Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 355/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.- Recurso de apelación. Naturaleza jurídica. Contenido del auto apelado y pretensiones de las partes.

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- Sobre la naturaleza jurídica del recurso de apelación

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, en este caso auto, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quemtendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

- Sobre el contenido del auto apelado

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En el presente caso, se apela por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 24 de mayo de 2024 , por el que se acuerda denegar la autorización de entrada en domicilio para poder ejecutar la Resolución de fecha 29 de diciembre de 2021, de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento en Albacete, por la cual se acuerda la resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento y el desahucio y lanzamiento de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Albacete, y de cuantos ocupantes, bienes y enseres se hallaren en la misma, propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, vivienda de promoción pública y expediente NUM000.

La decisión judicial, tras citar los extremos de la solicitud planteada y la normativa y jurisprudencia que considera aplicable, viene a sustentar su decisión desestimatoria en la siguiente argumentación:

" En nuestro caso, el acto administrativo es el Acuerdo anteriormente mencionado de fecha 29 de diciembre de 2021, de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento en Albacete, en el expediente número NUM000, por el que se resuelve el contrato de arrendamiento concertado entre las partes, así como el lanzamiento de la inquilina, doña Evangelina, y se acuerda el desahucio y lanzamiento de cuantos ocupantes, bienes y enseres se hallaren en la misma, respecto a la vivienda de promoción pública sita en la DIRECCION000, de Albacete. Obra en el expediente administrativo que se comunicó a la inquilina que había impagado las mensualidades de renta y que se le requirió de pago, habiéndosele comunicado igualmente el inicio del expediente de desahucio administrativo. Posteriormente, se acordó la resolución del contrato, siendo notificada dicha Resolución donde se le requirió a la demandada para que en el plazo de 8 días abandonara voluntariamente la vivienda con entrega de sus llaves, con apercibimiento de que, en caso contrario, se procedería al lanzamiento de la vivienda, habiendo hecho caso omiso a dicho requerimiento. Contra dicha Resolución se interpuso recurso de alzada que fue desestimado. Por todo ello, la Administración competente para acordar la resolución del contrato y el lanzamiento de la inquilina es la que lo ha acordado y lo ha hecho cumpliendo las exigencias de legalidad que presiden la actuación administrativa, por lo menos de forma aparente. Todas las resoluciones administrativas le han sido notificadas y el recurso de alzad contra las mismas y, al dársele traslado de la petición deducida ante este Juzgado, nada manifestó al respecto.

Por otra parte, el informe de los Servicios Sociales (documento 23 del expediente) acredita la existencia de un menor en la vivienda, dado que forma parte de la unidad familiar un nieto nacido el NUM001 de 2018, conviviendo también la madre de doña Evangelina, la cual cuenta con una discapacidad del 65%, por lo que se informa desde Servicios Sociales la carencia de alternativa habitacional, para poder dar opción de recurso adecuado a toda la unidad familiar y/o todos los miembros, dadas las especificidades del caso: menores, persona de 47 años, con discapacidad, inmigrante irregular, etc. Y, como informó el Ministerio Fiscal, en el presente procedimiento no se ha expuesto qué medidas son las adoptadas para preservar los derechos del menor y de la persona con discapacidad.

Por todo lo expuesto, procede denegar la autorización de entrada solicitada."

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- Sobre la pretensión de la parte apelante

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La defensa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opone a la decisión judicial, y tras citar la normativa y doctrina de aplicación, considera que la resolución judicial contiene una fundamentación inadecuada, por insuficiente, pues no ha efectuado un juicio sobre la proporcionalidad de la medida adoptada.

En tal sentido, y más en concreto, resalta que según informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Albacete, de mayo de 2023, la unidad familiar está formada por la demandada Evangelina, su pareja Fulgencio, su madre Marina y, su nieto Marcos.

Es cierto que en la vivienda reside un menor de 4 años de edad, nieto de Evangelina al ser hijo de su hija Lucía. Sin embargo, como bien establece el Informe de fecha 11 de mayo de 2023, de Dña. Celia, Trabajadora Social, aportado en autos, se dice que los padres del menor residen actualmente en Toledo, ambos están iniciando una vida estable y, se han estabilizado económicamente, información confirmada con la Trabajadora Social del municipio de DIRECCION001, donde han residido hasta hace muy poco.

Por lo tanto, según se indica, el menor junto con sus padres forman una unidad familiar distinta.

Y más allá de otras consideraciones, recogidas en el informe emitido por Dña. Victoria, Trabajadora Social, en torno a la situación de higiene de la vivienda y eventual subarriendo de habitaciones, en cuanto a Marina, madre de Evangelina, aunque tiene una discapacidad superior al 65%, nos dice que se trata de una mujer con bastante autonomía, capacidad de decisión, iniciativa y, a nivel mental, no presenta problemas de deterioro cognitivo, tal como queda reflejado en el Informe Social del Ayuntamiento de Albacete.

Y para dar cumplimiento al mandato contenido en la resolución judicial, la Delegación Provincial de Bienestar Social en Albacete informa a este Tribunal que disponen de una plaza en la Residencia de Mayores " DIRECCION002", sita en la DIRECCION003 de Albacete, a disposición de Dña. Marina.

Sobre la posición de Dª Evangelina,

La defensa de la apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación y la confirmación del auto.

Para ello, en resumen, nos indica que el auto impugnado sí que ha entrado a valorar la proporcionalidad de la medida interesada, realizando para ello un correcto acto de ponderación de los intereses en juego al valorar la indiscutida presencia en la vivienda de personas en clara situación de vulnerabilidad como efectivamente consta en el expediente administrativo y no ha sido negado por la Administración apelante.

En la vivienda habita un menor de edad y una anciana con una discapacidad del 65%, personas que conviven con la titular del contrato y con el marido esta, siendo lo cierto que la propia titular del contrato también es una persona vulnerable por ser invidente. Pues bien, estos datos constan en el documento nº 23 del expediente administrativo y lo que el Juzgador evidencia en su Auto es que el órgano instructor del expediente, a sabiendas de las circunstancias personales que rodean a los ocupantes del inmueble, no ha tenido en cuenta ni ha previsto como solucionar la situación de abandono o exclusión social en la que estas personas irremediablemente se encontrarán en caso de ejecutarse el desalojo en los términos en los que está planteado.

- Posición del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación presentado.

En resumen, nos indica como el recurso pretende que se deje sin efecto el auto en base a unas circunstancias novedosas, como la disponibilidad de plaza en una residencia de mayores. Si las circunstancias han cambiado procederá instar una nueva solicitud, pero no tachar de contraria a la ley una resolución dictada con anterioridad a la disponibilidad de plaza.

Asimismo, se indica que resulta indiferente el concepto de familia y unidad familiar, mientras que en domicilio resida un menor de edad el desalojo le afectará. Sobre el mismo no se propone intervención alguna, salvo que sean sus padres quienes se encarguen, desconociendo los motivos por los que no conviven con el menor, pudiera ser que se provocara una situación de desatención, ya que decían que su situación era inestable.

SEGUNDO.- Sobre la normativa y jurisprudencia de aplicación a la resolución del recurso de apelación.

- Sobre la normativa aplicable

A los efectos de encuadrar jurídicamente la cuestión de fondo que nos ocupa, resulta oportuno recordar que los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 39 , 98 y 99 Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ),y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 de la citada Ley 39/2015 )o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares, arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ),por lo que obligan a su inmediato cumplimiento incluso por medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el citado artículo 99 de la Ley 39/2015 dispone que: " Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales".

En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual ( Art. 100.2 de la Ley 35/2015 ).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. La propia Ley 39/2015, en su artículo 100.3 ,alude al supuesto más característico que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar la entrada está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, por el art. 91.2 de la LOPJ y el artículo 8.6 LJCA al señalar que: "Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia".Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc.

La Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

- Sobre la doctrina y jurisprudencia de aplicación

En atención a los motivos esgrimidos por la parte apelante en su recurso, debemos hacer especial referencia a la más reciente doctrina emitida por el Tribunal Supremo acerca de la atención que debe prestarse a la hora de dictar resoluciones judiciales como la que nos ocupa cuando concurran personas especialmente vulnerables, tal y como la podemos encontrar recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, del 31 de octubre de 2023 (Rec. ca. 140/2021 ), que esta Sala ya ha tenido ocasión reproducir, entre otras, en sentencia de esta Sección 1ª, nº 250, del 21 de diciembre de 2023 ( AP 175/23),nº 254, del 8 de noviembre de 2024 (AP 234/21), que resulta pertinente reproducir la parte donde establece :

" Sobre la jurisprudencia de esta Sala en materia de autorización de entrada en domicilio para proceder a su desalojo.

Esa Sala ha dictado ya numerosas sentencias en la materia, como lo son, entre otras, las de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2016 ), 23 de noviembre de 2020 (RC 4507/2019 ), 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019 ), 12 febrero de 2021 (RC 2118/2020 ), 15 de febrero de 2021 ( 7291/2019), de 22 de febrero de 2021 ( RC 2105/2020), de 24 de octubre de 2022 ( RC 5395/2021), de 17 de abril de 2023 , RC 7002/2021 ) y de 10 de julio de 2023 (RC 2470/2021 ).De todos los precedentes se puede deducir una jurisprudencia consolidada sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente deba ponderar cuidadosamente las circunstancias concurrentes, en especial cuando en ella habiten menores u otras personas especialmente vulnerables, prestando especial atención a que la Administración solicitante del desalojo adopta medidas proporcionadas y suficientes para la protección de las personas vulnerables.

Recogemos a continuación los aspectos fundamentales de esta reciente jurisprudencia dictada sobre la materia:

a. Sobre la necesidad de ponderar todos los derechos y circunstancias concurrentes.

"Por tanto, para abordar adecuadamente la cuestión planteada, cabe partir como premisa del contenido prescriptivo de las normas que se aducen como infringidas.

Los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución española de 1978 ,establece la obligación que se impone a todos los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar.

La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, impone a todos los poderes públicos la obligación de velar por el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños menores de edad, constituye un imperativo jurídico.

También debe referirse que el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, que engloba el derecho a la inviolabilidad del domicilio; disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de garantizar el derecho de protección jurídica de los menores.

Procede, asimismo, poner de relieve que, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 50/1995, de 23 de febrero , 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre ,la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio debe estar debidamente motivada y, consecuentemente, debe cumplir la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Asimismo, refiere el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias que "el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria ) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia ), declara que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal." ( sentencia de 23 de noviembre de 2017, RC 270/2016 ,fundamento de derecho segundo)

Y también

" III. Al efecto, debemos comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre ,debe ser confirmada en esta sentencia. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre ,también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre -se establecía: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible"." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 ,fundamento de derecho cuarto)

b. Sobre la intangibilidad de la decisión de desalojo.

" IV. Empero, como hicimos en las SSTS n.º 1.581/2020 y 1.701/2020 ,antes citadas, parece conveniente y necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo. La cuestión polémica ahora planteada es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución -de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 )y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 ,fundamento de derecho cuarto)

c. Sobre la necesidad de adoptar medidas relativas a menores y otras personas vulnerables.

"Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 ,fundamento de derecho cuarto)

d. Sobre la jurisprudencia constitucional

" V. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.

Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 ,relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos".

También esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero ,que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas.

En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero ,siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que " la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que " El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".

(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional." (sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 , fundamento de derecho cuarto)

TERCERO.- Sobre las medidas necesarias para autorizar el desalojo domiciliar.

De la jurisprudencia recogida en las sentencias ya dictadas podemos resumir las siguientes consideraciones sobre las medidas necesarias para otorgar la autorización de entrada y desalojo de vivienda:

- La jurisprudencia dictada no afecta a la firmeza del desalojo, bien porque no fuera recurrido bien porque se trate de una decisión refrendada judicialmente tras el correspondiente procedimiento. En contra de lo que supone la sentencia de instancia aquí recurrida, la jurisprudencia de esta Sala en ningún caso cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores. Pero en modo alguno está en cuestión que el desalojo debe ser llevado a cabo, sin que pueda postergarse indefinidamente por el hecho de que en el domicilio habiten personas vulnerables.

- A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.

- Esta Sala es consciente de las dificultades que tal exigencia puede ocasionar a la Administración, así como al órgano judicial a la hora de valorar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas previstas por la Administración, pero no es posible prescindir de ellas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores, normativa recogida ampliamente en la jurisprudencia recordada supra. Las siguientes observaciones tienen por objeto reducir la indeterminación sobre tales medidas, sin perjuicio de que la propuesta y justificación de las medidas corresponde en todo caso a la Administración que ejecuta el desalojo tras valorar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, mientras que al órgano judicial le corresponde la valoración de la proporcionalidad y suficiencia de las medidas propuestas para autorizar el desalojo. Ello no obsta, evidentemente, a que el órgano judicial, si así lo considera procedente, añada otras medidas o modifique las propuestas por la Administración.

- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.

- Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.

- Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.

Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 )."

Pues bien, aplicada la normativa y doctrina citadas al caso de autos llevan a esta Sala a desestimar el recurso de apelación presentado por los motivos que pasamos a exponer.

TERCERO.- Desestimación del recurso de apelación

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En efecto, la denegación de la autorización de entrada en el domicilio de la apelada recogida en el auto apelado se acomoda, en principio, a la jurisprudencia expuesta para justificar la decisión judicial al ponderar la situación de las personas vulnerables que habitan en la vivienda, aunque no en su totalidad.

Así, la Juzgadora a quoevalúa la situación de vulnerabilidad que pone de manifiesto respecto a dos de los ocupantes de la vivienda desahuciada. En tal sentido, con respecto al menor de cuatro años, a juicio de esta Sala, no discutiendo que se trate de una persona vulnerable, no es posible concluir que con el desalojo se pudiera dar lugar a una situación de abandono o exclusión social, puesto que es nieto de Evangelina, al ser hijo de su hija Lucía, y como se indica por la defensa de la Junta de Comunidades y establece el Informe de fecha 11 de mayo de 2023, de Dña. Celia, Trabajadora Social, aportado en autos, los padres del menor residen actualmente en Toledo, ambos están iniciando una vida estable y, se han estabilizado económicamente, información confirmada con la Trabajadora Social del municipio de DIRECCION001, donde han residido hasta hace muy poco.

Por lo tanto, el menor puede quedar con sus padres, que no consta estar privados de su guardia y custodia, ni patria potestad, que al estar estabilizados económicamente pueden cumplir con su deber de alojamiento y cuidado de su hijo menor de edad.

Situación distinta es la generada con relación a Dª Marina, madre de Evangelina, que también es una persona vulnerable debido a su edad y una discapacidad superior al 65%, de la que no se tiene constancia disponga de ingresos para hacer frente a un alojamiento y que, por tanto, el desalojo sí determinaría que pudiera quedar en una situación de abandono o exclusión social sin que la Administración conste hubiese adoptado previamente, y comunicado al Juzgado, las medidas adecuadas para su protección.

Por ello, al analizar la legalidad del auto apelado no es posible tener en cuenta el hecho nuevo aportado con el recurso de apelación, de la disponibilidad en la Residencia de Mayores " DIRECCION002", sita en la DIRECCION003 de Albacete, de una plaza a disposición de Dña. Marina, dado que no pudo ser valorado al enjuiciar la proporcionalidad de la solicitud y autorización de entrada, y sin perjuicio de que pueda instarse una nueva autorización judicial haciendo valer y justificando ese nuevo hecho.

En este último sentido, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, del 10 de octubre de 2023 (RCA 3395/2021 ),y la imposibilidad de introducir nuevos hechos en apelación, cuando se viene a decir :

" El Tribunal Supremo en una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la STS 17 de enero de 2000 (rec. apelación 3497/1992 ) F.J 3 afirma que: [...] aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )........"

Y no podemos concluir sin indicar, con el Tribunal Supremo, en sentencia del 10 de julio de 2023 ( Rec. Cas. 2470/2021 ): que " estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo. El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso."

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado en los términos que acabamos de exponer.

CUARTO.- Sobre las costas

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En cuanto a las costas, y no obstante haber sido desestimado el recurso de apelación, no procede hacer su imposición a la Administración apelante ( art. 139.2 LJCA )en atención a los motivos por los que acaba adoptando la presente resolución.

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo