Sentencia Contencioso-Administrativo 277/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 544/2022 de 24 de julio del 2024

PRIMERO-Se recurre la resolución de la Directora General de la Guardia Civil de 22 de abril de 2022 que desestimó la solicitud que se tuviese en cuenta proporcionalmente el número de servicios realizados a efectos de alcanzar la consideración de trabajador nocturno del año 2021, y por otro lado, que se le abonase la cuantía asignada al reconocimiento de tal condición.

Se alega que la nueva regulación llevada a cabo por la Orden General número 4, de 12 de febrero de 2021 no ha cambiado a estos efectos lo establecido en la Orden General número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, dado que se había iniciado ya el periodo, al regularse la condición de trabajador nocturno con carácter anual, antes de la promulgación de la nueva norma.

La Abogacía del Estado opone inadmisibilidad y aplicabilidad de la nueva norma, habiendo además ya cobrado las horas nocturnas como tales con la nueva regulación.

SEGUNDO- Inadmisibilidad.

Antes de entrar en la cuestión, debe resolverse sobre la inadmisibilidad del recurso, dado que el AE opone que se le notificó que era recurrible bien en reposición bien en vía judicial ante el TSJA, y que, en cambio, interpuso el recurso ante los Juzgados de Zaragoza, con lo que habían transcurrido más de dos meses en el momento en el que el recurso, tras declararse el Juzgado nº 4 incompetente, había llegado al TSJA, invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 31 de octubre de 2014, RJ 2014\5272, y el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de abril de 1991 (RTC 1991,78).

Dicha sentencia responde a un caso totalmente diferente, dado que se había resuelto una cuestión por el Tribunal Económico Administrativo Regional y se le había dado pie de recurso ante la Jurisdicción, habiendo puesto fin a la vía administrativa, y en cambio, en lugar de interponerse el recurso judicial, se "inventó" un recurso ante el TEAC.

En nuestro caso lo que ocurrió es que se recurrió en vía judicial, si bien ante órgano judicial distinto del indicado en la resolución administrativa.

Al respecto, el TC, entre otras, en la sentencia 27-2-2006, nº 63/2006 resolvió cuestión idéntica a la presente, y en relación a la sección Tercera de este TSJA:

"3. Descartado que nos encontremos ante un supuesto de error fáctico en el cómputo de un plazo, como sostiene el demandante de amparo, la resolución del presente proceso de amparo nos exige determinar si el recursocontencioso-administrativo debe tenerse por interpuesto desde que se presenta en algún órgano judicial del referido orden jurisdiccional o, por el contrario, tan sólo cuando tenga entrada en aquél que resulte ser el competente. Y, una vez dilucidado lo anterior, todavía debemos examinar si tiene alguna relevancia la circunstancia de que el recurrente se hubiera apartado de la indicación que se contenía en la resolución administrativa impugnada acerca del órgano judicial competente para conocer de un eventual recursojurisdiccional.

Debemos anticipar que la particular cuestión que ahora se somete a nuestra consideración ya ha sido objeto de examen por este Tribunal en las SSTC 44/2005, de 28 de febrero ; 147/2005, de 6 de junio ; y 323/2005, de 12 de diciembre , que toman como precedente a la STC 78/1991, de 15 de abril .

En aquellas resoluciones hemos destacado que el art. 7.3 LJCA dispone que cuando los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo aprecien que no son competentes para conocer de un asunto remitirán las actuaciones al órgano que estimen competente, para que ante él se siga el curso de proceso. Igualmente, hemos señalado que el referido precepto contempla un instrumento que el ordenamiento ofrece para propiciar la rectificación o subsanación de los defectos de que puedan estar aquejados los actos procesales y con el que se hace posible la reorientación del recursointerpuesto ante un órgano incompetente hacia el que ostente la competencia, y que en tal sentido expresa un principio de favorecimiento de la acción y de conservación de los actos procesales que resulta inherente, desde luego, al derecho enunciado en el art. 24.1 CE ( SSTC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3 ; y 147/2005, de 6 de junio , FJ 2). Por último, hemos constatado que el referido art. 7.3 LJCA no recoge expresamente excepción o condición alguna al mandato de que, una vez declarada judicialmente por Auto la falta de la propia competencia, el curso del proceso contencioso-administrativo ha de continuar ante el órgano considerado como competente ( STC 44/2005, de 28 de febrero , FJ 5).

A la luz de la doctrina expuesta, el criterio que acoge la Sentencia impugnada, aplicando el art. 46 LJCA sin ponerlo en conexión con el art. 7.3 de la misma Ley , además de carecer de soporte legal concreto, conduce irrazonablemente al efecto real de la privación del accesoal proceso ( STC 323/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

4. Como ya hemos anticipado, nuestro análisis no puede detenerse aquí, porque todavía debemos examinar si tiene alguna relevancia la circunstancia de que el recurrente se hubiera apartado de la instrucción de recursoscontenida en la resolución administrativa impugnada, en la que se le indicaba que contra la misma cabía recursojurisdiccional ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Tenemos declarado que los derechos del art. 24.1 CE no pueden ser invocados con éxito para hacer buenas conductas negligentes o contrarias, de otro modo, a la colaboración que a todos es exigible en la mejor marcha del proceso, que queda comprometida cuando los recurrentes, sin razón discernible, hacen caso omiso o un uso fraudulento de la indicación que sobre el órgano judicial ha hecho la Administración ( SSTC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3 ; y 44/2005, de 28 de febrero , FJ 5). Sobre los recurrentes pesa la carga de la diligencia procesal consistente en atender, para seguirla o para discutirla razonadamente, la instrucción de recursosque ha de hacer la Administración, instrucción que no se da sólo en favor del interés individual de quien pueda recurrir, sino que está al servicio, también, del interés institucional en la correcta iniciación y tramitación de los procesos. Este último interés, y la confianza que en terceras personas la propia instrucción haya creado, pueden quedar injustamente lesionados si los recurrentes hacen caso omiso sin razón discernible o un uso fraudulento de la indicación que sobre el órgano judicial competente haya hecho la Administración ( SSTC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3 ; y 147/2005, de 6 de junio , FJ 3).

Ahora bien, también hemos dicho que las declaraciones que sobre la recurribilidad de sus actos hacen las Administraciones públicas carecen de fuerza vinculante y pueden ser razonablemente discutidas por los administrados. No cabe, por consiguiente, privar del beneficio que abre el art. 7.3 de la Ley jurisdiccional al recurrente que, de buena fe, acude a interponer su recursoante órgano distinto de aquel que se le designó como competente en la resolución frente a la que se alza, por más que dicha designación se demuestre después como acertada ( STC 78/1991, de 15 de abril , FJ 3).

A los Tribunales corresponde extraer las consecuencias debidas de la conducta procesal del recurrente, examinadas todas las circunstancias que concurran en el caso ( SSTC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3 ; y 147/2005, de 6 de junio , FJ 3). Bien entendido que el órgano judicial que declare la inadmisión no puede dar por supuesta una conducta negligente o fraudulenta del recurrente ( STC 78/1991, de 15 de abril , FJ 3) sino que la apreciación de una causa que permita inaplicar el art. 7.3 LJCA exige una fundamentación sólida referida al caso concretamente contemplado ( STC 323/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

En el presente caso la Sentencia impugnada se limita a constatar que el recurrente no siguió la indicación que al respecto le hizo la Administración, lo que por sí solo, como hemos señalado, resulta insuficiente para entender que se ha producido una conducta procesal incursa en abuso del derecho o que entrañe fraude de ley o procesal ( art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Pero más allá de esta apreciación, de por sí relevante, lo cierto es que la naturaleza de la pretensión deducida -una reclamación de responsabilidad patrimonial- evidencia que el demandante no podía tener interés alguno en demorar una resolución de fondo; como dijimos en la STC 22/1985, de 15 de febrero (FJ 6), "normalmente quien acude al recursocontencioso-administrativo intenta eliminar con la mayor rapidez posible del mundo del derecho un acto del poder que considera antijurídico. Si yerra al dirigirse al órgano competente, su error alargará inevitablemente el tiempo necesario para que el Juez restaure el orden jurídico que él estima violentado y, en consecuencia, si fue negligente o contumaz, lo fue contra su interés". Por otra parte, ocurre aquí que el demandante había acudido a un órgano jurisdiccional con sede en el territorio de la Comunidad Autónoma a cuya Administración demandaba, lo que permite excluir que pretendiera dificultar la adecuada defensa de ésta buscando un fuero lejos del alcance de sus servicios jurídicos".

Por tanto, debe rechazarse la inadmisibilidad.

TERCERO- Normativa aplicable.

La Orden General número 12,dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil regulaba la situación hasta febrero de 2021, estaba vigente al inicio del periodo que alega el recurrente.

La Orden General numero 4 de 12 de febrero de 2021,por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil la derogó y modificó a su vez la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio,y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.

Como cuestión previa, se ha alegado, ya después de finalizado el procedimiento, que la Orden General numero 4 de 12 de febrero de 2021 ha sido declarada nula por el TSJM. Al respecto, la nulidad lo ha sido por razones formales, por incumplimiento de un trámite en una norma reglamentaria y tal sentencia ha sido recurrida en casación, por lo que procede resolver de conformidad con la misma, en tanto la misma sigue vigente. De hecho, no se ha cuestionado su validez material por el recurrente.

En este caso se alega, y no se ha negado, que se realizaron 66 servicios nocturnosen 2021, en concreto de 22.1.2021 a 24-11-2021, y que el CD es de 407,72 euros.

En el doc. 1 aportado por el AE, hito 46 del EJE que contiene la Orden de 12/2014 dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civilel art. 11 establece "3. La modalidad por objetivos O2 es la destinada a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación en la realización de servicios considerados extraordinarios por la especial entidad de los mismos, por la complejidad de su desarrollo o por la relevancia de los resultados obtenidos a su finalización. También retribuye el rendimiento habitual en la realización de servicios caracterizados por una especial penosidad o por las condiciones extraordinarias en que ha de llevarse a cabo su prestación, así como por la acumulación de cometidos o responsabilidades en el desempeño, vinculados o no directamente a las funciones del puesto de trabajo.

El periodo de devengo de la modalidad O2 podrá ser mensual, trimestral, semestral o anual.

Las cuantías asignadas serán establecidas por el Director General de la Guardia Civil y por el General Jefe de la Agrupación de Tráfico para su personal, que se retribuirá con cargo al programa presupuestario de seguridad vial.

El rendimiento habitual del personal que adquiera la consideración de trabajador nocturno en el año natural, de acuerdo con las condiciones establecidas en la normativa reguladora de los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, será retribuido en la modalidad O2, en el periodo de devengo anual a cuyo término haya adquirido tal condición, con un pago único anual de una cuantía equivalente al cien por cien del complemento de destino que corresponde al empleo de Guardia Civil,independientemente de cuál sea el que ostente el perceptor.

Para el personal de la Agrupación de Tráfico se retribuirá con cargo al programa presupuestario de seguridad vial.

El personal que preste asistencia letrada a los miembros del Cuerpo por estar designado como letrado sustituto del Abogado del Estado, será retribuido con productividad por objetivos O2 conforme a lo dispuesto en el anexo VII."

Por su lado, la Orden General número 11,dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, hito 74, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio,y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil art. 13, aportada como doc. 3 por el AE, hito 48 establecía, en la regulación original, doc. hito 47: ""1. Un servicio es nocturno cuando, al menos, tres horas del mismo se presten de forma efectiva entre las veintidós horas de un día y las ocho del siguiente".

(...)

" 3. A los efectos de esta orden general, tendrá la consideración de trabajador nocturno quien realice,al menos, cincuenta y ocho servicios nocturnos en modalidad de prestación de actividad en el periodo de un año natural. Cuando la mujer incluida en el ámbito de aplicación de esta orden disfrute del permiso por parto o se encuentre en situación de embarazo que impida la prestación de servicio, su duración se tendrá proporcionalmente en cuenta para determinar el número de servicios realizados a efectos de alcanzar la consideración establecida en el presente apartado.

Quienes tengan tal consideración tendrán derecho a que se les realicen reconocimientos médicos anuales ".

En la actualidad, y tras la modificación de la Orden 11/2014 que regula el trabajo nocturno,operada por la Orden General numero 4 de 12 de febrero de 2021, por la que se regulan los incentivosal rendimiento del personal de la Guardia Civil, para ser trabajador nocturno se requiere realizar, art. 13.3 , al menos, cincuenta y ocho servicios nocturnos en el periodo comprendido en un calendario anual(no año natural). Así, dice esa nueva redacción de la 11/2014 de 23 de diciembre: "«3. A los efectos de esta orden general, tendrá la consideración de trabajador nocturno quien realice, al menos, cincuenta y ocho servicios nocturnos en modalidad de actividad presencial durante el periodo comprendido en el calendario anual establecido para el cálculo del CREX en el artículo 24( parece que se refiere, aunque no lo dice, al art. 24 de la OG 4 de 12 de febrero de 2021) . Esta consideración se obtendrá a partir de los cuarenta y cinco servicios nocturnos realizados para quienes hayan cumplido los cincuenta años de edad(...)"

Ahora bien, en el art. 24 de la Orden General numero 4 de 12 de febrero de 2021, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil y al que se remite el 13.3 dice:

"Artículo 24. Percepción de la compensación por superación de la jornada de servicio.

1. El periodo de devengo para la retribución del CREX será mensual.Para ello, la fórmula a aplicar para su determinación tomará como referencia periodos de semanas naturales completas en número de cuatro o cinco, según el mes naturala que correspondan en el calendario anual, de modo que las semanas de cada mes serán aquellas que comprendan cada uno de sus jueves.

El mes natural a que se refiera el periodo de las semanas consideradas será tenido en cuenta como el mes de devengo a efectos retributivos.

2. La percepción del CREX no requerirá de previa propuesta, retribuyéndose las cantidades resultantes al personal afectado a partir del registro de la actividad del servicio, y su cuantificación económica,a través del SGIR.

3. Los servicios específicos que se presten al amparo de la modalidad ACEX1 de productividad por actividad extraordinaria, así como los previstos en la modalidad ACEX6, no computarán para determinar, en su caso, la superación de la jornada de servicio en el periodo de referencia, por lo que tendrán, a estos efectos, el carácter de deducible".

Por tanto, esta consideración ya no tiene efectos retributivos de carácter anual en la modalidad 02; es más, no es necesario ostentar ni tan siquiera la consideración de trabajador nocturno para percibir bajo la modalidad ACEX2 y con carácter mensual una retribución mejorada por hora nocturna trabajada de forma presencial.

O lo que es lo mismo, en la actualidad los servicios nocturnos se retribuyen de forma mensual bajo la modalidad ACEX2 con unos importes que se han actualizado y mejorado respecto a los importes que se podían percibir en la normativa anterior

Ahora bien, lo determinante es saber si en 2021 era aplicable el viejo sistema en cuanto se había iniciado el 1 de enero de 2021 y la modificación de 12 de febrero se publicó el 16 de febrero.

Pues bien, la DA 1ªdice "Los efectos retributivos que se deriven de la aplicación de la orden general no tendrán carácter retroactivo, de forma que se aplicarán sobre los periodos de devengo previstos, a partir de su entrada en vigor.

Se exceptúa de lo anterior aquellas modalidades de productividad por objetivos cuyo periodo de devengo sea anual y su inicio sea anterior a la fecha de entrada en vigor de esta orden, en que se aplicarán los efectos retributivos que correspondan".

Obsérvese que es una adicional.

Se establece una regla general, y es que los efectos retributivos derivados de la nueva orden se producen desde la entrada en vigor y no tienen carácter retroactivo, considerando además que se establecen con carácter semanal o mensual, art. 15.

No obstante, se establece una regla especial respecto de la regla general de aplicación desde la entrada en vigor( no respecto de la regla de la no retroactividad, que por supuesto que no se aplica)y son aquellas modalidades de productividad por objetivos cuyo periodo de devengo sea anual y su inicio sea anterior a la fecha de entrada en vigor de esta orden,siendo lógica esa especificación. En primer lugar, porque se ve afectada por el periodo de cambio de devengo, con lo cual si no se especificaba habría de plantear problemas,como determinar si el número de servicios nocturnos se debería computar sumando los del año anterior o sólo atendiendo al periodo proporcional de 2021 en que se aplicaría la nueva norma.

Así mismo, se suscitaba el problema de qué ocurría con los servicios nocturnos no pagados con el nuevo sistema y si devengarían la parte correspondiente al periodo proporcional de mes y medio a efectos de cobrar la parte proporcional del CD.

En fin, que tal párrafo está dirigido a la situación que nos ocupa.Debe rechazarse lo alegado por el AE de que de haberse establecido un complemento anual por objetivos con devengo anual, sí tendría efectos retroactivos, y ello en primer lugar por lo dicho, no se regulaban esos problemas derivados del cambio.

En segundo lugar, porque precisamente ese párrafo tiene sentido respecto de las situaciones que se habrían de producir en el futuro, los servicios nocturnos, cuando, por ser anual el devengo anterior, ya se había iniciado dicho periodo.Es decir, el campo propio de aplicación es ese, resolver la situación que ahora tenemos entre manos, la de quienes podían esperar obtener el reconocimiento de su condición de trabajadores nocturnos y cobrar el complemento inherente a tal condición,aunque la redacción haya sido un tanto abstrusa, pues lo que se pretende decir en realidad no es que se aplican retroactivamente, como una excepción, sino que la excepción consiste en que los servicios del resto del año, cuando se ha iniciado el periodo anual antes de la norma, se seguirán regulando por la norma anterior, ya que en ellos se podía producir una doble condición, dado su carácter anual, por un lado el del inicio anterior a la norma, y por otro el de la producción de hechos constitutivos del derecho al cobro posteriores a la norma.

Las anteriores conclusiones quedan confirmadas por la DTU de la OG 4 de 12 de febrero de 2021, que dice "Disposición transitoria única. Incentivos al rendimiento generados con anterioridad a la entrada en vigor.

A partir de la entrada en vigor de esta orden general, se continuarán percibiendo los incentivos al rendimiento correspondientes a los periodos de devengo anteriores, sin que le sean aplicables las modificaciones introducidas por esta norma.

Del mismo modo, no serán de aplicación las modificaciones introducidas por esta orden general a cualquier regularización que proceda realizar sobre los incentivos al rendimiento que debieran haberse percibido conforme a la orden general anterior, con e límite temporal legalmente previsto".

Por tanto, dado que no se han combatido los hechos, procede estimar el recurso y reconocer el derecho al pago anual.

CUARTO- Inaplicabilidad de ambas normas a la vez.

Se alega por el AE que el recurrente pretende conservar un complemento derogado (02) y percibir a la vez los nuevos complementos mejorados que sustituyen al anterior.

Al respecto, el art. 15 de la OG 4 de 2021 establece el complemento "b) ACEX2. El personal incluido en el régimen general, así como en los regímenes especiales del personal de unidades singulares operativas y de apoyo con una jornada de treinta y siete horas y media, será retribuido por la prestación de servicios de actividad presencial en horas que tengan la consideración de nocturnas, festivas o de especial significación, de acuerdo con la normativa de jornada y horario del personal del Cuerpo.El cómputo correspondiente a esta modalidad se realizará a través del Índice cualificador para la retribución de determinados servicios (ICRES), conforme se describe en el artículo 16 y el Anexo III.

Anexo III

Índice cualificador para la retribución por determinados servicios (ICRES)

1. Elementos que intervienen en la fórmula para el cálculo del ICRES.

(...) HSN: Horas de servicio nocturnas. Las horas prestadas durante el mes con esta consideración".

Pues bien, si conjugamos esto con la DT Única y la DA 1ª,y con lo concluido anteriormente, lo que resulta claro es que no se puede percibir los incentivos según la norma anterior en cuanto al premio final y, además, cobrar las horas nocturnas de la nueva orden de 2021, debiendo haber percibido, además del CD a fin de año, las horas según la normativa vigente a inicios de 2021, procediendo la correspondiente regularización, a menos que el resultado sea inferior al que ha cobrado con el nuevo sistema, en cuyo caso podrá optar por el más beneficioso, dada la finalidad de mejora que se estableció en la nueva orden.

QUINTO- Costas

No procede hacer expresa condena de las costas del recurso, conforme al art. 139 LJCA, dado que se ha estimado parcialmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación