PRIMERO.- Actuación apelada.
Es objeto de recurso de apelación la Sentencia nº 315/2021, de 20 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo en el Procedimiento Ordinario nº 298/2019 ,que acuerda:
" 1º.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado por Liberbank contra el ayuntamiento de Toledo.
2º.- ESTIMO de manera PARCIAL el recurso contencioso administrativo presentado por Grimmo 113 S.L. frente al ayuntamiento de Toledo y en consecuencia RECONOZCO el derecho de la mercantil a la devolución de la garantía con los intereses que resulten procedentes.
3º.- Se imponen las costas conforme al apartado 9.2".
Fue objeto del recurso contencioso el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Toledo, adoptado en sesión extraordinaria celebrada el día 11 de junio de 2019 de "liquidación del contrato relativo a la "concesión administrativa de uso de bien de dominio público municipal para la construcción y explotación de un centro de recepción de turistas"", por el que se desestiman las alegaciones de Unicaja Banco SA y de la mercantil Grimmo 3113 SL , efectuadas en el expediente de liquidación del contrato y se declara la improcedencia de indemnización alguna tanto al concesionario, como a las entidades hipotecantes de la concesión.
En virtud de los recursos contenciosos interpuestos tanto por Unicaja Banco SA, como por Grimmo 3113 SL, se instaba la nulidad del acuerdo impugnado, así como el reconocimiento del derecho de las recurrentes de recibir la liquidación derivada de la resolución anticipada de la concesión correspondiente al valor de la inversión no amortizada por la concesionaria, con la consiguiente obligación de abono por parte del Ayuntamiento; además, en el caso de la mercantil Grimmo 3113 SL, también instó la devolución de la garantía definitiva constituida.
SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.
Pretende en su recurso de apelación, Unicaja Banco S.A. que se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, se anule el Acuerdo municipal impugnado y se estimen las pretensiones instadas en la primera instancia, con imposición de costas. Para ello, alega:
1.- Errónea calificación del contrato de cuya liquidación se trata.
Alega la parte apelante que en el presente caso, a diferencia de lo considerado por el juez a quo, no se está ante un contrato innominado y especial del artículo 5.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Sino que se está ante un contrato nominado y típico de gestión de servicio público, previsto pues, en el artículo 5.2.a) y para cuya liquidación le es de aplicación el régimen previsto en los artículos 154 a 170 del citado cuerpo legal . De este modo muestra su disconformidad con el FD 3º de la Sentencia.
En lo que atañe a este primer motivo de impugnación la apelante esgrime tres cuestiones esenciales:
i. Que la sentencia recurrida incurre en un error in facto en el Fundamento Tercero; pues, de un lado, ninguna de las partes ha calificado el contrato como un contrato administrativo especial.
Y de otro, porque la Sentencia nº 101/2016 de 31.3.2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo en la que fue impugnado el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayto de Toledo de 26.2.2014 por el que se resuelve definitivamenteel contrato relativo a la "Concesión administrativa de uso del bien de dominio público municipal para la construcción y explotación de un Centro de recepción de turistas",se pronuncia sobre que se trata de un contrato típico (por tanto nominado) de GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, por lo que yerra el órgano a quo cuando dice que "en ningún lugar de la sentencia del juzgado número 3 se ha dicho que esto sea una concesión de obra pública o de servicio".
ii. Expone que aquel pronunciamiento judicial (el de la Sentencia nº 101/2016 del JCA nº3 de Toledo) respecto a la naturaleza y régimen del contrato objeto de la litis, produce efecto de cosa juzgada. Y alega, que jurídicamente es inaceptable que un mismo contrato sea calificado por una sentencia de gestión de servicio público y en otra posterior de innominado o contrato especial.
iii. En consecuencia con la naturaleza que atribuye la apelante al contrato a que atañen las decisiones administrativas a la postre impugnadas, esgrime que la sentencia de instancia incurre en infracción del ordenamiento jurídico. En particular, vulneración del artículo 169 apartados primero y cuarto del Real Decreto Legislativo 2/2000 , que contemplan los efectos de la resolución del contrato de gestión de servicios públicos. Previendo, el apartado primero que "en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión."
iv. E igualmente bajo este primer motivo de apelación se alude a un error en la valoración de la prueba. Expone que el juez a quo lleva a cabo una valoración errónea, aislada y antijurídica de la prueba (documental) practicada en instancia. Considerando que examen de los pliegos permite confirmar que se trata de un contrato de Gestión del Servicio Público de Turismo, en el que la cesión de uso de bienes del dominio público era solo la base para la prestación del servicio en cuanto estaba condicionada a la "Construcción y explotación de un Centro de Recepción de Turistas", de modo que, según sostiene la apelante, dicha cesión tenía un carácter instrumental para la construcción de un nuevo recurso turístico en la ciudad de Toledo y la explotación en él del servicio público de turismo.
v.
2. - Sobre la reglamentación del destino de los bienes al finalizar la concesión y los efectos de la resolución y extinción del contrato, la imperatividad de los pliegos y las previsiones de aquellos y del contrato
En consonancia con la tesis defendida por la apelante, la de que nos hallamos ante un contrato de concesión de gestión de servicios públicos, invoca la aplicación el artículo 169.1. del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por lo que el recurso de apelación impugna igualmente la interpretación del órgano a quo contenida en los apartados 4.1º a 4.5º de la sentencia apelada, en lo que atañe a las conclusiones alcanzadas por éste.
Mientras que la sentencia considera que no es necesaria ninguna labor interpretativa siendo el Pliego y el contrato completos y claros, defiende la apelante que la redacción del Pliego en los particulares que atañen al recurso, es confusa, incompleta y contradictoria.
Sosteniendo que la cláusula 12.2 (ubicada en la cláusula 12, cuya rúbrica es Obras e Instalaciones), según la cual "Todas las construcciones realizadas en el recinto pasarán a la propiedad municipal al finalizar o quedar resuelto el contrato, sin derecho alguno por parte del adjudicatorio a recibir indemnización ni compensación del adjudicador"entra en conflicto con las previsiones específicas del Pliego relativas a las "causas de resolución del contrato" (18) y "causas y efectos de la extinción del contrato"(19).
Dicho conflicto se produce porque por una parte la cláusula 12.2 establece que las construcciones pasarán a la propiedad municipal sin derecho alguno de indemnización al adjudicatario, mientras que la 19.1 prevé una indemnización específica. Y solo puede ser resuelto, a criterio de la apelante, negando a la 12.2 la condición de cláusula general que en la sentencia de instancia se le atribuye, y reconociendo a los artículos 18 y 19 los efectos propios de las cláusulas que rigen las causas de resolución (18) y las causas y efectos de la extinción del contrato (19).
Tras lo cual, considera que ambas cláusulas, las 18 y 19, no son completas. Pues a título de ejemplo, no contemplan el incumplimiento como causa de resolución o a atribuyen a la finalización del plazo concesional la categoría de causa resolutiva, cuando, dice el recurso de apelación, en rigor ésta nunca puede ser motivo de resolución del contrato sino de finalización normal del mismo por el transcurso del tiempo previsto en el título concesional.
En definitiva, en este punto, sostiene la apelante que en atención a las contradicciones y la oscuridad de los pliegos, en un supuesto en el que la resolución de la concesión se produce por la disolución de la sociedad concesionaria, producida con carácter fortuito, y sin mediar incumplimiento, le ha de ser aplicado el régimen general previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, reconociendo a su favor el derecho a la compensación que el artículo 169.1 configura como una obligación legal de la Administración, en todos los casos en que reviertan a ella antes de cumplirse el término concesional obras o instalaciones ejecutadas por el contratista.
3.- Infracción del Artículo 59.3 a) del RDL 2/2000 , en su redacción vigente al tiempo de concertarse el contrato.
Según la apelante, la negación que la sentencia hace de la necesidad de una labor interpretativa excluye que concurra el supuesto de hecho regulado en aquel precepto legal; sin embargo, la estimación del motivo anterior y la apreciación de que el Pliego contiene cláusulas oscuras y contradictorias, implica la infracción por la sentencia apelada del artículo 59.3.a) del RDL 2/2000 , al no haber apreciado en la resolución municipal impugnada la nulidad, consecuencia de la omisión del preceptivo Informe del Consejo Consultivo, el cual era obligatorio dado que la apelante hizo constar de forma expresa en el expediente administrativo su discrepancia con la interpretación unilateral que la Administración efectuaba de los mencionados artículos del Pliego.
4.- Vulneración del principio de actos propios y confianza legítima
Discrepa la apelante con el FD 5º de la sentencia, pues si bien comparte el análisis jurídico que el juzgador a quo realiza de los principios invocados; no está conforme con sus conclusiones.
En este sentido, defiende que el hecho de que el Ayuntamiento de Toledo el 26.2.2014 declarara la resolución definitiva del contrato de concesión, abriendo la fase de liquidación de dicho contrato para, simultáneamente, dejarla en suspenso hasta que existiera un pronunciamiento definitivo por la jurisdicción civil sobre la valoración de las obras; interviniendo activamente en dicho procedimiento civil en aras a defender un menor valor para los bienes incorporados en la concesión, pone de manifiesto una conclusión inequívoca. Esta es, la de que existen, actos propios en los que el Ayuntamiento reconoce su obligación de compensar al concesionario por la resolución de su derecho, y que, adicionalmente, han generado en las partes afectadas la confianza legítima de que ello iba a ser así.
5. - Enriquecimiento injusto de la Administración apelada
Finalmente, en consonancia con sus motivos de impugnación precedentes, al expresar su disconformidad con la interpretación que la sentencia apelada hace de las cláusulas 12.2, 18 y 19 del Pliego; que, dada su oscuridad y contradicción, precisan un interpretación integradora y acorde con el artículo 169.1 del RDL 2/2002 ; desaparece, a criterio de la apelante, la causa en que el órgano a quo funda el carácter justo del enriquecimiento de la Administración.
TERCERO.-Posición del apelado.
Por el contrario, el apelado se opone al recurso de apelación planteado, interesando su íntegra desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia dictada.
Alega, en síntesis:
1. Planteamiento de nuevas cuestiones vía recurso de apelación que generan indefensión al apelado
Se alega que la recurrente está planteando nuevas cuestiones colocando al Ayuntamiento en posición de manifiesta desigualdad procesal, infringiendo el principio de igualdad de armas.
i. La relativa a la calificación del contrato, pues según expone el apelado mientras en la demanda se defendió que era contrato de concesión de obra pública y en el escrito de conclusiones que se trata de una concesión de servicio público; en el recurso de apelación defiende que es de gestión de servicio público.
ii. La de la que Sentencia recurrida habría vulnerado la vinculación con la autoridad de cosa juzgada de la Sentencia nº 101/2016, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo .
2. La sentencia de instancia no incurre en error en la valoración de los hechos y antecedentes. Esos antecedentes nunca revelan que estamos en presencia de una concesión de servicio público.
Niega el apelado que la Sentencia nº 101/2016, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 declarase que el contrato es una concesión de un servicio público; considerando que además el debate en aquel pleito no era si se contrato debía ser calificado como concesión demanial o como contrato de concesión para la gestión de un servicio público; sino si debía calificarse como un contrato privado sujeto al derecho civil, cuestión que rechazó de plano aquella sentencia.
3. No existe infracción del valor vinculante de la cosa juzgada porque no se cumplen los requisitos de identidad para ello.
En este punto el apelado expone que de un lado, la Sentencia nº 101/2016, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, ni se pronuncia en el sentido defendido por la apelante (respecto a que se esté ante un contrato de concesión para la gestión de un servicio público); y de otro, ni se dan los requisitos de identidad necesarios para apreciar una vulneración de cosa juzgada- pues el objeto y las pretensiones en uno y otro procesos eran distintos.
4. No existe error de derecho, ni error en la valoración de la prueba. La sentencia acierta cuando precisa la naturaleza patrimonial de la concesión.
Defiende el apelado la conclusión del Juzgador "a quo" respecto a la naturaleza patrimonial de la concesión. Así, esgrime que el primer indicador de que estamos en presencia de una concesión demanial es la voluntad expresada de las partes, primero en los pliegos y luego en el contrato; y que unos y otro en lo que atañe al régimen jurídico de la concesión hacen primeramente un reenvío a la legislación de patrimonio y bienes de las Administraciones Públicas, evidenciando con ello la esencia patrimonial de la relación.
Lo cual se deduce también, según el apelado, de los usos permitidos en el edificio que debe construir el concesionario, con un carácter marcadamente privado; y de que es el concesionario quien debe abonar un canon al Ayuntamiento y no al revés, esto es, no se prevé en los pliegos una cláusula de prestaciones económicas como la estipulada en el artículo 162 del RDL 2/2000 para el contrato de gestión de servicios públicos, sino un canon propio de la concesión demanial idéntico al contemplado en el artículo 80.7 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.
E igualmente, expone el apelado un listado de carencias en los pliegos, respecto de elementos propios de un contrato de gestión de servicio público, que evidencian el que no se esté ante un contrato de ese tipo, a título de ejemplo, no consta en los pliegos: la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y de las obras (158.2 del RDL 2/2000); no existe una previa declaración de la actividad a prestar en el centro de turistas como servicio público ("publificación"), exigencia del 155.2 del RDL 2/2000 (antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma);ni se hace mención al mantenimiento del equilibrio económico contractual (163 RDL 2/2000).
5. La fuerza vinculante de los pliegos aceptados por la apelante. La hipoteca recaía sobre la concesión y no sobre las edificaciones y además se había extinguido al haberse resuelto la concesión.
Sostiene el apelado que al margen de la calificación del contrato, los pliegos preveían expresamente en su cláusula 12, que las obras e instalaciones revertirían al Ayuntamiento de forma gratuita y sin contraprestación alguna cuando la concesión se resolviera por causa imputable al concesionario; lo que sucedió en el caso objeto de autos pues la concesión se extinguió por la declaración en concurso del concesionario; y solo en el caso de que la causa de resolución fuese imputable al Ayuntamiento, cláusula 19 del PCAP, debía éste indemnizar al concesionario por las obras e instalaciones pendientes.
Pliegos, consentidos y no impugnados por el concesionario, por lo que lo resultan completamente vinculantes, de ahí que no asistiese al concesionario el derecho a reclamar indemnización por las obras e instalaciones en caso de resolución contractual él imputable.
E insiste el apelado que, menos aún, asiste dicho derecho al acreedor hipotecario del concesionario, pues la hipoteca se constituyó sobre el derecho real de concesión y no sobre las obras y edificios cuya consolidación con el suelo generaría la indemnización; solicitando el apelante una indemnización por una garantía real que ya se ha extinguido al haberse resuelto la concesión por virtud del acuerdo municipal, de 26.2.2014.
6. No resulta de aplicación la doctrina de los actos propios
Defiende el apelado, que no se llevó a efecto por el Ayuntamiento de Toledo, ningún acto concluyente, determinante o definitivo (propio de dicha doctrina), que pudiese generar en el apelante la convicción sobre la procedencia de una indemnización a su favor; siendo la precedente postura defensiva del Ayuntamiento, encaminada a minorar el valor de las construcciones, una mera cautela de defensa del interés público, no un reconocimiento de derechos en favor del apelante.
Así como, que en cualquier caso, la sentencia apelada acierta cuando expone que un hecho concluyente de tal naturaleza sería contrario al pliego y "la actuación contraria a normas del ordenamiento no puede ser amparada por la confianza legítima".
7. Enriquecimiento sin causa habría cuando la apelante percibiera una indemnización que no le corresponde.
Finalmente expone la oposición al recurso de apelación, la conclusión que se identifica con el número siete, arriba transcrita, en línea con su argumento identificado como número cinco.
CUARTO.- Sobre la preclusividad de la primera instancia.
Por razones de lógica procesal, conviene analizar el primero de los argumentos planteados en el escrito de oposición, pues se alega por el apelado que se están planteando vía recurso de apelación cuestiones nuevas, distintas de las planteadas en la instancia, que no pudieron ser valoradas por el órgano a quo. La de que se está ante un contrato de concesión de gestión de servicio público y la autoridad de cosa juzgada de la Sentencia nº 101/2016, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo .
Invoca en este sentido el apelado la aplicación de sentencias de esta Sala, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 30/10/2017, recurso nº 192/2016 y Sentencia, de25/11/2019, en recurso nº 154/2019 , en las que con cita de otras precedentes señalábamos: "es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia. Se trata, en definitiva, de la denominada preclusividad de la primera instancia; esto es, la imposibilidad de alegar en la alzada cuestiones nuevas, salvo los supuestos de nulidad de pleno derecho o de vicios procedimentales apreciables de oficio, que deriva de la propia naturaleza revisora del recurso de apelación y se justifica igualmente en evitar riesgo de indefensión a las partes contrarias, que no pudieron alegar ni proponer prueba en primera instancia respecto de tal cuestión nueva. Supondría una singular «mutatio libelli» que afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 CE ),en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de apelación."
Sin embargo, en el presente caso no se aprecia que estemos ante cuestiones nuevas que exijan el rechazo de los motivos de impugnación aducidos por el apelante. Y en este sentido, nuestra jurisprudencia ha sido muy clara, pudiendo citar la reciente sentencia de 10 de octubre de 2023 (Rec. Cas 3395/2021)( ECLI:ES:TS:2023:43309 ), que contiene la posición de nuestro Alto Tribunal desde el año 1997, dice así: "El recurso de apelación conlleva una destacada limitación en cuanto al contenido posible de la discusión, prevista en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (rec. apelación 3497/1992 ) en la que se afirma que si bien en el recurso de apelación se permite a las partes suscitar nuevos fundamentos o argumentos jurídicos no planteados en la primera instancia, pero en cambio está vedado a las partes en el recurso de apelación introducir "cuestiones nuevas" entendidas como la alteración del petitum de la primera instancia o la alteración de los hechos que sirvieron como razón o causa de pedir porque lo que corresponde a la fase de apelación es el examen critico de las sentencia de primera instancia (...) para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.
La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del "petitum" y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos."
En el presente caso, ciertamente el escrito de demanda defendió que se trataba de un contrato mixto- de concesión de obra pública y de concesión de servicio público y no hizo alusión a la categoría del de gestión, pero todo ello pivota en torno a la principal cuestión debatida, naturaleza del contrato, por lo que en modo alguno implica la introducción de nuevas pretensiones, a diferencia de lo defendido por el apelado.
Al igual que tampoco podemos acoger la tesis del apelado de que se estén invocando unos hechos nuevos - la existencia misma de la Sentencia que se dicta en 2016 - anudándolos al argumento jurídico de infracción de la autoridad de cosa juzgada "dado que en el escrito de demanda no se recoge una sola alegación dirigida a convencer al Juzgador "a quo" de que debe resolver con vinculación a la Sentencia nº101/2016 ."
Es de resaltar que la demanda ya se ha alusión a la sentencia nº 101/2016 , de ahí que el propio órgano a quo acuda a la citada sentencia para verificar si en ella se califica o no el contrato de una manera u otra.
Pero, en cualquier caso, entraría en juego el principio "da mihi factum, dabo tibi ius"; pues aunque no se aluda de manera expresa al principio de cosa juzgada, al exponer al órgano a quo la existencia de otro fallo judicial, el instituto de la cosa juzgada material del artículo 222 de la LEC , aplicable supletoriamente a esta jurisdicción - disposición final primera de la LJCA , debe ser tenido en cuenta y, de hecho, no le ha sido ajeno al órgano a quo.
A este respecto, señala la STS nº 637/2020 de 3 de junio de 2020 (Rec. Cas 3654/2017) (ECLI:ES:TS:2020:1658 ): "Desde el Derecho romano, rige también al caso el principio general procesal condensado en el aforismo " da mihi factum dabo tibi ius" (dame los hechos, yo te daré el Derecho), muy vinculado al principio iura novit curia.
Tal principio de aportación de parte o de rogación, que continúa vigente -con matizaciones en el proceso contencioso-administrativo, pero justamente para reforzar los poderes y atribuciones del juzgador en orden a la prueba y a las pretensiones-, esencial en el ámbito procesal civil (también en el contencioso-administrativo y el social), indica la facultad de las partes -y la carga- de suministrar al Tribunal, en sus escritos de alegación, los hechos y el material probatorio que estimen preciso para apoyar sus pretensiones y la obligación del juez de resolver el litigio conforme a la norma aplicable al caso.
Conectado también con el principio de congruencia, significa que el tribunal no puede quebrantar la neutralidad exigible frente a ambas partes introduciendo hechos distintos de los debatidos, mientras que, al contrario, en la elección o interpretación de la norma debe atenerse a la que resulte aplicable al asunto, haya sido o no invocada ( art. 218 LEC ),pero siempre para aceptar o rechazar las pretensiones oportunamente deducidas."
QUINTO.- Sobe la calificación del contrato de cuya liquidación se trata
5.1 Sobre lo que este extremo dice la sentencia apelada.
Expuestos los argumentos defendidos al respecto de la naturaleza del contrato cuya liquidación fue impugnada en primera instancia, pasamos a analizar qué dijo al órgano a quo al respecto, para posteriormente, resolver sobre, ya adelantamos, la adecuación a derecho del criterio de dicho juzgador.
La sentencia de instancia expone lo siguiente:
"FD.- TERCERO- La calificación del negocio jurídico bilateral que se nos presenta y su régimen jurídico.
3.1º.- Planteamiento.
Unicaja parte de calificarlo como una concesión de obra o de servicio, lo que evidentemente debe ser objeto de una interpretación. La mercantil Grimo, realmente no plantea esta cuestión, pues lo que hace es una interpretación de los pliegos contractuales puramente. El ayuntamiento remarca una y otra vez el carácter de concesión demanial.
(...)
3.2º.- Consideraciones y la calificación como contrato administrativo especial.
Pues bien en ningún lugar de la sentencia del juzgado número 3 se ha dicho que esto sea una concesión de obra pública o de servicio. Se ha remarcado el carácter de contrato y su condición demanial por la remisión que hace el mismo a la legislación y regulación del patrimonio de los entes locales en primer lugar. Si analizamos los pliegos, así como la sentencia antecedente podemos concluir dos elementos:
a.- La naturaleza contractual del negocio jurídico que se reconoce en varios apartados del mismo (cláusulas 23 y 24 especialmente).
b.- El carácter innominado de dicho contrato en relación con la regulación jurídica que le resulta aplicable.
En relación a la segunda de las consideraciones cabe decir que dentro de los contratos administrativos están aquellos que se clasifican de forma expresa como tal por la ley (art. 5.2.a RDLeg 2/2000) y aquellos que, como dice el art. 5.2.b RDLeg 2/2000 "que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley".
Pues bien, en el presente caso se dan todos los elementos para ello:
i.- Primero porque así se calificó por las partes en el contrato y aceptar lo contrario ahora sería legitimar los actos propios contrario a sus propias declaraciones.
ii.- Segundo porque está vinculado al giro o tráfico del ayuntamiento en relación a la promoción turística, tal y como hemos mencionado en el fundamento anterior en los preámbulos relativos a la justificación y objeto del contrato y los pliegos. La promoción y dinamización turística es una finalidad pública que puede ser asumida por las entidades locales de conformidad al art. 25.1 LBRRL en base a las propias consideraciones de los órganos de gobierno de la entidad local y que incluso con posterioridad ha sido expresamente reconocido en el art. 25.2.h LBRRL. Lo que pretende, tal y como se señala es una finalidad pública, compatible con el uso privado y en colaboración con él. Este tipo de contratos administrativos innominados que vinculan el dominio público a fines de interés general ejecutados por privados no son algo ajeno a la realidad jurídica o excepcional. Podemos citar los casos de los centros de puericultura y guarderías de la Diputación de Ciudad Real que han dado lugar a una pluralidad de sentencias del TSJ de Castilla La Mancha en las que se dice, sirva la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 1ª, de 26 de Noviembre de 2017 (rec. 105/2017 ), "Estamos de acuerdo de que nos hallamos ante un contrato especial ( art. 5.2.b, en relación con el artículo 8.2, del RDL 02/2000, de 16 de junio ), de concesión de parcela de dominio público municipal, para su uso privativo, para la construcción, instalación y funcionamiento de un centro de atención; educación y ocio infantil en las condiciones pactadas en el Pliego de condiciones particulares; por el que se pagaba un canon; luego no estamos ante un contrato de concesión de obra pública; estamos ante un contrato de concesión de uso de parcela de dominio público, para la prestación por el concesionario de una actividad privada, de interés público (servicios religada a la educación infantil)".Hay que decir, no obstante, las importantes diferencias con aquel caso (y con cualquier otro contrato administrativo especial, pues se rigen por un régimen individualizado y ad hoc) al existir aquí una cláusula de reversión de los bienes que allí no existía, igual que aquí no existe el derecho de separación unilateral del contratista que allí se reconocía.
Por tanto la calificación correcta es la que es, es decir, un contrato administrativo especial que tiene por objeto una "concesión administrativa de uso, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, del bien municipal, de dominio público".
3.3º.- Régimen jurídico. Atendiendo a la propia ley nos dice "Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente". Pues bien, tenemos que sus propias normas están perfectamente definidas en los pliegos del contrato y en el mismo contrato. Así estamos hablando de la cesión de una parcela y el propio contrato nos dice cuál es su régimen que esencialmente es patrimonial conforme a lo dispuesto en la cláusula veintitrés de este contrato. Primero lo dispuesto expresamente en el contrato y, después, la reglamentación de bienes de las entidades locales y en lo no previsto por las normas relativas a los contratos y normas generales. (...)"
5.2Criterio de la sala
Se comparte la calificación apreciada por el órgano a quo respecto del contrato litigioso, que determina el régimen jurídico a éste aplicable. Para lo cual, además de considerar acertados los razonamientos expuestos por el órgano a quo, debemos señalar los siguientes elementos que, a nuestro juicio, avalan la corrección de la transcrita decisión.
El primero sería el propio título dado por las partes al contrato en el momento de su formalización el 17.2.2003: "contrato con la empresa "GRIMMO 3113 SL" sobre concesión administrativa de uso del bien de dominio público municipal: parcela catastral 28.396-01 y antigua pista de atletismo de Toledo, para la construcción y explotación de un centro de recepción de turistas".
Asimismo, en dicho contrato se establece que el Ayuntamiento otorga "la concesión administrativa de uso, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, del bien municipal, de dominio público: parcela (...), para la construcción y explotación de un centro de recepción de turistas".Se establece un canon cuatrimestral de 18.031,33€, que deberá abonar la concesionaria y una duración de 50 años.
Así como, que "los usos autorizados en el centro a explotar, serán de una parte los propios de un Centro de Recepción de Turistas, debiendo estar orientados fundamentalmente a dar servicio de información y asesoramiento para la visita y disfrute de la ciudad, además de permitir un conocimiento previo del medio urbano, posibilitando el empleo alternativo de transporte público y, por otra parte se posibilitará un conocimiento previo de la ciudad mediante la realización de un recorrido virtual en el centro de visita virtual.
(...) La prestación futura de otros servicios o actividades complementarios de los que resulten objeto de esta concesión, deberán ser previamente autorizadas por el Ayuntamiento de Toledo, y su explotación y régimen económico fijados de mutuo acuerdo.
(...) Las actividades empresariales a desarrollar en las instalaciones del centro de visita virtual son de naturaleza jurídico-privada, no están sometidas a tarifa y sus precios serán precios de mercado.
El segundo, las referencias a la naturaleza de esta figura contenidas en la Sentencia la Sentencia nº 101/2016 de 31.3.2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo en la que, como adelantamos, fue impugnado el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayto. de Toledo de 26.2.2014 por el que se resuelve definitivamente el contrato. Ahora bien, con respecto a dicho pleito conviene precisar, no obstante, que no se discutió la calificación jurídica del contrato objeto de la litis, sino su naturaleza administrativa o privada. Y a él se refirió el juzgador como "contrato de concesión administrativa"(f.6 párrafo tercero) o" concesión demanial para la gestión del servicio público de turismo, de titularidad municipal que se otorgó de conformidad con la regulación prevista en los artículos 80 y siguientes del Real Decreto 1372/1983, de 13 de junio , por el que se aprueba el reglamento de bienes de las entidades locales, tramitándose el procedimiento de contratación de acuerdo a lo dispuesto en el entonces vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, hoy de 16 de junio, hoy por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas"(f.7 último párrafo).
Pues bien, entre estas referencias al contrato litigioso, literalmente transcritas, y el contenido de la sentencia apelada, no encontramos la contradicción invocada por el apelante.
Por el contrario, se comparte el criterio del juzgador a quo respecto a que "en ningún lugar de la sentencia del juzgado número 3 se ha dicho que esto sea una concesión de obra pública o de servicio".
Y a que precisamente, la cita que en la sentencia 101/2016 de 31.3.2016 se hace del artículo 80 del RBEL, es de la que se deduce, que estamos ante una concesión de uso privativo de un bien de dominio público.
Expone la sentencia apelada que nos hallamos ante contrato administrativo innominado que vincula el dominio público (en este caso, municipal), a un fin de interés general (cual aquí sería, un centro de recepción de turistas, con los usos a él vinculados), realidad jurídica que no es desconocida por esta Sala como sucedió, como cita la sentencia apelada, con la concesión de parcela de dominio público municipal, para su uso privativo, para la construcción, instalación y funcionamiento de un centro de atención; educación y ocio infantil otorgada por el Ayuntamiento de Manzanares, que fue calificado como un contrato especial ( art. 5.2.b, en relación con el artículo 8.2, del RDL 02/2000, de 16 de junio ) por esta Sala en las sentencias de 29.1.2018 (Rec. 315/2016 ) y de 26.11.2018 (Rec. 105/2017 ).
Por otro lado, aunque sostiene la apelante que el contrato se concibió como un
contrato de Gestión del Servicio Público Turístico en el que la cesión de uso de bienes del dominio público era solo la base para la prestación del servicio; del Pliego del contrato se aprecia que las obligaciones del adjudicatario, no se centran, en absoluto, en la gestión del servicio público de turismo, como ésta sostiene, sino en la explotación y gestión del centro a construir.
Lo que, unido a la ausencia de requisitos propios de un contrato de gestión de servicios públicos, como expone la apelada, por ejemplo, no se da cumplimiento ni al artículo 155.2 del RDL 2/2000 (publificación del servicio) en relación con el artículo 158.1 y tampoco se hace alusión al mantenimiento del equilibrio económico (163 RDL 2/2000 ), impiden la conceptuación del contrato como un contrato de gestión de servicios públicos (154 a 169).
En definitiva y conforme a lo expuesto no se aprecia que incurra el órgano a quo en un valoración errónea o aislada de la prueba; pues ha puesto en relación las diversas clausulas del contrato, con las consideraciones que del mismo hace la sentencia 101/2016 de 31.3.2016 y con la normativa aplicable al caso de autos; no apreciándose por esta Sala un palmario error en la motivación, a diferencia de lo sostenido por la apelante, ni la concurrencia de razones para considerar que dicha evaluación de la prueba practicada, en los términos expuestos y razonados por el órgano de instancia, contradiga las reglas de la sana crítica, ni mucho menos nos conduzca a una conclusión ilógica o arbitraria.
SEXTO.- Sobre la reglamentación del destino de los bienes al finalizar la concesión y los efectos de la resolución y extinción del contrato, la imperatividad de los pliegos y las previsiones de aquellos y del contrato; y sobre el enriquecimiento injusto de la Administración.
6.1 Sobre lo que este extremo dice la sentencia apelada.
Expuestos los argumentos defendidos sobre los efectos y extinción del contrato, pasamos a analizar qué dijo al órgano a quo sobre dicho extremo, siendo evidente que no se puede acoger la aplicación del artículo 169 del RDL 2/2000 , a diferencia de como sostiene la parte apelante, por haberse rechazado el que estemos ante un contrato de gestión de servicio público.
Expone la sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho 4º:
"4.1º.- La imperatividad de los pliegos. Pues bien, hay que partir de la remisión que nos hace el régimen jurídico al contrato e igualmente cabe decir que los pliegos del contrato son literalmente calificados por la jurisprudencia como ley del contrato. Así la STS 1643/2020, de 1 de Diciembre (rec. 2408/2019 ) (...)
Aquí nadie ha impugnado nunca el régimen contractual pactado y publicado. Tampoco lo ha hecho la entidad bancaria al hipotecar la concesión. El régimen jurídico al que se sujeta este contrato ha permanecido incólume hasta la fecha.
4.2º.- La motivación de la liquidación.(...). El motivo que da pie a esta liquidación es una resolución por disolución de la persona jurídica contratista. Ese y no otro es el motivo, tal y como se señala en el acuerdo de resolución, hoy firme, y de conformidad a lo que señalaba el art. 111 y 112.2 RDLeg 2/2000, es decir, estamos ante un supuesto de resolución específico que se contempla en el apartado 18.c del pliego de cláusulas que se aporta (pág. 38).
4.3º.- Las previsiones del pliego y del contrato. Pues bien, cabe decir que si se leen las cláusulas relativas a la resolución del contrato, es decir, las cláusulas 18 y 19, se contempla que procederá la resolución del contrato en los siguientes supuestos: (...) "c) desaparición, disolución y/o transformación de la entidad".
Sobre sus efectos:
I.- Determinada la legitimidad de la resolución y la propia resolución, cabe decir que no hay previsión contractual específica para este tipo de resolución contractual. No la hay. Así la cláusula 19.1 trata los supuestos de incumplimiento, que no son propiamente aplicables aquí, pues no hay un incumplimiento (y esto es firme). Hay una disolución de la entidad.
II.- Igualmente cabe decir que la cláusula 19.2 regula los efectos de la extinción contractual por el término del plazo concesional y es la reversión de los bienes sin carga ni obligación alguna o el 19.3 referente al rescate de la concesión.
III.- La cláusula 12.2 de los pliegos determina esta misma cuestión y dice que todas las construcciones pasan a titularidad del ayuntamiento al "finalizar o quedar resuelto el contrato",sin derecho alguno por parte del adjudicatario a recibir indemnización ni compensación del adjudicador. Es una declaración general y supletoria que determina el destino de los bienes y el efecto de la atribución al patrimonio público de estos en caso de finalización o resolución del contrato.
(...)
4.4º.- El análisis de las alegaciones y la interpretación de los términos del contrato. Pues bien, el art. 112 del Reglamento general de contratación nos dice "La resolución por causas establecidas expresamente en el contrato tendrá las consecuencias que en éste se establezcan y, en su defecto, se regularán por las normas de la Ley y de este Reglamento sobre efectos de la resolución que sean aplicables por analogía".
Para que proceda la aplicación analógica debe existir un vacío en la regulación de la situación jurídica susceptible de ser resuelta mediante la analogía. Es requisito esencial, pues donde no hay vacío o laguna, no puede haber recurso a la analogía sin la quiebra del régimen jurídico previsto para la situación en concreto, pues en el marco que nos movemos que es el contractual hay un límite que es el art. 1283 del código civil "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar".
Cabe recordar que la operación de interpretación en los contratos administrativos se rige por las mismas normas que el código civil establece para la generalidad de los contratos.
(...)
En este sentido los criterios de interpretación deben separarse en dos grupos por su importancia y su preferencia:
a.- Los criterios principales o prevalentes, que son los del art. 1281tal y como dice la STS, Sala 1ª, de 17 de Diciembre de 2010 (rec. 649/2007 ) (...)
b.- El resto de los criterios ( art. 1282 y ss del código civil )
Dicho esto hay que acudir al denominado canon hermenéutico de la totalidad. Esto está reflejado en el art. 1285 del código civil que dice "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".(...)
4.5º.- Conclusiones sobre la interpretación contractual en el presente caso. Pues bien, repasados los autos y analizada la documentación, cabe decir:
I.- Que la aplicación analógica no es factible en este contrato. Hay una cláusula que regula el destino de los bienes y el efecto de la resolución del contrato. No hay una cláusula que regule en forma contraria los efectos de esta resolución, pues las cláusulas que los demandantes toman como base, esencialmente la 19, no regulan el supuesto de resolución contemplado como "c" de la cláusula 18, sino que regulan el supuesto de "extinción" (que el pliego distingue de resolución a la hora de configurarla), por incumplimiento para después hacerlo extensiva a los supuestos de resolución por "incumplimiento".
La pretendida aplicación analógica, igualmente, vulneraría el art. 1283 del código civil , pues estaríamos creando un régimen jurídico novedoso para una situación no contemplada y en contradicción con la que expresamente está pactada.
II.- El supuesto, por tanto, está regulado en la cláusula 12 del pliego. La misma, además, es muy similar a lo que hoy regula el art. 101 LPAP (que no es aplicable al caso). Establece el destino de los bienes construidos para el caso de la conclusión o de la resolución. Sólo en caso de que se dispongan efectos distintos dentro de un específico marco podrá dotarse de un régimen jurídico diferente a lo que con carácter general se prevé en el pliego.
III.- Por tanto no hay posibilidad de analogía. Habrá posibilidad de analizar si la regulación transcrita es contradictoria a la voluntad de las partes conforme al art. 1281 y 1282 del código civil , pues en dicho caso habrá de prevalecer esta sobre aquella, tal y como hemos expuesto que es el criterio jurisprudencial sobre interpretación que antes hemos señalado.
IV.- Análisis de las alegaciones sobre la voluntad que hacen los demandantes y que se centran en la cláusula 19. En este caso debemos decir:
i.- El caso general de cumplimiento del contrato y conclusión de la concesión. El mismo determina claramente, de forma concordante, con el apartado 2 de la cláusula 12 que cuando concluye el plazo concesional los bienes revierten sin derecho a indemnización de tipo alguno. Ello es lógico porque las concesiones (sean demaniales o de naturaleza personal) se basan en una previa explotación durante un plazo de los bienes en cuestión que supone la amortización de dicha inversión (tal y como hoy se refleja en el art. 29.1 LCAP ).
ii.- El caso de resolución por incumplimiento, que en caso de que se produzca tiene consecuencia indemnizatorias de los daños y perjuicios, pero que lleva a la administración a tener que abonar el precio de la obra no amortizada. Esto es lógico desde la perspectiva anterior, pues si la determinación de las consecuencias de la reversión se plantea en los términos de amortización que antes hemos empleado, se estaría penalizando el incumplimiento no con los daños y perjuicios, sino que se estaría yendo más allá con una incautación desgajada de los efectos peyorativos derivados del incumplimiento.
Ahora bien, la cuestión aquí es distinta, pues debemos analizar cuál era la voluntad en relación con los supuestos de disolución de la persona jurídica, que son evidentemente diferentes y aquí igualmente debemos decir que no podemos asumir la posición de los demandantes, pues la posición de la disolución no es exactamente la misma que la de un incumplimiento.
La reversión de bienes dentro de una situación de insolvencia generalizada no tiene por qué o no puede predicarse necesariamente en este sentido como una cuestión esencialmente penal o penitencial (asumiendo terminología civil) como habría de determinarse en el caso anterior (se añadiría a los daños y perjuicios). Puede tener un efecto restitutorio de los perjuicios que supone la pérdida de un servicio que no se presta y que en este caso tampoco pueden ser impuestos a la mercantil concursada, pues el precepto igual que dice que debe abonarse la construcción no amortizada, dice que deben abonarse los daños y perjuicios a la administración, lo que aquí tampoco se contempla. La equiparación es por ello errónea al ser parcial entre los dos supuestos fácticos.
Sobre la falta de equiparación de la quiebra o concurso o liquidación al incumplimiento cabe recordar la STS 399/2021, de 22-3 (rec. 4095/2019 ) "La declaración de concurso de acreedores como causa de resolución en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque no sea culpable, es una causa de resolución contractual que en este caso no puede ser imputable a la Administración. (...) De modo que la referencia al incumplimiento culpable del contratista, como es natural, se refiere al ámbito contractual y no a las causas del concurso o a la insolvencia que dio lugar a la declaración del concurso de acreedores".
4.6º.- La indagación de la voluntad de las partes, la alegación de los actos propios del ayuntamiento. La demandante hace una alegación sobre los actos propios que debe analizarse aquí.
En primer lugar la determinación del valor no determina necesariamente la necesidad de que se haya reconocido el derecho al pago del valor. Son cuestiones distintas. Es cierto que podría haberse tramitado, pero la realidad es que se decidió la suspensión por los efectos que sobre la posición de las partes podría tener dicho pronunciamiento en relación a la valoración de las instalaciones y de cara a la determinación de dicha valoración. La propia sentencia antecedente señala que debe hacerse conforme a lo que proceda y según el criterio de la administración, pues he aquí uno de los principales problemas, la administración concursal previó una liquidación por si misma y obviando la específica naturaleza de esos activos.
Además y en relación al inventario y la falta de impugnación cabe recordar que la STS, sala civil, 558/2018, de 9 de Octubre (rec. 2696/2015 ) dice "La función del inventario es predominantemente informativa, a fin de que los acreedores puedan conocer con qué bienes y derechos cuenta el concursado para cumplir una posible propuesta de convenio, o cuál sería el resultado económico previsible que traería, en la práctica, la liquidación de su patrimonio.
(...) El inventario no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos".
Es decir, ni supone una aceptación de la necesidad de su integración en la masa activa del concurso (la resolución es posterior a dicho informe), ni tampoco hay un acto necesariamente contrario a la posición anterior en la medida en que una cosa es el valor de los bienes y otra la necesidad o no de su entrega.
Atendiendo a ello y siendo muy claras las palabras y el sentido de la cláusula no parece que podamos entender que los actos posteriores indiquen otra cosa.
4.7º.- Conclusión sobre la interpretación del contrato. Es clara y es que los términos estaban pactados, son similares a los que con posterioridad positivizó la legislación patrimonial del Estado respecto de la reversión de las obras del dominio público y no han sido impugnadas.
El contrato no es una concesión de obra pública (pues la regulación propia y sistemática de tal contrato se estableció después) ni tampoco lo es de un servicio público. Los actos posteriores no permiten llegar a determinar que haya una voluntad distinta de las que fija el pliego del contrato, por lo tanto debemos aplicar tal y como dice la jurisprudencia los dos principios básicos de la legislación contractual "pacta sunt servanda"que exige la efectividad de los pliegos como ley del contrato y el principio de interpretación "in claris non fit interpretatio",existiendo una regulación clara no puede sustituirse por una inexistente."
6.2 Criterio de la sala
Se comparte de nuevo la conclusión alcanzada por el órgano a quo, que parte de la premisa de que los Pliegos de cláusulas son la ley del contrato, vinculando a las partes en tanto no hayan impugnados.
Considerando procedente una interpretación integradora de las mismas, de la que se ha de extraer, que en el presente caso, concurrió, una causa de resolución del contrato, prevista como tal en la cláusula 18.3.c) de los Pliegos, cuya consecuencia, de manera individual no estaba expresamente contemplada; pero que no puede identificarse con las consecuencias atribuidas ni para la resolución por incumplimiento del Ayuntamiento (único caso para el que específicamente se contempla el abono del precio de las obras e instalaciones no amortizadas que ejecutadas por el concesionario hayan de pasar a propiedad del Ayuntamiento), ni tampoco para las atribuidas a la resolución por causa imputable al concesionario (que implica la perdida de la garantía y el abono de los daños y perjuicios).
No pudiendo ser otra la consecuencia que la prevista en el Pliego, concretamente en la cláusula 12.2, que contempla el destino de las construcciones al finalizar o quedar resuelto el contrato, cual es la reversión gratuita de los bienes en favor del Ayuntamiento.
Dicha interpretación no puede ser entendida contraria al artículo 169 del RDL 2/2000 , pese a lo expuesto por la apelante, dado que en el Fundamento precedente confirmamos que no nos hallamos ante un contrato de gestión de servicio público. Y tampoco puede entenderse improcedente, por oscuridad en la redacción de los pliegos o lagunas en éstos, pese al énfasis a este respecto puesto en el recurso de apelación, pues a criterio de esta Sala, los términos de las cláusulas, que para un mejor entendimiento, se van a transcribir, resultan suficientemente claros y concisos, en lo que respecta a la solución del presente caso.
Lo cual se sostiene, aunque la cláusula 18 no contemple, a criterio de la recurrente, todas las posibles causas de resolución, pues en lo que a nosotros nos afecta, la causa que concurrió en el caso de autos, sí que estaba expresamente contemplada. Y sin que las posibles contradicciones entre dichas cláusulas, puestas de manifiesto por la apelante, deban ser tenidas en consideración para resolver esta litis, si nada tienen que ver con el caso de autos, como sucede cuando la apelante invoca contradicción entre la caducidad que atribuye la cláusula 12.1 al incumplimiento por el contratista de la obligación de sufragar los gastos de construcción, explotación y mantenimiento y el hecho de que la cláusula 18.d) contemple como causa de resolución precisamente el incumplimiento del deber de conservación del centro y sus instalaciones; cuestiones completamente ajenas al motivo de resolución del contrato, disolución de la persona jurídica contratista.
Así la cláusula 18, "causas de resolución del contrato",establecía: "será procedente la resolución del contrato en los supuestos siguientes:
c) desaparición, disolución y/o transformación de la entidad".
La cláusula 19, "causas y efectos de la extinción",en su apartado 1, "causas y efectos de la extinción",prevé:
"la concesión se extinguirá por las siguientes causas:
Por incumplimiento del concesionario o del Excmo. Ayuntamiento de Toledo.-
El concesionario y el Excmo. Ayuntamiento de Toledo podrán ejercer la facultad resolutoria en los términos previstos en el artículo 1124 del Código Civil .
Ello no obstante, cuando el incumplimiento del concesionario produjese grave perturbación en la explotación de los usos o servicios incluidos en la concesión el Excmo. Ayuntamiento de Toledo:
? O bien deberá acordar la resolución del contrato, previa instrucción del oportuno expediente, que incluirá la audiencia del interesado,
? O bien, si no resultare conveniente la resolución del contrato, deberá acordar la intervención de la explotación del centro hasta que la perturbación desaparezca (...)
En todos los supuestos de resolución por incumplimiento el Excmo. Ayuntamiento de Toledo abonará al concesionario, una vez deducidas las obligaciones pendientes de abono por parte de éste, el precio de las obras e instalaciones no amortizadas que ejecutadas por el concesionario hayan de pasar a propiedad del el Excmo. Ayuntamiento de Toledo, teniendo en cuenta su estado.
Si la resolución es por causa imputable al concesionario, el Excmo. Ayuntamiento de Toledo decretará la pérdida de la garantía, sin perjuicio del pleno abono por el concesionario de hasta la totalidad de los daños y perjuicios que de su incumplimiento se hubieran derivado.
(...)
Y la cláusula 12, "obras e instalaciones",prevé" 12.1- Con carácter general, irán a cargo exclusivo de la entidad adjudicataria todos los gastos relativos a la construcción y explotación del centro, con necesidad expresa de solicitar los permisos municipales pertinentes para la realización de obras e instalaciones o mejoras, y apertura de los establecimientos, así como los gastos de su mantenimiento. En caso de incumplimiento, procederá declarar caducada la concesión.
12.2. Todas las construcciones realizadas en el recinto pasarán a propiedad municipal al finalizar o quedar resuelto el contrato, sin derecho alguno por parte del adjudicatario a recibir indemnización ni compensación del adjudicador".
Expuesto lo precedente, debe desestimarse dicho motivo de apelación, sin que se considere necesario entrar a resolver, como tampoco lo hizo el órgano a quo al considerar que no era procedente ningún tipo de indemnización en favor de la concesionaria, si la acreedora hipotecaria ostentaban título suficiente para reclamar la indemnización que a aquella hubiese incumbido.
Correlativamente, tampoco puede tener acogida el motivo de oposición invocado sobre enriquecimiento injusto de la Administración (punto 5 del recurso de apelación), pues se confirma el criterio del órgano a quo de que el "enriquecimiento" de la Administración, encuentra su causa en la propia regulación contractual basada en los pliegos, y por tanto desaparece un elemental requisito para la aplicación de dicha figura, cual sería la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.
SÉPTIMO.- Sobre la infracción del Artículo 59.3 a) del RDL 2/2000 , en su redacción vigente al tiempo de concertarse el contrato.
Ya expusimos en el FD 3º que para la apelante la negación que la sentencia hace de la necesidad de una labor interpretativa excluye que concurra el supuesto de hecho regulado en el artículo 59.3.a) del RDL 2/2000 ; por lo que desestimado dicho motivo y considerando que el Pliego es claro e inequívoco en lo que al caso de autos atañe, tampoco procede estimar la infracción denunciada.
A mayor abundamiento, no se aprecia la invocada infracción, por cuanto, recordemos, que el objeto de controversia en la primera instancia fue la liquidación del contrato, no la resolución, habiendo resuelto sobre la conformidad a Derecho de la resolución, la citada la sentencia 101/2016 de 31.3.2016 del JCA nº 3 de Toledo.
Mientras que el artículo 59.3.a) del RDL exige el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:
"a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. b) Modificaciones del contrato (...)";de esta transcripción se aprecia que no hay obligación en los casos de liquidación; de modo que el recurso de apelación tampoco puede acogerse en este sentido.
OCTAVO.- Vulneración del principio de actos propios y confianza legítima.
Finalmente, anticipamos que con igual suerte desestimatoria, pasamos a analizar si concurrió en la actuación previa de la Administración demandada, al suspender la fase de liquidación por prejudicialidad civil hasta tanto se fijase el valor de las construcciones llevadas a efecto por la concesionaria y al defender en el pleito civil, un menor valor de tales construcciones, un acto concluyente y determinante, que condujese inexorablemente a la apelante a concluir que si tenía derecho a ser compensada en el valor de tales construcciones.
8.1 Sobre lo que este extremo dice la sentencia apelada.
Ya hemos transcrito en el FD 6, el apartado 4.6º de la sentencia, que incidió en este motivo de impugnación, así como, procede también transcribir el, FD 5, dedicado a los actos propios como causa de anulabilidad.
Expone la sentencia apelada a este respecto:
"La demandante argumenta los actos propios más que como antes hemos analizado en relación con la interpretación, como un motivo en si de nulidad o anulabilidad. Cabe resolver en igual forma.
El principio de no actuar contra los propios actos es aplicable a cualquier relación jurídica, pública o privada. Hay que partir del concepto de los actos propios, concepto que surge en la teoría general del derecho. Así como dice la STS de 9 de Marzo de 2012 (Sala 1 ª), la doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Los presupuestos esenciales fijados por esta teoría aluden a que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, para apreciar que existen actos propios que impedirían un determinado comportamiento se exige que exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS 1 de julio y 28 de diciembre 2011 , 31 de enero 2012 ).
(...) Pues bien, cabe decir los mismo que antes:
a.- Hay un contenido contractual muy claro en el sentido anterior. La confianza legítima tiene el límite en el ordenamiento jurídico, pues no puede argumentarse la confianza legítima para sostener una aplicación indebida del mismo. En este sentido la STS 826/2019, de 13 de Junio (rec. 675/2017 ) "El principal argumento de la demanda se basa en el principio de confianza legítima, en cuanto, reconociendo la legalidad y constitucionalidad de la norma, asegura y trata de acreditarlo, que cuando realizó su inversión resultaba absolutamente imprevisible el cambio de régimen retributivo operado.
La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares,comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado".
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión", y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".
La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculadas de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma".
No parece que se base en un hecho externo concluyente cuando en ningún momento se reconoció tal derecho, que se insiste, es contrario al pliego y no aparece respaldado en ninguna norma vigente en el momento de formalización del contrato o de publicación de los pliegos. La actuación contraria a normas del ordenamiento no puede ser amparada por la confianza legítima, pues en este caso no sería "legítima". Sirva, en términos generales (con diferencias, pues aquí estamos ante una potestad reglada pero es reiterada la idea del requisito de legitimidad en la confianza), la STS, sec. 4ª, de 2 de Enero de 2012 (rec. 178/2011 ) "Por otra parte, en su sentencia de 1 de febrero de 1999, nuestro Tribunal Supremo nos recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma..."
b.- La potencial afectación al procedimiento de liquidación justificaba la suspensión con independencia del derecho de pago.
c.- La inclusión del bien en el inventario no puede determinarse como un acto a ponderar en la medida en que comenzó el procedimiento de resolución en paralelo a los litigios del proceso concursal.
d.- La sentencia del juzgado número 3 no señala derecho alguno, sino que faculta a resolver conforme a lo que sea conforme a derecho de forma expresa cuando dice que no reconoce derecho de pago en forma alguna, lo que hace que difícilmente ahora pueda irse contra aquello que se admitió dejando que la misma devenga firme.
Por tanto no podemos apreciar la contradicción con los requisitos que señala la jurisprudencia para el establecimiento de esa contradicción insalvable, objetiva, evidente."
8.2 Criterio de la sala-
No es desconocido para ninguno de los intervinientes en este proceso que la doctrina de los actos propios junto con los principios como el de seguridad jurídica, buena fe o la protección de la confianza legítima informan nuestro ordenamiento jurídico y a ellos deben someterse todos los poderes públicos.
La doctrina de los actos propios, resumida con gran acierto por el órgano a quo, protege la buena fe de los demás ante la conducta concluyente del actuante. Pero precisamente, dados sus poderosos efectos se debe mostrar de manera inequívoca la voluntad de actuar en un sentido o hacia una concreta dirección.
Ha señalado nuestro Alto Tribunal en la reciente sentencia de 13.3.2024 (rec. 620/2022 ):
" la aplicación de dicha doctrina exige la existencia de un previo comportamiento con relevancia jurídica ad extra que vincule la actuación posterior del sujeto, debiendo estarse ante un acto de la Administración lo suficientemente concluyente para generar confianza por parte del administrado, de la producción de signos externos que orientan la conducta del administrado en cierto sentido o bien un acto de reconocimiento de situación jurídica en cuyo mantenimiento puede confiar el interesado, lo que induce razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, sin que la Administración pueda adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad de las decisiones de aquélla, en función de las cuales los administrados han actuado".
Pues bien, el hecho de que el Ayuntamiento suspendiese la fase de liquidación del contrato hasta que concurriese un pronunciamiento definitivo por la jurisdicción civil sobre la valoración de las obras y se posicionase en dicho proceso civil de manera activa en aras a lograr la menor cuantificación posible; no determina el nacimiento de ningún derecho en favor de la apelante.
En suma, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco SA. , así como de cuantos motivos de impugnación hace valer la parte apelante, y confirmar la sentencia apelada.
NOVENO.- Costas.
En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 2 de la LJCA , y al haber sido totalmente desestimado el recurso de apelación, procede hacer su expresa imposición a la parte recurrente.
No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el art. 139 4 de la LJCA , y en atención al grado de dificultad, procede limitar su importe en la cantidad máxima de 1.500€, por los honorarios de Letrado (IVA excluido).
Visto lo anterior, en la Sala decidimos
