de febrero de 2025 , rec. 8639/2022 , sentencia de 6 de marzo de 2025 , rec. 8151/2019 , o sentencia de 9 de abril de 2025 , rec. 1390/2023 ).

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión" (criterio reiterado en sentencias más recientes como la de 24 de marzo de 2025, rec. 667/2023 ). La posibilidad de subsanación ha permitido a la Sala, vía recurso de casación, corregir o enmendar las decisiones de instancia que habían venido limitando o prohibiendo una ulterior aportación documental en orden a la subsanación de la falta de identificación ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 1008/2022 ; sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3757/2022 ; sentencia de 14 de febrero de 2025, rec. 8268/2025 y sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023 , entre otras). Concretamente algunos pronunciamientos han analizado la procedencia de la aportación de copias en vez de originales de los documentos de identificación - sentencias de 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 , o la de 30 de abril de 2025, rec. 454/2023 , y sentencia de 7 de mayo de 2025, rec. 111/2023 - llegando a admitir las copias documentales siempre que sean fehacientes y no meras fotocopias, estimándose la necesidad de compulsa o protocolización de la copia del documento identificativo y vinculándose la valoración de esta circunstancia, cuando se haya producido en instancia, a la valoración de la prueba que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, es materia que está extramuros del debate en el recurso de casación, conforme cabe concluir del artículo 87-bis-1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Especialmente significativos son algunos pronunciamientos recaídos para examinar si constituye o no circunstancia de agravación la orden de salida del territorio nacional tras la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria. Al efecto la Sala ha considerado este incumplimiento de salida como agravante de la mera estancia irregular solo en el caso de que el solicitante de asilo no hubiere planteado recurso contra la denegación de asilo o protección subsidiaria no accionando, por tanto, la garantía del recurso efectivo del artículo 46 de la Directiva 2013/33/UE ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 5765/2021 , 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ) siendo que, por el contrario, la previa orden de salida no constituirá agravante cuando el solicitante de asilo no se aquieta a la resolución denegatoria y hace uso del recurso efectivo, ( sentencia de 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 ). En distinto ámbito al del asilo o protección subsidiaria, la Sala rechazó como agravante el incumplimiento de una previa orden de salida, y consideró desproporcionada la sanción de expulsión, porque la resolución administrativa no justificó suficientemente tal agravación siendo que el supuesto concreto exigía de ese plus de motivación dado que el extranjero era menor de edad cuando se dictó la orden de salida incumplida y su madre, con la que convivía, residía en España ( sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ).

La misma consideración anterior se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Destacamos la sentencia de 26 de febrero de 2024, rec. 7531/2022 , que, dentro de la limitación a las cuestiones de hecho del artículo 87 bis 1 y de la integración de hechos que marca el artículo 93.3, advierte en sede de casación de la cancelación de los antecedentes penales ( tenidos en cuenta en la resolución de expulsión) y, en consecuencia, decide estimar el recurso de casación y anular la resolución administrativa empleando el principio de proporcionalidad para conjugar la noticia de la cancelación de antecedentes con las circunstancias personales favorables que han sido acreditadas por el recurrente. De igual forma, hemos aclarado en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2025 (rec. 2883/2023 ) que si en la resolución sancionadora no se hace referencia a un antecedente penal, sino policial, no podrá ser tenido en cuenta como circunstancia de agravación de la conducta el que, posteriormente, en vía judicial, se refleje un antecedente penal que tampoco se identifica con referencia al número del procedimiento, y del que únicamente informa sobre el delito y tiempo de condena.

En relación con los antecedentes policiales,la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que "la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional" y que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos." (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022 ; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023 ).

Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38/CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .

Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil).

Respecto de la carencia de domicilio conocidoaparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria ( STS n.º 1.870/2024, de 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 y STS n.º 521/2025, de 7 de mayo, rec. 2408/2023 ).

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que la falta de concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE como excepciones a la decisión de retorno, no determina imperativamente la apreciación de la existencia de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifique la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), ello sin perjuicio de que la existencia de dichas circunstancias o su ausencia puedan ser objeto de ponderación, junto con otras que concurran, en el juicio de proporcionalidad que debe justificar la elección entre la sanción de multa y la de expulsión del territorio nacional.

En todo caso, dichas excepciones han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).

QUINTO. La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.

(...).

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

II. Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

III. Y respecto a la segunda de las cuestiones de interés casacional objetivo planteadas en el auto de admisión, como ya hemos expresado, las circunstancias de agravación que deberán tomarse en consideración serán aquellas que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo -pudiendo comprender otras de análoga significación-; siendo determinante, en tanto la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal), la mención de alguna de estas circunstancias agravantes en la propia resolución administrativa que acuerda imponer la sanción de expulsión, a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 87/2023, de 17 de julio ) a la que hemos aludido entre otras, en nuestra STS de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019 ).

IV. Bajo esta significativa premisa ha de señalarse que la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado podrá suponer, en efecto, una circunstancia de agravación a la hora de realizar el juicio de ponderación ( sentencia de 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que:

«la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 , de 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, rec. 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-).

SEXTO. Decisión del asunto litigioso.

(...)

Por ello, en el caso que nos ocupa, la falta de exhibición de documentación acreditativa de la identidad del recurrente, constatada en la resolución administrativa sancionadora, claramente determinó la imposibilidad de conocer las circunstancias, el momento y el lugar de entrada en territorio nacional por parte de D. Oscar, como se puso de manifiesto en la sentencia objeto de impugnación en este recurso de casación, lo que implica la existencia de una circunstancia de agravación en relación con la mera situación de estancia irregular en España ( STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003 )....>>.

OCTAVO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En relación con el fondo, la parte apelante denuncia frente a la sentencia apelada, por un lado, que dicha sentencia yerra al valorar la prueba, por cuanto que se invoca que se tiene arraigo familiar y que ha intentado regularizar su situación y, por otro lado, que la expulsión acordada no respeta el principio de proporcionalidad, dado el arraigo familiar del recurrente al estar empadronado y convivir con su padre y hermanos. Dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en los apartados 2º y 3º del F.D. Cuarto, que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Como resulta de lo recordado en el F.D. Primero de esta sentencia, la Administración justifica la elección de la sanción de expulsión por entender que concurren como circunstancias agravantes, además de las condenas penales y antecedentes policiales, lo que pone de manifiesto la falta de arraigo necesario el no haber cumplido con la salida obligatoria ante la falta de autorización para permanecer en España por la denegación de las solicitudes formuladas, no haber acreditado disponer de medios económicos para su subsistencia y no estar incurso en las excepciones del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE; por otro lado, la sentencia apelada confirma dicha resolución que acuerda mencionada expulsión por considerar que el apelante tiene antecedentes penales y policiales del recurrente, que no facilitó domicilio conocido, por lo que el procedimiento se tramito con carácter preferente, en dicho expediente, se procedió a consultar los posibles antecedentes penales y policiales del detenido, siendo que le consta "control específico del Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos en DPA 949/2023 por delito de lesiones, vigente desde el 21 de septiembre de 2023"; "control específico del Juzgado de lo Penal 1 de Burgos, por delito de malos Tratos Físicos en el ámbito familiar vigente desde el día 18 de octubre de 2022 en Ejecutoria 458/2022".

Así mismo, ha sufrido detenciones desde el 23 de julio de 2020 hasta el 30 de enero de 2024, por delitos de Receptación, Reclamación Judicial Nacional, Delito de Violencia de Género y atentado frente a Agentes.

Así mismo, le consta condena del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos como autor de delito de lesiones y por el delito de Resistencia o Desobediencia a la autoridad con fecha de comisión del 17 de octubre de 2022 siendo la Sentencia condenatoria firme con fecha 29 de junio de 2023 y ejecutoria 478/2023 con penas en cumplimiento.

Igualmente le consta condena por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer con sentencia firme de fecha 18 de octubre de 2023 con Ejecutoria 458/2022, de la que le consta el control específico ya referido por el Juzgado de lo Penal 1 de Burgos.

La Sala ha vuelta a examinar las actuaciones y valorar el contenido del expediente y demás documentación aportada a los autos, y lo ha hecho a la vista de la última jurisprudencia reseñada, y a la vista de todo ello llega a la conclusión, de que, el apelante se encuentra de forma irregular en territorio nacional al carecer de permiso o autorización que habilite su permanencia en territorio nacional, y que por tal motivo es responsable de la comisión de una infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, también lo es a la vista de dicha Jurisprudencia que en el apelante concurren varias circunstancias negativas o agravantes con entidad y naturaleza suficiente como para justificar la opción de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa.

Y las circunstancias valoradas de forma negativas o como circunstancias agravantes, tanto por la Administración, como por la sentencia apelada para justificar la opción de la sanción de expulsión, tienen la naturaleza y entidad como para justificar la proporcionalidad de dicha expulsión a la luz de la Jurisprudencia reseñada. Así, la falta de arraigo familiar, ya que se invoca que se convive con el padre y hermanos, pero tal hecho no tiene la entidad suficiente dada la edad del recurrente, frente a las condenas penales, dado que la naturaleza jurídica de los hechos por los que ha sido condenado, determinan la inexistencia de un arraigo social relevante, carece de cualquier arraigo laboral, siendo irrelevante además de integrar incluso una circunstancia agravante a mayores el hecho de que también existan antecedentes policiales por los que se han adoptado medidas cautelares frente al apelante, también concurre la carencia de medios económicos para su subsistencia, no consta que haya desarrollado actividad laboral alguna y si bien se ha intentado obtener permisos de residencia, las solicitudes han sido denegadas, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 28.3.c) de la L.O. 4/2000, su salida era obligatoria por encontrarse irregularmente en territorio nacional por faltarle la autorización para encontrarse en España sin que se haya cumplido con la salida obligatoria del territorio nacional, datos todos ellos que son los tenidos en cuenta por la Jurisprudencia para justificar la opción de la expulsión a los presentes efectos.

Y finalmente no concurren en el recurrente ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115, ya que no consta la existencia de hijos del recurrente o de su estado de salud que impidan la decisión de retorno.

Por lo que, a la vista de la Jurisprudencia reseñada, en el caso de autos, concurren varias de las circunstancias negativas o agravantes, al menos, con entidad suficiente como para justificar la proporcionalidad de la expulsión acordada, por lo que la Sala comparte el criterio de la Administración y de la sentencia apelada, motivo por el cual procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia apelada, dado que la resolución impugnada en cuanto impone la expulsión acordada y la prohibición de entrada en territorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1.a) en relación con el art. 55.1.b) y 55.3 y 4, todos de la L.O. 4/2000.

ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.

Al haberse desestimado el presente recurso de apelación y también el recurso contencioso-administrativo interpuesto, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA