Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 536/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 29 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Ocho de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 369/2022 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE Almanzora (Grusamar Ingeniería y Consulting SL-Incitec S.L.), contra la Resolución de fecha 3 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de fecha 13 de julio de 2022 dictada por el Director Gerente de Agencia de Obra Publica de la Junta de Andalucía por la que se declara la extinción del contrato de asistencia técnica a la dirección de obra de la autovía del Almanzora (A-334), tramo: intersección El Cucador-Enlace con AL-7106 en La Concepción, exp.:C-AL1006/OAT0 con una indemnización a favor de la UTE Grusamar Ingeniería y Consulting SL-Incitec S.L. (UTE Almanzora) 13.659,35 euros, IVA excluido, en concepto de daños y perjuicios generados y acreditados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la UTE Almanzora interesa de la Sala la revocación de la sentencia impugnada declarando:

"1.- La nulidad de la resolución impugnada y declare el derecho de la UTE ALMANZORA constituida por GRUSAMAR INGENIERIA Y CONSULTING S.L. E INCITEC S.L., a la liquidación del contrato, condenando a la Administración demandada, además del abono de los gastos soportados y ya reconocidos, a indemnizar por el lucro cesante o beneficio dejado de obtener en la cantidad de: Indemnización del 10 % del precio de los servicios pendientes de realizar y que se cuantifican en SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON DIECISIES CÉNTIMOS (77.462, 16 €) más sus intereses legales desde la fecha de resolución del contrato de servicios, o subsidiariamente, más la actualización de dicha cantidad mediante la aplicación del IPC desde dicha fecha, generando esta suma a su vez, intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y del artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción desde aquella fecha hasta su efectivo pago.

2.- O subsidiariamente la indemnización del 5 % de 774.621,59 euros y que se cuantifica en TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS, (38.731,08 €), con los mismos intereses que se explicaron en la petición principal.

Todo ello, con condena en costas a la Administración demandada".

Basa su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación:

- El procedimiento está viciado de nulidad, al no haberse respetado el mismo, por dos motivos: Primer motivo: es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de resolución del contrato, cuando se formule oposición por parte del contratista, lo que ha ocurrido en el presente caso, en que la contratista ha mostrado su disconformidad en el trámite de audiencia, tanto con la causa de resolución del contrato, como con la indemnización que ha de recibir, por tanto, era preceptivo el informe del órgano Consultivo de la Junta de Andalucía, que tal y como afirma la sentencia apelada, no ha tenido lugar. Segundo motivo: no se ha seguido el trámite señalado en el Reglamento de la LCSP, y en concreto el trámite de audiencia, que si bien tuvo lugar, fue muy anterior a la emisión del informe jurídico que originó el cambio de criterio de la Agencia, eliminando por primera vez, el lucro cesante.

- Sobre el fondo del asunto, mantiene que la causa de resolución no es la señalada por la Agencia, esto es, suspensión del contrato por más de 6 meses, sino la del art. 284 de la LCSP, "el desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año, acordada por la administración"

- La sentencia vulnera los artículos 208, 284 y 285 de LCSP. Según el contrato, cl. 8ª, la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía podrá resolver el presente contrato, además de por las causas que se contienen en el Pliego de Cláusulas Particulares, por los motivos previstos en la LCSP. Esa libertad de pacto contractual, solo es para las fijar otras causas de resolución, jamás para fijar otras consecuencias diferentes a las de la LCSP. Siendo una resolución acordada por la Agencia, e imputable exclusivamente a ella, la consecuencia debe ser el pago de daños y perjuicios y que están perfectamente cuantificados en el art. 285 de la LCSP. Si con la previsión contractual de acordar otras causas de resolución diferentes a las previstas legalmente, lo que se pretendiera fuera limitar el derecho indemnizatorio del contratista a exclusivamente los gastos acreditados, como afirma la Agencia y estima la demanda, y máxime cuando la causa de resolución es imputable en exclusiva a la Agencia, tal pacto limitativo de los derechos reconocidos legalmente a favor del contratista, sería nulo de pleno derecho ex artículos 1255 del CC y 25.1 de la LCSP.

-Error sobre el concepto daños y perjuicios. Lógicamente, las consecuencias de la resolución serán diferentes en función de que obedezcan a incumplimiento de la Administración o incumplimiento del contratista. Esos daños y perjuicios y la forma de calcularlos están detallados en el artículo 285 de la LCSP. Lo que sí está claro y ampliamente reconocido por la jurisprudencia es que el concepto "daños y perjuicios" es comprensivo del daño emergente y del lucro cesante. La indemnización de los gastos que reconoce la Agencia según la sentencia apelada, se puede encuadrar en el término de "daños soportados" lo cual no es incompatible con la indemnización de perjuicios, también contemplados en la Cl. 38 y que supone el reconocimiento de un lucro cesante, ya que, teniendo en cuenta que la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas, hay que tener en cuenta lo regulado supletoriamente en el Código Civil sobre indemnización de perjuicios en relación con el incumplimiento de las obligaciones, en este caso por parte de la demandada y sobre todo, a lo estipulado en el art. 1106 que detalla qué conceptos abarca dicha indemnización. De hecho la diferencia entre lo que son gastos y lo que es lucro cesante, estaba absolutamente claro y reconocido por la Agencia, sin necesidad de documentación adicional, y así tanto en el informe de valoración de la posible resolución, como en la propuesta de Resolución reconocían el derecho a indemnización por lucro cesante, y sin explicación válida, se omite en el informe jurídico y en la resolución final que se impugna.

- Agravio comparativo con la resolución del contrato principal de obras. Alega que resulta discriminatorio que se acuerde la indemnización por lucro cesante por parte la Agencia de Obra Pública a favor del contratista adjudicatario del contrato de obras, cuyo contrato también es de naturaleza privada, y sin embargo, no se resuelva en el mismo sentido para la UTE adjudicataria del contrato de servicios accesorio al principal, cuando ambos adjudicatarios han visto frustradas, en igual medida, sus expectativas contractuales.

TERCERO.-La representación procesal de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Considera improcedente que la apelante reitere los motivos formulados en la primera instancia, lo que está vedado y conculca la naturaleza jurídica de esta alzada, por lo que ello por sí mismo podría conducir a la desestimación de la apelación.

Sobre el primer motivo del escrito de recurso de apelación, considera que incurre en desviación procesal merecedora de su rechazo, y en cualquier no debe tener acogida, pues el trámite supuestamente omitido (informe del Consejo Consultivo de Andalucía), afecta a la prerrogativa de resolución de los contratos administrativos, pero no al contrato litigioso, pacíficamente considerado de naturaleza privada, cuyos efectos y extinción se rigen por el derecho privado.

Añade que en el expediente administrativo se aprecia una multiplicidad de audiencias concedidas a la actora y sus respectivos escritos respondiendo a las mismas, por lo que en ningún caso concurre indefensión, sin perjuicio de haberse respetado escrupulosamente el artículo 82 de la Ley 39/2015 y habiendo renunciado a hacer uso en vía administrativa del trámite de alegaciones previsto en el artículo 76 del mismo Texto Legal. Ha formulado recurso potestativo de reposición, resuelto expresamente y ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por lo que no concurre indefensión alguna, sino más bien todo lo contrario.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, entiende que también incurre la apelante en desviación procesal, al innovar respecto del recurso de apelación y demanda, yendo contra sus propios actos, al acudir al precepto legal que regula la suspensión del contrato, cuando en todo momento ha venido reconociendo y ha resultado pacífico en la litis que no se había formalizado la orden de inicio del contrato litigioso, por lo que no se puede suspender lo que no se había iniciado.

Por lo que respecta a los motivos tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición de la apelación, alega que constituyen una reiteración argumentativa que no desvirtúa los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Aduce que resulta improcedente que la apelante pretenda sobreponer su juicio hermenéutico subjetivo y parcial, sobre la valoración de la prueba objetiva e imparcial hecha por la Juzgadora de instancia, que resulta ajustada a derecho.

Finaliza constatando que no se ha combatido en el escrito de interposición del recurso de apelación la improcedencia de los intereses de demora ni los del artículo 1.108 del Código Civil.

CUARTO.-La primera cuestión a resolver es la relativa a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del asunto litigioso, cuestión suscitada de oficio por esta Sala y sobre la que se han pronunciado las partes, que han mantenido la competencia de la jurisdicción, y el Ministerio Fiscal que ha informado a favor de la competencia de la jurisdicción civil.

Pues bien, como afirma la sentencia de instancia y mantienen las partes, en concordancia con el contrato y pliego de cláusulas administrativas, el contrato litigioso es un contrato de naturaleza privada, que se rige, en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado.

Así, razona la sentencia:

"(...) El contrato a que se refiere el presente Pliego de Cláusulas Particulares (en adelante PCP) es de naturaleza privada conforme a la LCSP, y esta será de aplicación en los términos previstos en la misma, y en aquellos aspectos en los que sean una remisión expresa la misma en el presente pliego.

Establece el referido articulo 20 en su apartado segundo: "2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado."

(...) Sentado ello, no puede estimarse de aplicación para la extinción del contrato y sus efectos lo previsto en el art. 284 y 285 LCSP , como así pretende la actora. Debe atenderse no solo a las causas de resolución del contrato firmado que vienen previstas en la clausula 38 del Pliego de Clausulas Particulares antes citado, sino a las consecuencias o efectos derivados de ello, previstas asimismo en dicha clausula. Si se examina dicha clausula, la única causa de resolución aplicable al presente caso es la prevista en la letra f), causa que como se ha indicado anteriormente, es referida desde el inicio en el expediente y frente a la que la actora no ha manifestado objeción alguna hasta la formulación de este recurso. La causa prevista en el art. 284 apartado b), suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, con los efectos que de ello se derivan y previstos en el art. 285 LCSP 2007 , el derecho a percibir una indemnización, en ningún momento se recoge en el PCP, que solo recoge la suspensión de la iniciación de los trabajos por parte de Giasa, tras la firma del contrato, por plazo superior a seis meses, y que conlleva el pago de los daños y perjuicios acreditados que por tal causa se irroguen al adjudicatario. Y dichos daños y perjuicios acreditados son los que se recogen en la resolución recurrida, pero sin que se hayan acreditado otros perjuicios o le corresponda a la actora la indemnización del 10 %, como así interesa de forma principal, del importe contratado sin IVA (774.621,59 euros) o del 5 %, que formula de forma subsidiaria, al no estar prevista dicha indemnización en la clausula 38 del PCP, que es por la que se rige la resolución del contrato y los efectos derivados de ello.

Se indica por la recurrente que la indemnización por lucro cesante se ha reconocido a favor del contratista adjudicatario del contrato de obras. En efecto, consta al F. 138 y ss EA, resolución de 26 de octubre de 2018 de extinción, por resolución del contrato de obras de la "Autovía del Almanzora (A-334), Tramo: Intersección El Cucador-Enlace con AL-7106 en La Concepción", en la que se declara la extinción, por resolución, del contrato para la ejecución de la Obra de la Autovía del Almanzora (A-334). Tramo: Intersección El Cucador - enlace con AL-7106 en La Concepción (CAL1006/ OEJ0), en el seno del expediente número 10000351735, por la causa de la demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212, prevista en el Artículo 220.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , con los efectos prevenidos en el Artículo 222.2 de este mismo texto legal , esto es, con abono al contratista de una indemnización ascendente a trescientos noventa y ocho mil trescientos treinta y seis euros y un céntimo (398.336,01 euros) equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación. Ahora bien, según se indica en la referida resolución, el PCP en su cláusula 34, apartado g), recoge como causa de resolución del contrato "Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato de obra", y la estipulación octava del contrato, otorga expresamente a la Agencia la posibilidad de resolver el contrato, además de por las causas que se contienen en el Pliego de Cláusulas Particulares (PCP), por los motivos previstos en la LCSP, optándose por el artículo 220.a) de la LCSP , que establece como causa de resolución del contrato de obras: "La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212" , y en cuanto a los efectos de la resolución, el Artículo 222.2 del mismo texto legal dispone: "Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 212, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación".

Nos encontramos, por tanto, en un escenario distinto, ya que, tal y como se recoge en la referida resolución, el contrato de obra firmado prevé expresamente la posibilidad de resolución del contrato por los motivos previstos en la LCSP, lo que no ocurre en el presente caso, en el que las causas de resolución del contrato vienen expresamente recogidas en la clausula 38, que no recoge la posibilidad de resolución por los motivos previstos en la LCSP y sin que esta ley, en lo relativo a sus efectos y extinción, resulte de aplicación al encontrarnos ante un contrato de naturaleza privada, que se rigen en esos aspectos por el derecho privado".

Dispone el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

(...)

b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas".

El artículo 2 del Texto Refundido de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, dispone:

"1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el art. 3. (...)".

Conforme al artículo 3.1 "A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

(...)

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad

(...)"

En el mismo sentido los artículos 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011.

Los contratos celebrados por entidades del sector público pueden ser administrativos o privados.

Conforme al artículo 20.1 de LCSP e igual precepto del TRLCSP, "1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas".

Respecto del régimen jurídico de los contratos privados, expresa el artículo 20.2 TRLCSP. "2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos".

Y respecto de la jurisdicción competente, dice el artículo 21 del mismo Texto Legal:

"1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el art. 41 de esta Ley.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

3. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de esta Ley será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

Es el régimen que mantiene la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público en sus artículos 26 y 27.

Conforme a lo expuesto y respecto del contrato en cuestión, la jurisdicción contencioso-administrativa resultaría competente para conocer de las cuestiones que se suscitaran en relación con los actos de preparación y adjudicación del mismo, pero no se extendería a las cuestiones relacionadas con sus efectos y extinción, y por tanto, su resolución que es lo que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo

La competencia para ello corresponde al orden jurisdiccional civil.

QUINTO.-Dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. (...)".

Dado que la sentencia se ha dictado por órgano judicial carente de jurisdicción, hemos de declarar la nulidad de la misma, de modo que lo procedente es estimar la falta de jurisdicción, como causa de inadmisiblidad del recurso - artículo 69 a) LJCA-, declarando la competencia del orden jurisdiccional civil, y de conformidad con lo dispuesto en el número 3 del artículo 5 de la misma LJCA, se ha de advertir a la parte demandante que si se personara ante dicha jurisdicción social en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuere defectuosa.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA y en atención al contenido de esta Sentencia, no imponemos costas procesales

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY,