Es ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro.
PRIMERO.- Objeto de recurso.
El objeto del recurso se circunscribe a la Orden de 12 de enero de 2022 de la Consejería de Educación de la Región de Murcia por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada formulado por Bernarda, contra la Resolución de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, por la que se desestima su solicitud para el reconocimiento de su condición de funcionarios de carrera y con desestimación de la pretensión indemnizatoria formulada.
SEGUNDO. -Motivos esgrimidos en la demanda.
En la demanda se esgrimen diversos argumentos y se cita la jurisprudencia que, en opinión de la parte recurrente, debería llevar a la Sala a estimar la demanda en tanto en cuanto, según alega el recurrente, debe ser de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que se cita debiendo ser aplicada la jurisprudencia reiterada sobre la Directiva 1999/70.
Se alega que la Administración estaría infringiendo la doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70 y que los datos acreditados sobre los servicios prestados por la recurrente en calidad de funcionaria interina conducirían, en aplicación de la citada Directiva y de la jurisprudencia que la interpreta, a declarar la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija.
Sostiene la parte recurrente que lleva desarrollando su actividad profesional en el CUERPO DE PROFESORES TÉCNICOS DE F.P., especialidad de "PROCESOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA", con la relación jurídica de sustituto desde 2008 a 2011 y de 2011 a 2012, de 2013 a 2015 y de 2018 a 2019 y de funcionario interino desde el año 2011 a 2012, de 2015 a 2017 y desde el 1 de septiembre de 2019 hasta la actualidad.
Refiere que ha venido desarrollando durante el tiempo las mismas funciones a través de una concatenación de sucesivos nombramientos temporales en los que no se expresa la causa o razón objetiva ni la duración máxima que justificara el empleo tan prolongado en el tiempo de la figura del funcionario interino.
Se remite la actora al contenido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE.
Se alega que la Administración pública no ha celebrado los procesos selectivos que correspondían de conformidad con la normativa, de tal manera que su incumplimiento de la ley por inactividad propicia que la sucesión de nombramientos temporales no pueda tener como razón objetiva la imposibilidad de cobertura de la plaza vacante. Y que la Administración pública provocó y mantuvo las vacantes que ha ocupado la recurrente por no actuar como legalmente procedía para evitarlo: principalmente mediante la celebración de procesos selectivos cada año en los que se recojan las plazas vacantes del año anterior.
Se aduce en la demanda, asimismo, que la Consejería ha propiciado y mantiene una plantilla con un alto porcentaje de trabajadores temporales que realizan las mismas funciones que los fijos. Esa tasa de temporalidad es especialmente alta en la especialidad de la parte recurrente, en su centro y en su especialidad en su centro.
Se aportó con la demanda el informe pericial informe pericial elaborado por D. Juan Manuel, colegiado NUM000 del Ilustre Colegio de Economistas de Madrid.
Según la parte recurrente no se solicita que se le convierta en funcionaria de carrera por el mero hecho de haber trabajado mucho tiempo como funcionario interino, sino que se reconozca el abuso y se sancione y corrija con alguna de las medidas que proponemos y consideramos adecuadas a la luz de la jurisprudencia del TJUE.
En la demanda se pide a la Sala:
1) Declare contraria a Derecho y anule la Resolución expresa de 12/01/2022 mencionada y de conformidad con los criterios de obligada observancia establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: analice y seguidamente declare el abuso de derecho en la relación que la parte recurrente mantiene con la Administración pública. Así como la existencia de un fraude de ley y una discriminación respecto de los trabajadores comparables, funcionarios de carrera.
2) Declare que la Administración pública demandada ha incumplido la obligación de justificar que se dan los presupuestos, causas y requisitos que exige la figura del funcionario interino en la relación de mi mandante observada en su conjunto; y también, en cada una de los nombramientos temporales en los que se ha troceado.
3) Establezca como sanción a la discriminación: el reconocimiento de todos los derechos y condiciones de trabajo que permitan eliminarla respecto de los trabajadores que son comparables, homologando en derechos y condiciones de trabajo al recurrente con sus trabajadores comparables. Entre ellos, los de movilidad, concursos de traslados, ejercicio de cargos directivos o tutorías y derechos económicos.
4) Establezca como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley:
a. El reconocimiento como funcionario de carrera o trabajador fijode la Administración pública demandada.
b. Subsidiariamente,se le reconozca como indefinido -sin más, o indefinido no fijo- con el añadido de declararlo a extinguir y prohibir que la Administración pública pueda amortizar su plaza o cesarlo cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido y le permita disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.
c. Subsidiariamente,se le reconozcan todos los derechos y condiciones de trabajo de los trabajadores fijos que le son comparables, sin ser investido formal y nominalmente como funcionario de carrera.
d. Subsidiariamente, el reconocimiento del derecho a mantenerse en su mismo puesto(derecho a la continuación en el trabajo), al que se dote de contenido y sustantividad, hasta que la Administración pública cumpla con el ordenamiento jurídico, del modo y forma que se establezca en Sentencia, estudie y se pronuncie sobre si la necesidad de trabajo en este caso es temporal o permanente, y actúe conforme a ello según lo dispuesto en las normas y resoluciones aplicables, siendo incluso oponible este derecho a un cese que contravenga lo que se determine en Sentencia; o, si se incumple o se hace defectuosamente lo anterior, hasta que concurra causa ajena a la voluntad de la Administración pública -jubilación por edad o incapacidad, fallecimiento, renuncia, etc.-.
e. Subsidiariamente, en cumplimiento de la obligación del juez español de aplicar una solución al abuso de temporalidad de forma indispensable: se establezca un nuevo vínculo de trabajo cualquiera que sea su naturaleza y forma, que refleje la verdadera realidad subyacente, es decir, un vínculo de trabajo de naturaleza pública o privada que recoja, imponga y consolide como sanción a la Administración pública infractora, la característica que ha marcado la realidad de la relación, esto es: la estabilidad y permanencia en el tiempo.
f. Subsidiariamente, y en caso de no ser estimadas las peticiones anteriores, procederá -si es que existen- la aplicación de alguna de las medidasque los ordenamientos jurídicos nacional o comunitario prevén, siempre que sea eficaz y colme las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
g. Y en su defecto, subsidiariamente, si no existiera ninguna solución en los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario, en cumplimiento de la obligación del juez español de aplicar una solución al abuso de temporalidad de forma indispensable: que se cree y aplique cualquier medida judicial, eficaz y novedosa, que corrija y sancione la discriminación, el abuso de Derecho y el fraude de ley, incluyendo la creación jurisprudencial de una figura jurídica ad hoc.
5) Se condene a la Administración pública demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la parte recurrente, que en atención a la complejidad que entraña el presente caso, esta parte cuantifica de la siguiente manera:
(i) Conforme al régimen establecido para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas), con la siguiente cantidad:
- El equivalente al salario bruto de una mensualidad por cada año de trabajo como funcionario interino para compensar los esfuerzos de la recurrente por revocar la inestabilidad sufrida, reparar los daños y perjuicios morales sufridos por la incertidumbre injustificada derivada de la discriminación, abuso y fraude de ley, poder ser cesado sin causa, preaviso, ni indemnización, con el agravamiento paulatino por la edad y la falta de experiencia en otros sectores por haber trabajado desde 2008 en virtud de de una cadena de nombramientos de funcionario interino prolongada hasta la actualidad, con un mínimo de 31.000€.
(ii) Subsidiariamente a lo pedido en los puntos anteriores, cuantificamos la indemnización de daños y perjuicios según los criterios del Derecho laboral,con 20 días de salario por cada año trabajado.
6) Adopte todas las medidas -sustraídas del control de la Administración pública- que presenten suficientes garantías de protección de mi mandante recurrente, con objeto de: 1) prevenir que se repitan o que se perpetúen, la discriminación, el abuso y el fraude de ley; y 2) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea que ha llevado a cabo la Administración pública demandada.>>
TERCERO. - Situación de la interna demandante.
Se han acreditado ante esta Sala los servicios prestados por la recurrente; nos remitimos al informe elaborado por la Consejería de Educación y remitido a la Sala, en atención a la prueba que fue admitida, en el que consta, entre otros datos, la hoja de servicios de la Sra. Bernarda con indicación de los destinos y la forma de provisión (sustituto/interino) y el tiempo acreditado (8 años, 9 meses y tres días de interino, a fecha 28 de diciembre de 2022).
CUARTO. -Cláusula 5º del Acuerdo Marco.
La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada dispone: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros,previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introduciránde forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
Lo primero que debemos reseñar es que es aplicable a la situación concreta de la recurrente la citada cláusula 5º del Acuerdo Marco dada la prolongación y mantenimiento de la situación de interinidad; máxime cuando se trata de diversos nombramientos como personal docente en la misma especialidad (Procesos de Gestión Administrativa) y en diversos centros de la Región de Murcia.
La Sentencia de 19 de marzo de 2020 (Sala Segunda) del Tribunal de Justicia, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 señalaba que < sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443, apartado 85). 63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.>>
Consideramos que es de aplicación a la situación concreta aquí analizada la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco dado que el prolongado desempeño de las funciones en la misma Administración como personal interino-como se acreditó ante la Sala- determina la existencia de una relación de servicios de carácter prolongado en régimen de interinidad que hace que sea de aplicación la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco.
Ahora bien, la cuestión relativa a los efectos que cabe atribuir a tal situación no son los que la parte recurrente pretende atribuir.
Así, aún existiendo prolongada situación de interinidad y una injustificada situación de permanencia del interino en el puesto que ocupa por vacante, la consecuencia de la declaración de abuso no es otra que la indicada en la STS de 23 de junio de 2021, esto es, el mantenimiento de las mismas en el puesto que ocupan hasta que el mismo sea provisto en legal forma por funcionario de carrera (concurso-oposición o concurso de traslado), o que el mismo fuera amortizado
QUINTO. - Sobre la petición de conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo. Sobre la indemnización solicitada.
Como esta Sala viene afirmando en asuntos idénticos al ahora examinado, los efectos que cabe atribuir a la situación de prolongación en la relación entre la interina y la Administración no es, en nuestro sistema jurídico, convertir al interino en un funcionario de carrera ni es la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo.
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia (Sección 4ª) STS 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017) aborda de forma extensa la cuestión relativa a la situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada. Sostiene la referida sentencia:
<< constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió (...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo,aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.>>
Y sobre la indemnización de daño y perjuicios indica la Sentencia STS 1426/2018, de 26 de septiembre que << El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público>>.
No estamos ante idéntico supuesto al contemplado en la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 C-760/2018. Este asunto tiene por objeto una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), sobre la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, en el contexto de un litigio entre Genaro. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismo Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos), Grecia, por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio. Se trataba de personas contratadaspor el Ayuntamiento de Agios Nikolaos, en sus servicios de limpieza, mediante contratos de trabajo de duración determinada, regidos por el Derecho privado,para ocupar puestos a tiempo completo, a cambio de una retribución mensual fijada con arreglo a los criterios establecidos legalmente. Inicialmente fueron celebrados por una duración de ocho meses, estos contratos fueron renovados hasta el 31 de diciembre de 2017, con efecto retroactivo y sin interrupción, mediante diferentes intervenciones legislativas, que el órgano jurisdiccional remitente enumeró en los apartados 15 a 22 de su petición de decisión prejudicial. La duración total respectiva de tales contratos oscilaba entre 24 y 29 meses. Finalmente, el Ayuntamiento de Agios Nikolaos resolvió dichos contratos en la fecha antes mencionada. La prórroga o renovación de los contratos derivaba de actos legislativos emanados del Parlamento griego, que de forma detallada se exponen en la sentencia. El criterio fijado por el TJUE en esta sentencia no es plenamente extrapolable al caso ahora analizado ni por el supuesto de hecho del que parte (aquí no ha existido extinción de un contrato regido por derecho privado) ni por la normativa nacional aplicable.
Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboralde la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contratode trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda de JN. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fijapor haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:
<<78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco>>
Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia núm. 248/2021 de 30 abril (Recurso de Apelación 46/2021): << Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria.Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino "fijo " como tampoco la del interino "indefinido no fijo"(...).
Debemos precisar, dando respuesta a los variados argumentos expuestos en la demanda, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera; ahora bien, de conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP) . La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario.Como ha afirmado el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límitesa la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.
A nuestro juicio, es esencial advertir que el derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carreraal margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional. Y no es obligatorio -al amparo del citado Acuerdo Marco- ante una situación de sucesivos nombramientos temporales, transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.
La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuestaa lo dispuesto Derecho nacional.
Sobre la pretensión indemnizatoria. No puede accederse a la pretensión de que se indemnice pues ni se acredita la existencia de lesión, ni de daño antijurídico, ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización; asimismo, no prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionador del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios, gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.
En relación a las peticiones que, con carácter subsidiario, se formulan, no procede su estimación. La funcionaria interina goza de similares derechos que el funcionario de carrera, dejando a salvo el derecho a la inamovilidad. Y ciertamente si se le reconoce un derecho a permanecer en el mismo puesto y plaza -hasta que se cubra por vacante- se estaría realmente creando una situación menos beneficiosa pues la persona interina no podría optar a las vacantes que le pudieran interesar.
Para terminar, debemos referirnos a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 25 de febrero de 2025, rec. 4436/2024, se responde a la cuestión que presenta interés casacional objetivo que consistente en resolver:
<<(i) Si, para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad; (ii) En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable como medida adecuada al Derecho nacional para sancionar el abuso en la temporalidad; (iii) Y, en el caso de que no fuera posible la asimilación como funcionario fijo o equiparable, si cabe el reconocimiento de indemnización penalizadora por la existencia de abuso en la contratación de empleados temporales y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles serían los parámetros a tener en consideración a la hora de determinarla. >>.
Se argumenta en la citada STS de 25 de febrero de 2025 (Fto. Cuarto y Quinto) que la conversión pretendida supondría obrar de forma contraria a derecho y a los principios constitucionales; así se indica lo siguiente:
"... nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 . Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Purificacion. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional. E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.
En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (...) QUINTO.- a respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador".
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.
SEXTO. - Costas.
No ha lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada ( artículo 139.1 de la LJCA. )
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
