Sentencia Contencioso-Administrativo 135/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 728/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-Se interpone por la representación de D. Jose Pedro recurso contra la Resolución de la Embajada de España en Yaundé por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 20/12/23 denegatoria de visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras discurrir profusamente por los antecedentes que considera relevantes, se articulan con la demanda sendos motivos impugnatorios:

-De una parte, la falta de motivación de la denegación que se acuerda, con la consiguiente vulneración de los artículos 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Razona que, pese a haber demostrado encontrarse a cargo de la madre reagrupante, la respuesta dada por la delegación diplomática no concreta el porqué concluye lo contrario, advirtiendo de la indefensión que ello le generaría.

-De otra, postula la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado conforme al artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Destaca a tal efecto las remesas remitidas, el hecho de que el reagrupante disponga de vivienda adecuada en España y el que venga trabajando por cuenta ajena, contando con recursos económicos suficientes para enfrentar las necesidades de su hija en nuestro país.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa y doctrina legal que entiende de aplicación, rechaza, de un lado, la pretendida falta de motivación de la resolución denegatoria por cuanto la Administración exterior, pese a haberse conducido de manera clara y concisa, lo habría hecho en forma suficiente. Se subraya que cuestión distinta es que el actor discrepe de la motivación pero, en todo caso, ésta existe y ha podido ser combatida. De otro, ya en cuanto al fondo, transcribe el contenido de la resolución denegatoria resaltando las dudas sobre el vínculo entre reagrupante y reagrupado.

SEGUNDO.-Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-En virtud de Resolución de la Embajada de España en Yaundé se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 20/12/23 por la que se denegó el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por Dª. Adelaida respecto de su padre, el actor, con nacionalidad española.

-Se funda la denegación tanto en que «en el presente caso la solicitante no ha podido probar de modo suficiente la relación de parentesco, de conformidad con las condiciones establecidas por el artículo 17 de la L.0.4/2000 redactado conforme a la L.O. 8/2000 , L.O. 11/2003, L.O.14/2003 y L.O 2/2009 y el reglamento de dicha Ley aprobado por el Real Decreto 557/2011 (artículo 53 ), al haber presentado un certificado literal de nacimiento - N° NUM000 - que procede de un juicio de reconstitución de certificado de nacimiento. Este procedimiento no da certeza de la realidad del hecho inscrito en el Registro Civil camerunés, ya que no reúne los requisitos y garantías exigidos por la legislación española ( art.23 Ley Registro Civil y artículo 85 del Reglamento del Registro Civil) . Se le propuso presentar nuevas pruebas como el test de ADN, fotografías, documentos firmados por D. Jeronimo como padre de la interesada, fotografías, sellos del pasaporte con los viajes a Camerún, etc. Han presentado la portada de un boletín de notas de Adelaida y su carnet de vacunación de 2006, pero no aparece el nombre de los padres en ninguno de ellos». Se afirma así que los «documentos presentados no son concluyentes en cuanto a la filmación de Adelaida con respecto a D. Jeronimo».

-Con la reposición se expresa que no se observan «elementos adicionales de valoración en la documentación presentada en el recurso que mediquen la anterior Resolución».

TERCERO.-Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPCAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litisconsiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 c) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a "los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)"(apartado c)).

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE establece que "El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que «[...] a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE "».

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz. A tal respecto, con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra "a cargo"de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia "a cargo"resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso partir de que se trata de la reagrupación por parte del actor, nacido el NUM001/76, con nacionalidad española y residente en Zaragoza, de su hija menor de edad, nacida el NUM002/06, de nacionalidad camerunesa. La denegación no se basa, conforme a lo expuesto, en que la reagrupada no esté a cargo del reagrupante (dado que, además, dado que se trata de menor de edad el artículo 2 c) RELCRUE no lo exige). A lo que se atiende es al hecho de no entender acreditado el vínculo paterno-filial. Repárese en que con la demanda se omite toda información en torno a la progenitora de la menor, ignorándose igualmente con quien reside esta en Camerún, apareciendo únicamente remesas aisladas en el año 2022.

En efecto, la delegación diplomática rechaza tal posibilidad sobre la base de que la certificación literal de nacimiento revela el que la misma procede de un juicio de reconstitución del certificado de nacimiento, siendo así que el mismo no satisfaría las exigencias y garantías exigidas por la legislación española [señaladamente, apunta a los artículos 23 de la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil (LRC) y 85 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (RRC)].

Tiene declarado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia Nº 221/2018, de 19 de marzo (rec. 797/2017)] que el procedimiento de reconocimiento de la filiación mediante el citado "jugement supplétif"choca frontalmente con las normas procesales que rigen para la determinación de la filiación en el ordenamiento jurídico español y, en particular, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Ello por cuanto estos últimos exigen no solo un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda sino que, precisan, de entrada y como requisito de procedibilidad, que la demanda se siga a instancia de persona legitimada para ejercitar la acción y que la misma vaya dirigida contra persona legitimada pasivamente, esto es, por la/s persona/s a quien/es que en ésta se atribuya la condición de progenitor/es si no fuesen quienes han ejercitado la acción, y añadiendo que, si cualquiera de ellos hubiese fallecido, serán parte demandada sus herederos.

En este caso, es la propia Embajada de España en Yaundé la que pone en duda, expresamente y en la resolución impugnada, la fiabilidad y validez del documento del que ahora tratamos. Ello no sólo con la motivación que hace explícita en la resolución denegatoria del visado sino también razonando que la Autoridad Consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo de velar especialmente por evitar el fraude de ley en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas teniendo a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales.

Pues bien, valorados en su conjunto los documentos obrantes en autos (y, singularmente, el juicio de reconstitución de certificado de nacimiento) y a la la vista de lo razonado por la delegación diplomática, teniendo presente la relativa proximidad de la fecha de tal juicio con la solicitud de visado [conforme a la Recomendación N° 9, relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005], solo cabe concluir que las razonables dudas sobre la filiación que determinaría el derecho a la reagrupación familiar no han sido despejadas por la parte actora pese a la facilidad probatoria de la que a tal efecto disponía habiéndose podido perfectamente someter a la prueba de ADN que le fue instada y a través de la cual poder demostrar científicamente y sin lugar a dudas lo que documentalmente no cabe en modo alguno considerar probado.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".Y el apartado 4º del mismo precepto indica que "en primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa".

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. La posibilidad de establecer tal limitación ha sido avalada, tras la reforma del artículo 139,4 LJCA, por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, en el Auto de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 9 de julio de 2024 (rec. 317/2024).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,