Sentencia Contencioso-Administrativo 659/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1420/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.-El recurrente, de nacionalidad española y residencia en España, impugna por medio de este recurso la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su esposa doña Kelly, nacida en Filipinas y con residencia en ese país, su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario.

La resolución citada razona la denegación en los siguientes términos:

"HECHOS

Uno.- En fecha 05/09/2023 presentó solicitud de visado de estancia en régimen comunitario alegando ser ESPOSA de un ciudadano comunitario, que depende de él y que viaja/se reúne con él en España.

Dos.- Esa misma fecha se le comunicó un requerimiento donde se le solicitaba documentación adicional.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.-La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

2.-El Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de julio, por el que se establece un Código comunitario sobre visados, regula la tramitación de los visados de entrada de familiares de ciudadano de la Unión.

3.-El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo modificado por: el Real Decreto 1161/2009, de 10 de julio, BOE de 23 de julio; la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , BOE de 3 de noviembre; el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, BOE de 26 de noviembre; el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, BOE de 24 de abril y el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, BOE del 4 de agosto.

4.-Sentencia TJCE, de 9 de enero de 2007 desarrollada en la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo sobre orientaciones para una mejor trasposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

5.-El Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , que establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores.

6.- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

7.- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

8.- La competencia para la resolución de los visados viene atribuida por la Disposición adicional novena de Real Decreto 557/2011 arriba citado y por la Orden Circular del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación n° 3.284, de noviembre de 2009.

Por todo lo cual, vistos los preceptos anteriormente citados y demás disposiciones de vigente aplicación,

HE RESUELTO

Denegar la solicitud de visado de entrada de familiar de ciudadana española citada más arriba al no haber acreditado el vínculo familiar.

Para poder acreditar el vínculo familiar es necesaria la correspondiente inscripción del matrimonio en el Registro Civil español pero usted no ha aportado el certificado original y actualizado de la inscripción en el Registro Civil español correspondiente sino una fotocopia de un certificado de matrimonio en Utah (EEUU). Tampoco acredita la existencia de una convivencia en común ni que hayan residido en el último año en un domicilio común. Tampoco nos consta que haya presentado los certificados de soltería ni que haya iniciado la correspondiente inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español. Toda esta documentación ha sido requerida en fecha 05/09/2023 y en fecha 19/09/2023 aportó una documentación que nada tiene que ver con la requerida.

Los documentos de la solicitud de inscripción de matrimonio en el Registro Central aportados por Vd. junto con la solicitud de visado no son suficientes para acreditar el vínculo familiar alegado y, por lo tanto, no le es de aplicación la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros".

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega, en esencia, que se ha aportado al expediente los certificados de matrimonio entre el actor y su esposa, uno de Utah y el inscrito en Filipinas. Además, es criterio de esta Sección que en un caso como el presente sólo con la acreditación del matrimonio entre los interesados basta, de acuerdo con el artículo 2, a) del RD 240/2007, para obtener un visado de reagrupación familiar en régimen comunitario del esposo a la esposa, sin necesidad de su inscripción en el registro civil español.

La defensa del Estado insta la confirmación del acto administrativo al entender que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.-El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran el cónyuge del familiar comunitario siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio, los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de dicha norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.-Tal se desprende de la solicitud del visado, la finalidad de este es que una extranjera quiere reunirse en España con su esposo español y con el que se casó en la ciudad de Provo, condado de Utah, estado de Utah (Estados Unidos), el 5 de mayo de 2022, según certificado de matrimonio emitido por el secretario de dicho condado con fecha 30 de enero de 2023, constando sello del condado y firma de dicho funcionario, según copia debidamente traducida que obra al folio 5 (5/1 a 5/6) del expediente administrativo. En esos mismos documentos en copia designados como folio 5 (5/3), obra a su vez inscripción de ese matrimonio contraído por el actor y su esposa en el Consulado General de Filipinas en San Francisco, el 9 de agosto de 2022, según certificado de dicho órgano de fecha 8 de marzo de 2023, con su sello y firma del cónsul. Al 5/5 existe comunicación electrónica del Registro Civil Central español, seguimiento de expedientes, en el que aparece con número uno iniciado por el actor en 2023 con el resultado de "El expediente está pendiente de tramitar".

En este singular caso, la única causa de denegación del visado es que no se acredita la inscripción en el registro civil español de ese matrimonio contraído por ciudadano comunitario con ciudadana extracomunitaria.

Esta cuestión de fondo ha sido resuelta por esta Sección, por ejemplo en sentencia de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada en el recurso nº 214/2017, reiterada en el recurso nº 995/2017, que decía en lo que interesa a la presente cuestión litigiosa: "No se puede negar el «ius connubii», o «derecho a contraer matrimonio libremente» que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE . Este «ius connubii» o «ius nubendi» también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

Como se ha expuesto, no se niega por el acto impugnado que ambos interesados contrajeron matrimonio en la ciudad de Prove, en el condado de Utah, el 5 de mayo de 2022, tal consta con la documentación expuesta. Este documento ni en su autenticidad y veracidad de contenido es discutido por la resolución recurrida, que se limita, como se ha expuesto, en primer lugar a señalar que dicho matrimonio no está inscrito en el registro civil central español. Así, también la sentencia citada de 2017 indica: "Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados por españoles en el extranjero conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la «realidad del hecho» ni de su «legalidad conforme a la ley española», bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC , que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión no aparece suscitada en la resolución impugnada".

Aplicado este criterio reiterado de la Sala al caso de autos, y no discutiéndose por la Administración demandada la existencia de ese matrimonio contraído por el actor con su esposa, supone, contrariamente a lo resuelto por el acto recurrido, que en este caso se cumple ese requisito legal exigido por dicho precepto de aplicación para que la solicitante residente en Filipinas pueda entrar en España y reunirse con su esposo español.

Pero es más, respecto a los razonamientos del acto administrativo recurrido de que ambos interesados no acreditan una convivencia en común ni que hayan residido en el último año en un domicilio común, lo cierto es que no existe en estas actuaciones entrevista a la solicitante a fin de aclarar cuestiones. No se ha de olvidar que obviamente ambos cónyuges viven separados pues residen en países distintos y además muy distanciados entre sí. No obstante se aporta y constan en el expediente fotografías, conversaciones de chats transferencias bancarias entre ambos (folio 7) La finalidad del visado es poder hacer presencial una relación hasta ahora meramente virtual, pero de la que no se acredita que no exista pues esa documentación acreditativa de la existencia formal de dicho matrimonio hace presumir legalmente su existencia a no ser que se desvirtúe con prueba por quien lo alegue, lo que no ha ocurrido en este caso, que, como se ha dicho, ni siquiera se ha practicado una entrevista a la solicitante.

Igualmente, resaltar que a los folios 10/1 y 10/2 del expediente constan en copia certificados oficiales español y filipino (registro civil) del estado civil de ambos solicitantes en la fecha de su respectiva emisión en 8 de agosto de 2023 y en 31 de agosto de 2023.

Por todo lo expuesto, el recurso de ha de estimar pues el acto administrativo recurrido no se ajusta a derecho, por lo que se ha de anular ( artículo 48.1 de la LJCA) , y dado que se está en el caso de una solicitud, se ha de reconocer el derecho de la esposa del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada, dado que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.