Sentencia Contencioso-Administrativo 174/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 113/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Sentencia apelada y argumentos jurídicos para la desestimación del recurso.

Es objeto de impugnación, en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 14 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia, en los procedimientos ordinarios acumulados núm. 42/2022 y núm. 24/2023, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Victor Manuel, inadmitiendo el recurso presentado frente a la vía de hecho formulada contra Ayuntamiento de Aguilafuente, cuyo último requerimiento fue de fecha 7 de septiembre de 2022 y por otro lado estimando el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Ayuntamiento de Aguilafuente, de fecha 3 de abril de 2023, por lo que se declaraba la misma no ajustada a derecho y se condenaba al Ayuntamiento demandado a retirar el cajetín instalado en la vivienda del demandante y que se reubicara el terminal código A10 del Plan de Despliegue de Red de Telecomunicaciones en el punto marcado en el plano nº 3.

Y la sentencia apelada realiza dichos pronunciamientos, así respecto de la inadmisión del recurso contra la vía de hecho, al entender conforme se detalla en la misma, que dado que el ultimo requerimiento de cesación de vía de hecho se realizó el 7 de septiembre de 2022 y la demanda se formuló el 5 de noviembre de 2022, se concluía que se había interpuesto el recurso contencioso administrativo transcurrido el plazo de 10 días previsto en la Ley y por ello fuera de plazo, por lo que concurría la causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento demandado frente a la vía de hecho.

Y respecto de la resolución que resolvía el expediente de restauración de la legalidad urbanística de 10 de agosto de 2021 y el Decreto de 26 de mayo de 2022, consecuencia de la primera resolución, se considera que se trataba de actos firmes, dada su fecha de notificación y que no había sido interpuesto en plazo el recurso de reposición formulado contra el Decreto 139/2021 por Don Rodolfo, a la vista de la fecha en que se puso a su disposición, mediante la notificación electrónica y por tanto el Decreto de 3 de abril de 2023 que estimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 10 de agosto de 2021, era contrario a la resolución firme que resolvía el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, por lo que tratándose de una resolución firme y no existiendo controversia respecto de la obligación de la Administración de ejecutar aquello a lo que viene obligada, se condenaba finalmente a la retirada del cajetín de la fachada de la vivienda del recurrente y a instalar el mismo en el lugar que se indicaba en el Plan de Despliegue.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, el Ayuntamiento de Aguilafuente, ahora apelante, impugnando las consideraciones de la sentencia de instancia referidas al Decreto de 3 de abril de 2023 que se consideraba no conforme a derecho por ser contrario a una resolución firme, cual era la que resolvía el expediente de restauración de la legalidad urbanística, impugnación que se realiza en base a los siguientes fundamentos de derecho:

1.- Sobre el error jurídico de entender notificado el Decreto de Alcaldía 139/2021 por sede electrónica el 21 de agosto de 2021 al haber transcurrido diez días sin acceder el interesado persona física al contenido, ya que el notificado no está obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración, ni ha indicado tal vía como forma válida en derecho para relacionarse con el mismo. art. 14 de la Ley 39/2015.

La quiebra del principio de confianza legítima de no dar por válida la notificación practicada de forma efectiva el 26 de agosto de 2021. art. 3.1.e) Ley 40/2015.

Ya que frente a los argumentos de la sentencia al respecto, se opone por el Ayuntamiento apelante que, debe tenerse en cuenta la previsión del art. 14 de la Ley 39/2015 y su desarrollo por el art. 3 del Real Decreto 203/2021, ya que examinado el expediente administrativo NUM000 constan las actuaciones relevantes que se relacionan en el escrito de apelación y del que se concluye que en el citado expediente administrativo el administrado D. Rodolfo no ha hecho uso de la posibilidad contemplada en los art. 14.1 de la Ley 39/2015 y art. 3.2 del Real Decreto 203/2021, sino más bien lo contrario, dado que consta expresamente, tanto en la solicitud de licencia de instalación, para efectuar el despliegue de una red pública de comunicaciones electrónicas en el municipio de Aguilafuente, documento 1 del citado expediente, como en la solicitud de autorización de uso común especial para ocupación del dominio público municipal con el fin de efectuar el citado despliegue de una red pública, documento 2 que el interesado se identifica como persona física y designa de un domicilio a efectos de notificaciones la DIRECCION000 de Navalmanzano en Segovia.

Y que en las actuaciones realizadas en el expediente NUM001 de restauración de la legalidad urbanística, que también se detallan en el escrito de apelación, resulta que el Decreto 139/2021 de 10 de agosto de 2021 fue dictado sin dar audiencia al administrado Don Rodolfo y además la misma no da cumplimiento al artículo 343.3 del RUCYL y si bien dicha resolución se puso a disposición de aquél mediante notificación electrónica, en contra del criterio de la sentencia de instancia, no se puede entender rechazada la notificación por no haber accedido a la misma su destinatario en el plazo de diez días naturales para ello, ya que es persona física que no está obligada a relacionarse por medios electrónicos con la Administración, ni el administrado al que se le va notificar tiene conocimiento de la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, ni por lo tanto, ha podido en el citado procedimiento tramitado de oficio designar como preferente la notificación por vía electrónica.

Por lo que teniendo en cuenta que la notificación se intentó en el mes de agosto, en el que no se puede exigir a una persona física no obligada a relacionarse electrónicamente con la Administración a que acceda periódicamente a la sede electrónica del Ayuntamiento por si se le intentara notificar resolución alguna, sin que previamente se le hubiera concedido trámite de audiencia conforme exige el art. 341.5 del RUCYL, del que no tenía la menor constancia de su tramitación, siendo el Decreto NUM001 la primera noticia que se tendría, es por lo que el Ayuntamiento realizó un segundo intento de notificación.

A este segundo intentó de notificación si accedió el destinatario el 26 de agosto de 2021 al contenido de la notificación electrónica conforme se desprende del certificado que obra como documento 16 del expediente administrativo NUM001, habiéndose interpuesto por Don Rodolfo recurso de reposición en el que se sigue identificando como domicilio para notificaciones el indicado y que dados los escritos presentados por aquél, es por lo que se interesan diversos informes técnicos y el requerimiento a Don Rodolfo, interponiendo un nuevo recurso de reposición a consecuencia de los cuales se remiten a la Oficina de Asistencia Técnica de la Diputación para la emisión de informes, una vez evacuados se dicta el Decreto de 3 de abril de 2023 que estimaba los referidos recursos de reposición, anulando el Decreto 139/2021, así como el Decreto de 26 de mayo de 2022.

Por lo que dadas las actuaciones existentes en el seno del expediente administrativo NUM000, referido al despliegue de fibra óptica a instancias del promotor de la instalación Don Rodolfo, que es un procedimiento para el otorgamiento de la licencia urbanística contemplado en los artículo 287 y siguientes del Reglamento de la Ley de Urbanismo, siendo el solicitante una persona física, el mismo no estaba obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración y no consta tampoco que en dicho expediente se haya dictado resolución expresa concediendo licencia o autorización municipal de ningún tipo, por lo que la petición fue concedida por silencio, sin ningún tipo de condicionante que debiera cumplirse en la ejecución del Plan de Despliegue, que se entiende aprobado por silencio administrativo conforme el artículo 34.6 de la Ley 9/2014.

Por lo que finalizada la ejecución del plan de despliegue se presentó un certificado de fin de obra con la documentación técnica ilustrativa del trazado definitivo del citado Plan de Despliegue, legalizando el trazado definitivo que no se ajustaba a la documentación presentada y todo ello antes de incoar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, por lo que dicho procedimiento NUM001 de restauración de la legalidad urbanística, conforme resulta de la normativa aplicable, artículos 341 y siguientes del Reglamento de la Ley de Urbanismo, se inició a raíz de la denuncia del recurrente, Don Victor Manuel, sin que D. Rodolfo, como persona física hubiera presentado escrito alguno designando domicilio a efectos de notificaciones o indicando su preferencia por la notificación electrónica, siendo un procedimiento distinto al de concesión de la licencia, por lo que las manifestaciones que hubiera podido realizar en otro expediente no surtían efectos en este.

Y que la notificación recibida por Don Rodolfo el 26 de agosto de 2021 accediendo al contenido de la notificación electrónica, se realizó estando el Ayuntamiento en la creencia de que no podía tener por rechazada la anterior notificación electrónica intentada con anterioridad, al no ser de aplicación el artículo 43.2 in fine de la Ley 39/2015.

Y de considerarse como hace la sentencia apelada que la notificación habría de entenderse rechazada el 21 de agosto de 2021, el plazo para la interposición del recurso de reposición vencía el 21 de septiembre y recibida por el administrado un segundo intento de notificación ofreciendo el régimen de recursos, esta segunda vinculaba a la Administración, por lo que el plazo para recurrir estas notificaciones debe correr desde que se ha tenido conocimiento.

Y ello conforme establece el artículo 3 de la Ley 40/2015, la jurisprudencia del TS y la doctrina que se cita al efecto, referida al principio de confianza legítima, derivado del principio de seguridad jurídica, por todo lo cual se concluye que en el hipotético caso de que se pudiera entender correctamente notificado al administrado por haber rechazado la notificación electrónica, al no haber accedido a la misma en el plazo de diez días desde la puesta a su disposición, el hecho de que el Ayuntamiento apelante no diera por válido dicho intento de notificación y practicara un segundo, esta vez, efectivamente recibido por la persona física destinataria con fecha 26 de agosto de 2021, quedando todavía más de veinte días para interponer recurso de reposición frente al acto que en sentencia se dice notificado con fecha 21 de agosto de 2021, ha generado una confianza legítima en el administrado de que disponía hasta el 26 de septiembre de 2021 para interponer recurso de reposición, como así hizo, por lo que no puede la Administración desmarcarse del acto propio, si no es vulnerando el principio de confianza legítima y buena fe que debe presidir sus actuaciones.

Por lo que debe revocarse la sentencia de instancia respecto de ese particular considerando que la notificación del Decreto NUM001 no se practicó el 21, sino el 26 de agosto de 2021, conforme al documento 16 del expediente administrativo NUM001.

2.- Sobre la ilegalidad de los requerimientos dictados por la Alcaldía y anulados por el Decreto de 3 de abril de 2023.

Se invoca al efecto que la motivación de dicho Decreto que se reproduce en el recurso de apelación es suficiente para evidenciar la ilegalidad de la ejecución subsidiara a la que se condena en la sentencia de instancia, ya que como refieren los informes técnicos recabados en la tramitación de los recursos de reposición, la falta de autorización del propietario, ahora recurrente, para que el promotor instale en su fachada cajetín A10, no es parámetro para determinar la legalidad o no de actuación urbanística desplegada en ejecución de declaración responsable presentada, de la misma forma que tampoco existe objeto en expediente de restauración de la legalidad urbanística cuando, aunque sea con posterioridad a la ejecución de la instalación, se ha presentado por el promotor del Plan de Despliegue planos identificando la forma concreta de ejecución del citado. Ajustándose la instalación ejecutada al planeamiento urbanístico y a su normativa, por lo que no cabe efectuar ningún requerimiento al promotor del Plan de Despliegue para que regularice nada desde el punto de vista urbanístico.

Y los posibles incumplimientos que haya podido cometer el promotor de las obligaciones contenidas en el art. 45 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014, son ajenos a los parámetros que deben tenerse en cuenta por el Ayuntamiento en las funciones de inspección urbanística.

Y que en todo caso la cuestión atinente a la existencia de acuerdo con la propiedad o de titulo habilitante para dicha ocupación, conforme resulta del artículo 29 de la Ley 9/2014, deberá dar lugar al expediente tramitado por el Ministerio de Industria y las cuestiones que resultaran del mismo o de su omisión, deberán dirimirse ante la jurisdicción ordinaria, todo lo cual es ajeno a la competencia de disciplina urbanística del Ayuntamiento, por lo que se invoca al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de julio de 2019.

Por lo que las diferencias que pueda tener el recurrente, con el promotor del Plan de Despliegue, por la colocación en su fachada del cajetín A10, se tendrán que ventilar ante la jurisdicción ordinaria, no siendo materia de restauración de legalidad urbanística por dicho motivo.

Se recogen igualmente al efecto, en el recurso de apelación el contenido del interrogatorio de la Arquitecta Sra. Estrella, del Ingeniero de Telecomunicaciones de la Diputación Sr. Carlos Ramón, así como del Arquitecto municipal Sr. Juan María.

3.- Y sobre la improcedente condena a retirar cajetín instalado en la vivienda del demandante y que se reubique el terminal código a10 del plan de despliegue de red de telecomunicaciones en el punto marcado en el plano nº 3. Nulidad de pleno derecho del Decreto NUM001, dictado sin audiencia, acuerda iniciar expediente y simultáneamente impone medidas de restablecimiento de la legalidad. El Decreto NUM001 no acuerda la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de la actuación contenida en el fallo de la sentencia, sino la posibilidad de su adopción previa audiencia como una de las medidas posibles, junto con las multas coercitivas.

Ya que se reitera que el Ayuntamiento no dictó resolución expresa aprobando el Plan de Despliegue, por lo que la ejecución del mismo no estaba supeditada a la documentación técnica que pudiera haberse presentado y que la disparidad entre los planos del proyecto inicialmente presentado y los presentados con el final de obra no determinan la ilegalidad del Plan de Despliegue, siendo la obra finalmente ejecutada legalizable, ya que no existe determinación urbanística que se incumpla por el promotor.

Y que de los expedientes administrativos se desprende que la colocación de un cajetín no se ha efectuado por el Ayuntamiento demandado sino por un particular ajeno al mismo, por lo que no resulta aplicable la premisa de la vía de hecho contemplada en el artículo 97.1 de la Ley 39/2015.

Y dicha colocación se ha realizado por el promotor en ejecución de un Plan de Despliegue aprobado y no impugnado por nadie, cuestión distinta es la de las consecuencias del incumplimiento de la previsión contenida en el artículo 45.4 de la Ley 9/2014, pueda interpretarse como una infracción leve conforme resulta del artículo 78.9 de la misma, no siendo el Ayuntamiento competente para velar por el cumplimiento de dicha Ley, sino el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, así como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según se indica en el artículo 72.

Ya que el hecho de que el operador del Plan de Despliegue no cuente con el consentimiento del propietario para imponer unilateralmente la servidumbre de paso, como de facto aparentemente se está imponiendo con la ejecución de la instalación en fachada privada, sin conocimiento previo, ni autorización por su propietario, ni consta que se haya tramitado expediente administrativo alguno por parte del Ministerio de Industria, Energía y Turismo contemplado en el art. 29 de la señalada Ley 9/2014, es una cuestión que deberá en su caso dirimirse ante la jurisdicción ordinaria, siendo ajena a la competencia en materia de disciplina urbanística del Ayuntamiento.

Por lo que no existe vía de hecho por la Administración, por lo que el recurso contencioso administrativo no puede prosperar y tampoco concurre el supuesto de inactividad alegado en la demanda a la vista del contenido del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, ya que el recurrente no ostente derecho alguno para interesar del Ayuntamiento que proceda a ejecutar subsidiariamente las resoluciones administrativas, puesto que no puede confundirse la posibilidad de actuación de la Administración, con un derecho exigible por un tercero, cuando lo que se pretende por el recurrente es que se proceda a ejecutar de forma subsidiaria una resolución administrativa que no es firme y que ha sido anulada por el Decreto de 3 de abril de 2023, por lo que conforme resulta de las sentencias que se citan al efecto, a fecha actual no existe título ejecutivo, requisito al que se refiere el artículo 97.1 de la Ley 39/2015, toda vez que por Decreto de Alcaldía de 3 de abril de 2023 se han estimado los recursos de reposición, anulando, por no ser conformes a derecho, tanto el Decreto de Alcaldía de 10 de agosto de 2021, como el Decreto de 26 de mayo de 2022, por lo que el recurso no puede prosperar.

Y que el Decreto NUM001 es nulo de pleno derecho, por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento administrativo al no darse audiencia al promotor del Plan de Despliegue interesado, incumpliendo el art. 343.3 RUCYL y el art. 82 Ley 39/2015, se resuelve incoar expediente de restauración de la legalidad e imponer las medidas a adoptar por éste para restablecer la legalidad.

Adicionalmente las obras efectivamente efectuadas son legalizables como han evidenciado los técnicos que han declarado en sede judicial, ya que es ajustado a la normativa urbanística de aplicación tanto el inicial Plan presentado como el que a la postre se ha ejecutado y si en todo caso se confirmara la legalidad del Decreto NUM001, no se entiende como se condena al Ayuntamiento a efectuar una actuación material, dado el dispositivo cuarto del citado Decreto, por lo que la sentencia apelada se extralimita al vulnerar el preceptivo derecho del Sr. Rodolfo a la audiencia y se excede de las facultades revisoras de la actuación administrativa, invadiendo la esfera de autonomía de la que goza la Administración, por lo que se invoca la prohibición contemplada en el artículo 71.2 de la LJCA y que al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la existencia o no de inactividad, no puede condenar a ejecutar actuación material alguna.

Y que la simple anulación del Decreto de Alcaldía de 3 de abril de 2023 no da lugar a que proceda la condena a la ejecución material que contiene el fallo de la sentencia de instancia, ya que el dispositivo cuarto del Decreto 1093/2021 no da lugar a dicha conclusión, ni justifica la sentencia de instancia por qué manteniendo la vigencia del citado Decreto va más allá del mismo, privando al interesado Sr. Rodolfo del preceptivo derecho a la audiencia previa a la medida concreta que decida emprender esta Administración en ejecución de la sentencia que se dicte en el presente recurso contencioso-administrativo, en caso de confirmarse la anulación del Decreto de 3 de abril de 2023.

Por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso y para defender la total conformidad a derecho de la sentencia apelada, se opone la parte apelada

1.- Sobre el error jurídico de entender notificado el Decreto de Alcaldía 139/2021, se opone frente a lo que se alega en el recurso de apelación, que es evidente que D. Rodolfo se relacionó por voluntad propia, desde el inicio del expediente administrativo de manera telemática con el Ayuntamiento, ya que todas las notificaciones que figuran en todos los expedientes administrativos con el Ayuntamiento de Aguilafuente se realizaron de manera telemática, no existiendo en ninguno de ellos una sola comunicación del mismo solicitando la notificación en papel.

Ya que era el promotor para la instalación de la fibra óptica en el pueblo de Aguilafuente y fue éste quien desde el inicio facilitó sus datos electrónicos para ser notificado electrónicamente y que el Ayuntamiento tenía los datos para la notificación electrónica porque habían sido facilitados por el Sr. Rodolfo, ya que todas las solicitudes que presentó fueron por el Registro electrónico y en ningún momento solicitó que se procediera a notificar en papel, por lo que si bien es cierto que no estaba obligado a recibir de manera electrónica las notificaciones, la realidad es, que, desde el inicio del expediente, éste ha venido haciendo uso de las notificaciones telemáticas.

Sin que exista ninguna comunicación al respecto referida a la notificación en papel, conforme resulta del artículo 41 de la Ley 39/2015 bien podría haberlo puesto de manifiesto, estableciéndose en el mismo la preferencia de la notificación por medios electrónicos, como se venía haciendo en el presente expediente, ya que ni siquiera en los recursos planteados por D. Rodolfo se hace referencia a la forma de notificación, por lo que es evidente su aceptación a dicha forma de notificación.

Y que D. Rodolfo, podría haber mostrado su voluntad de ser notificado por papel en cualquiera de los procedimientos administrativos abiertos con el Ayuntamiento, ya que no se establece que deba darse autorización por cada expediente, como se alega de contrario y como se realizó por la parte apelada y dado lo que establece el artículo 43.2 de la Ley 39/2015.

Por lo que es evidente que el recurso planteado por D. Rodolfo y ahora resuelto en sentido contrario por el Ayuntamiento, estaba presentado fuera de plazo, no pudiendo prosperar, lo que imposibilitaba que el Ayuntamiento emitiera un nuevo Decreto contrario al anterior, ya que el anterior era firme, como se refleja en la sentencia de instancia.

El Ayuntamiento, pretende poner de manifiesto la existencia de un supuesto error a la hora de notificar, cuando todo el procedimiento se ha llevado a cabo de esta manera sin oposición por ninguna de las partes, pretendiendo ampararse en dicho error contraviene la teoría de los actos propios, haciendo creer que existe un defecto de forma para justificar su falta de actuación.

Por lo que se cuestiona por la parte apelada si porque si existía tal defecto por notificar por vía electrónica cuando no se estaba obligado, porque las siguientes notificaciones se siguen realizando de dicha forma, por todo lo cual se invoca y comparte la necesidad de aplicación del principio de buena fe del que debe hacer uso la Administración apelante, ya que en otro caso se vulneraría el principio de confianza legítima, que es hacer creer a terceros que el procedimiento se está llevando a cabo cumpliendo la legalidad existente, y ahora pretender hacer creer que no fue así, sirviéndose de un error que, ni siquiera existe, para modificar los propios pronunciamientos previos existentes.

2.- Sobre la ilegalidad de los requerimientos dictado por la Alcaldía anulados por el Decreto de 3 abril de 2023.

Que la actuación del Ayuntamiento demandado contraviene la teoría de los actos propios, ya que durante dos años ha venido manifestando de manera inequívoca su voluntad de ejecutar de manera subsidiaria y es cuando se interpone demanda de ejecución, cuando se desdice dichas manifestaciones.

Ya que existen numerosos informes de diferentes técnicos que así lo reflejaron desde inicio, como son los de D. Samuel, jefe de la unidad de telecomunicaciones y de Doña Estrella y Don Isidro, arquitecta de oficina técnica de asesoramiento a municipios y jefe de la oficina técnica de asesoramiento a municipios, que obran en los expedientes administrativos y en todos ellos se establece que se ha infringido la normativa urbanística y que debe procederse a la ejecución subsidiaria, de manera que el propio Ayuntamiento llega incluso a buscar instaladores de fibra óptica en Segovia, según se desprende el email enviado por el técnico Sr. Samuel, obrante al doc. 1º expediente NUM000.

No siendo hasta que se interpone la demanda de ejecución por el recurrente cuando el Ayuntamiento cambia radicalmente lo recogido en los Decretos anteriores, se desdice de sus propios actos y rechaza la ejecución subsidiaria.

Y frente a la pretendida ilegalidad de los requerimientos dictados por la Alcaldía anulados en el Decreto de 3 de abril de 2023, se alega que es el Ayuntamiento el obligado a velar por el cumplimiento de su normativa y en concreto el artículo 52 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente, referido a las instalaciones en fachada.

Y en cuanto al plan detallado al que se refiere dicho precepto, en la vista del juicio se realizaron preguntas a los técnicos, como a Doña Estrella, sobre si el plan detallado era el plan de despliegue que fue aportado inicialmente por el promotor y aprobado por el Ayuntamiento, manifestando que sí y de la declaración de D. Samuel, que manifestó que no conocía ese artículo 52, ni la necesidad de contar con un plan detallado para poner el cajetín en las fachadas y que el plan detallado del que habla este artículo no es el plan de despliegue, siendo evidente la contradicción y ambigüedad en la contestación de las preguntas, por lo que se considera que se está incumpliendo la normativa urbanística, en el sentido de que, siguiendo la opinión de D. Samuel no se estaría cumpliendo con la normativa por no haberse aportado un plan detallado según exige el artículo 52, o en caso de considerar que ese Plan detallado es el plan de despliegue, entonces éste debería ser detallado, porque así lo exige la normativa de Aguilafuente, no cabiendo por tanto esa flexibilización de la que habla la normativa general de telecomunicaciones para el caso concreto de instalaciones en fachadas de casas privadas.

Sin que además dicha normativa sea contraria a las normas urbanísticas de Aguilafuente, sino complementaria. Ya que si bien ambos técnicos manifestaron que el plan de despliegue puede ser flexible, ello no se cuestiona, ya que a efectos de la normativa del Ayuntamiento, para el caso concreto de instalaciones em fachadas, el plan debe ser detallado, siendo competencia de aquél velar por el cumplimiento de ese plan detallado en cuanto a instalaciones en fachadas se refiere, como se recoge en el artículo 52 de sus normas urbanísticas.

Y como manifestó Doña Estrella en el acto de la vista en cuanto a que en ese plan detallado, sí se previeron otras alternativas a las instalaciones en la fachada del recurrente, si bien la alternativa era peor, por lo tanto tampoco se cumplieron, por lo que nuevamente debe ser el Ayuntamiento el obligado a velar por ese cumplimiento.

Así como la testigo afirmo que debería haberse aprobado por el Ayuntamiento cualquier modificación del Plan considerando que lo producido no era una modificación sustancial, frente a ello por el técnico D. Avelino, cuando se le pregunta si debería haberse solicitado autorización de las modificaciones, manifiesta que sí y a mayor abundamiento, cuando se le pregunta si las modificaciones efectuadas en el despliegue de fibra óptica tienen carácter de modificación sustancial, manifiesta literalmente que entiende que sí.

Por lo que se deja a criterio del juzgador manifestar si ha existido o no dicha modificación sustancial, cuando más de la mitad de los cajetines que se previeron no han sido colocados en su lugar, tal y como se desprende de los planos existentes, por lo que, no se entiende que no se haya aprobado previamente por el Ayuntamiento y que se pretenda mantener que el mismo no está obligado a velar por el cumplimiento de ese plan de despliegue.

También se pone de relieve lo que se recogía en el primer informe del técnico D Avelino, donde aprueba favorablemente el plan de despliegue aportado de inicio, dado lo que se manifestaba en el mismo, por lo que el propio arquitecto municipal del Ayuntamiento de Aguilafuente emitió un condicionamiento a dicho plan de despliegue, exigiendo que se contara con autorización de los vecinos para poner el cajetín en la fachada y esto no se cumplió, por lo que es evidente que el Ayuntamiento, nuevamente debe velar por el cumplimiento de los condicionantes que se emiten por sus propios técnicos.

Por tanto, no solo la normativa general requiere la necesidad de contar con autorización del vecino para colocar el cajetín, sino que el propio Arquitecto de Aguilafuente condiciona ese plan a la obtención de autorización verbal o escrita del vecino, algo que no se ha producido.

Sobre la improcedente condena a retirar el cajetín instalado en la vivienda del recurrente, que es lógico que, existiendo un Decreto firme por el cual el propio Ayuntamiento manifiesta la necesidad de ejecución subsidiaria en el caso de que el promotor no actúe, se termine llevando a cabo esa actuación por parte del Ayuntamiento.

Ya que el recurso del que pretende valerse para emitir un nuevo Decreto en sentido opuesto a otro que es firme y así se acredita a lo largo del expediente y porque así lo ha venido manifestando en todo momento el Ayuntamiento, realizando actos tendentes a ejecutar de manera subsidiaria y dictando en todos los Decretos emitidos la ejecución subsidiaria, por lo que actuar de forma contraria sería ir en contra de la teoría de los actos propios.

Y porque es el Ayuntamiento el obligado a velar por el cumplimiento de la normativa y del plan de despliegue llevado a cabo, si el plan inicial fue aprobado por silencio administrativo y modificado de manera sustancial posteriormente, el Ayuntamiento debería haber requerido de oficio al propio promotor para que en ese momento se adecuara al plan de despliegue inicial existente.

Por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre correcta notificación electrónica del Decreto.

Y expuestas en dichos términos las posturas de ambas partes, dado que no se ha formulado recurso de apelación por el recurrente Don Victor Manuel, contra la sentencia de instancia en el extremo referido a la inadmisión apreciada contra la vía de hecho e impugnada en el procedimiento ordinario 42/2022, dichos pronunciamientos no van a ser objeto de consideración alguna por la Sala, por lo que solo procede examinar únicamente los pronunciamientos referidos al procedimiento ordinario acumulado número 24/2023 que se había interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de Aguilafuente, dictada en el expediente administrativo NUM002, de 4 de abril de 2023, como resulta del acontecimiento de origen 125 del expediente digital, formulando la demanda que obra en el acontecimiento 155, al considerar que dicha resolución contraviene la aplicación de la teoría de los actos propios y que existía la obligación de ejecutar de manera subsidiaria por el Ayuntamiento los actos precisos para modificar la colocación del cajetín instalado en la vivienda del recurrente.

Dicho esto, lo que la sentencia de instancia ha concluido es que dicha resolución de 3 de abril de 2023 no era conforme a derecho puesto que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de agosto de 2021 por Don Rodolfo, se había formulado transcurrido el plazo de un mes, ya que se considera por el Juzgador de Instancia que la notificación debió entenderse rechazada al no accederse a su contenido, el 21 de agosto de 2021, si bien es cierto que en la sentencia de instancia no se hace ninguna consideración relativa a la obligación o no de Don Rodolfo de relacionarse con la Administración de forma telemática, siendo así que se trata de una persona física, por lo que en principio no está obligada a relacionarse con la Administración de tal forma.

Pero también ha de tenerse en cuenta que en dicho Decreto 139/2021, que consta en el documento 10 del expediente administrativo NUM001, acontecimiento de origen 18 del procedimiento ordinario 24/2023, se indicaba expresamente que dicho Decreto de 21 de agosto de 2021 era un acto de trámite y contra el mismo no cabía recurso alguno, así al folio 26 de 109, por lo que el propio Ayuntamiento entendía que con dicho Decreto lo que se iniciaba era el expediente de restauración de la legalidad urbanística, aun cuando en el mismo se acordaran determinadas medidas, por ello resulta irrelevante considerar si el recurso de reposición formulado por Don Rodolfo lo había sido en plazo o no, en la medida que se indicaba en dicha resolución que se trataba de un acto de trámite contra el que no cabría recurso alguno, salvo la realización de alegaciones, de hecho al folio 69/109 del expediente de restauración de la legalidad urbanística, se indica como fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística el 10 de agosto de 2021, así como tampoco cabe considerar que dicha resolución se hubiera dictado sin evacuar el tramite de audiencia al promotor, dado que lo que se había procedido era conforme establece el artículo 344.2 del Reglamento de la Ley de Urbanismo, como se indica en la propia resolución, por lo que en realidad el recurso de reposición podía interponerse contra el Decreto de 26 de mayo de 2022 que es el que finalizaba el citado expediente de restauración de la legalidad urbanística, como aparece del folio 69 antes citado.

Expediente en el que consta curiosamente también una solicitud formulada por Don Rodolfo en la que interesa el replanteo para la instalación del poste para ubicar la caja terminar óptica 1 en el nº44 de la calle, al folio 79, así como se interponía un recurso de reposición con fecha 9 de junio de 2022, en el que se indicaba expresamente como medio de notificación el electrónico, siendo resuelto el citado recurso por la resolución de 3 de abril de 2023 que es finalmente estimatoria del recurso de reposición y también se resolvía a continuación sobre la solicitud de replanteo para la instalación del poste para ubicar la caja terminal, en el sentido que se recoge en el folio 95 del expediente, con el acuerdo de 23 de junio de 2022, notificado también de forma electrónica, así al folio 97.

Es por todo ello por lo que no se comprende como se interponía recurso de reposición y al mismo tiempo se solicitaba el replanteo de la instalación y menos aún como se estima el citado recurso de reposición en las consideraciones que se realiza en la resolución de 3 de abril de 2023, por lo que toda la discusión sobre la procedencia o no de la notificación electrónica en este caso resulta irrelevante, primero por que el Decreto de 10 de agosto de 2021 era un acto de trámite y segundo porque todas las notificaciones y solicitudes en el expediente de restauración de la legalidad urbanística se habían hecho a Don Rodolfo de forma electrónica.

Por lo que no procede entender, como hace la sentencia apelada, que dicha resolución de 3 de abril de 2023 no fuera ajustada a derecho por haberse interpuesto el recurso de reposición contra la ejecución de un acto firme, ya que también se había interpuesto recurso de reposición contra la resolución de 26 de mayo de 2022 documento 30 del expediente administrativo por la de que finalizaba el expediente de restauración de la legalidad urbanística, lo que obliga a la Sala a determinar si dicha estimación era realmente o no conforme a derecho y si procede, por tanto, confirmar la resolución de 26 de mayo de 2022 o si por el contrario cabe entender que la resolución de 3 de abril de 2023, contra la que se ha interpuesto recurso contencioso administrativo, dando lugar al procedimiento ordinario 24/2023, es conforme a derecho, recurso además en el que no se impugnaba frente a la inactividad del Ayuntamiento, sino contra dicha resolución de 3 de abril de 2023, al considerar el recurrente Don Victor Manuel en la demanda de 2 de octubre de 2023, como aparece del acontecimiento de origen 31, que dicha resolución no era conforme a derecho porque se entendía que vulneraba la teoría de los actos propios y porque no se comprendía el cambio de criterio de los técnicos que habían informado previamente y cuando no se trataba del incumplimiento de la Ley General de Telecomunicaciones, sino de un incumplimiento de las normas urbanísticas, todo lo cual es lo que va a ser objeto de examen por esta Sala en el fundamento de derecho siguiente.

QUINTO.- Sobre la ilegalidad de los requerimientos dictados por el Ayuntamiento anulados por el Decreto de 3 de abril de 2023.

Sostiene la Administración apelante que la conformidad a derecho de dicho Decreto resulta de su propia fundamentación jurídica y que como se sostiene en el recurso de apelación, el consentimiento para que el promotor instalara en la fachada de Don Victor Manuel el cajetín A10, no era un parámetro para determinar su legalidad o no de la actuación desplegada en ejecución de declaración responsable presentada, de la misma forma que tampoco existía objeto en el expediente de restauración de la legalidad urbanística cuando, aunque fuera con posterioridad a la ejecución de la instalación, se hubiera presentado por el promotor del Plan de Despliegue, planos identificando la forma concreta de ejecución del mismo, por lo que ajustándose la instalación finalmente ejecutada al planeamiento urbanístico y a su normativa, no cabía efectuar requerimiento alguno al promotor del Plan de Despliegue para que regularice nada desde el punto de vista urbanístico, ya que como se indicaba en dicha resolución, aun cuando el promotor había presentado solicitud de licencia de instalación, en realidad estaba sometido al régimen de declaración responsable, por lo que la presentación del Plan de Despliegue era potestativa, por lo que los actos ejecutados eran conformes a la normativa urbanística y no procedía el inicio del expediente de restauración urbanística, ni la imposición de sanción.

Pero frente a esto y si bien cabe compartir la afirmación de que no se trataba de actos sujetos a solicitud de licencia urbanística, sino a la declaración responsable, conforme resulta del artículo 314 Ter del Reglamento de la Ley de Urbanismo, en relación con el artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014 de 9 de mayo, de aplicación al caso por razones temporales, también lo es que en ningún caso cabe entender que dicha declaración responsable pueda legitimar la ejecución de actos contrarios o disconformes con la normativa urbanística o sectorial, conforme se establece expresamente en el 314 Quáter en su apartado 4, por lo que si procedería siempre un expediente de restauración de la legalidad, si dichos actos amparados en una declaración responsable fueran contrarios al planeamiento urbanístico.

Por ello lo determinante no es que lo ejecutado se hubiera sujetado a lo solicitado en la licencia de instalación, ya que es cierto que debería de haberse formulado declaración responsable y por tanto era posible que tras las modificaciones de los actos legitimados por la declaración inicial, en este caso por la solicitud de licencia de instalación, se presentara una declaración complementaria, conforme se establece en el numero 7 del artículo 314 quáter, por lo que única cuestión a resolver se reduce a examinar si dichas modificaciones vulneraban o no la normativa urbanística de aplicación.

Ya que no cabe considerar conforme invocaba el recurrente en su demanda que el Decreto de 3 de abril de 2023 vulnerase la teoría de los actos propios, puesto que evidentemente interpuesto el recurso de reposición contra el acuerdo finalizador de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, no cabe apreciar la existencia de acto propio alguno que impida la estimación de dicho recurso de reposición, aunque hubieran existido informes técnicos favorables a la incoación y posteriormente resolución del expediente de restauración de la legalidad urbanística, si la misma no resultaba ajustada a derecho, ya que conforme a la tesis del recurrente cualquier estimación de un recurso de reposición determinaría la vulneración de actos previos plasmados en el acuerdo objeto de impugnación.

Por lo que solo resta examinar si la normativa urbanística podía en este caso establecer un condicionante urbanístico a la ejecución de la instalación, como era lo establecido en el artículo 52.4 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente referido a las condiciones relativas a instalaciones y servicios, en concreto instalaciones en fachada, en cuanto que se establece que las instalaciones eléctricas, telefónicas o cualquier otra que necesite cableado debían ubicarse enterradas o si es necesaria una instalación exterior debe ser objeto de un proyecto detallado en el que se planteen medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación.

Ya que frente a dicho precepto no cabe invocar como realiza la Administración apelante, que el artículo 34.5 de la Ley General de Telecomunicaciones ampare el despliegue de cables y equipos en fachada contraviniendo la normativa urbanística y sometidos únicamente a la autorización o consentimiento del particular y en su caso derivando la controversia ante la jurisdicción civil, ya que si bien el referido precepto establece en su número 3 que la normativa o instrumentos de planificación no podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas, es evidente que la condición establecida en el artículo 52 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente no puede considerarse que implique una restricción absoluta o desproporcionada al derecho de ocupación del dominio privado y por tanto resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2019, nº 908/2019, dictada en el recurso 2571/2016, de la que fue Ponente Don Eduardo Espín Templado, en la que se vuelve a recordar que los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones siempre que las limitaciones impuestas por dicho planeamiento estén dentro del ámbito competencial municipal y no suponga una limitación absoluta, sino que se acomode a los principios de idoneidad y proporcionalidad, así en su Fundamento de Derecho Cuarto.

Por lo que resulta de todo ello que la fundamentación de la resolución de 3 de abril de 2023 no es conforme a derecho en la medida en que solo analiza la actuación del despliegue de fibra óptica desde lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, ya que si bien se recoge acertadamente dicha solicitud para la ejecución de la actuación estaría sometida al régimen de comunicación responsable y no de licencia urbanística, no por ello no debe exigirse la adecuación a dicha normativa, ya que la única referencia que a dicha normativa se realiza en la resolución de 3 de abril de 2023 es con remisión al informe técnico urbanístico del arquitecto municipal Don Juan María de 29 de marzo de 2023 obrante en el expediente digital acontecimiento de origen 59 que se limita a indicar que la licencia urbanística se otorga sin perjuicio del derecho de propiedad y que la instalación se consideraba conforme con lo establecido en el artículo 52 de las Normas Urbanísticas y que en todo caso las cuestiones atientes a la necesidad de autorización por parte de los propietarios afectados deberían dirimirse ante la jurisdicción civil, pero evidentemente de la lectura del artículo 52 de las Normas Urbanísticas, no se puede compartir dichas conclusiones dado que el referido artículo 52 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente exige que la instalación se realizara de forma soterrada, como reconoció el Arquitecto municipal en el acto de la vista al minuto 27:19 de la grabación, sin que esta Sala comparta las consideraciones que el Sr. Juan María añadió sobre el contexto que se planteaba respecto de que si se hubiera exigido el soterramiento ninguna empresa hubiera podido proceder al despliegue de la línea, por lo que se llegó a la solución de que no se admitiera la instalación cuando se tratara de inmuebles con protección no se llevará a cabo por la fachada y en el resto de los casos que se pusieran de acuerdo con los propietarios, ya que ello no era cuestión del Ayuntamiento, pero lo cierto es que el referido artículo no realiza tal distinción y una cosa es la autorización del propietario y otra lo que expresamente determina el artículo 52 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente aprobadas el 3 de marzo de 2011 cuando prescriben respecto de este tipo de instalaciones, que cualquier otra que necesite cableado debían ubicarse enterradas o si es necesaria una instalación exterior debe ser objeto de un proyecto detallado en el que se planteen medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación, sin que ello se haya llevado a cabo, ya que una cosa es el Plan de Despliegue y otra el citado proyecto detallado que planteara las medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación, por lo que cabe concluir de todo ello que la resolución de 3 de abril de 2023 que estimaba el recurso de reposición contra la resolución de 26 de mayo de 2022, no es conforme a derecho y que por tanto la resolución que finalizaba el expediente de restauración de la legalidad urbanística era conforme a derecho en cuanto que la actuación no se ajustaba a dicha normativa urbanística, si bien cabe considerar que la actuación de despliegue era susceptible de legalización a la vista del referido artículo que no impide de forma absoluta que se realice una instalación exterior, si bien debe ser objeto de un proyecto detallado en el que se planteen medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación, sin que tampoco en este extremo se comparta lo que el Arquitecto Municipal contestó al Letrado de la parte demandada en el acto de la vista, respecto de que no existía ningún motivo para haberse opuesto el Ayuntamiento a la ejecución del despliegue de la línea en la forma en que finalmente se había realizado, ya que reiteramos que conforme a la citada normativa es necesaria una instalación exterior debe ser objeto de un proyecto detallado en el que se planteen medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación y ello para cualquier edificio no solo para elementos protegidos como preguntó dicho Letrado, por lo que lo que procedía era la estimación parcial del recurso de reposición y lo que procedía, en lugar, de lo establecido en la resolución de inicio del expediente de restauración de legalidad urbanística de la retirada y reubicación de la caja terminal Código A10 del Plan de Despliegue, era la concesión de un plazo para la legalización de la instalación y adecuación de la misma a lo establecido en la citada normativa, de conformidad con lo que se establece 341.5 letra b) del Reglamento de la Ley de Urbanismo, por lo que procedía por todo ello la estimación parcial del recurso interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2023 que no es conforme a derecho dado que la estimación del recurso de reposición contra la resolución de 26 de mayo de 2022 debería de haber sido parcial en el sentido de que procedía la resolución del expediente de legalización urbanística en la forma expuesta anteriormente de conceder un plazo al promotor para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 52 de las Normas Urbanísticas de Aguilafuente, debiendo presentar un proyecto detallado donde se justifique la necesaria instalación exterior o/y se planteen medidas de ocultamiento o disimulo de la instalación, sin que proceda por ello la condena al Ayuntamiento que se realizaba en el apartado 3 del fallo de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO. - Sobre la imposición de costas procesales.

Dada la estimación parcial del presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA