Sentencia Contencioso-Administrativo 307/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 50/2025 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución del Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, que acordó desistir de las promociones concertadas de 84 VPO de régimen general en la parcela RV 6.B y sus anejos vinculados en la Unidad de Ejecución san Miguel de Anaka en el municipio de Irun; adjudicadas a la recurrente. .

El 3 de marzo de 2011 se firmó el Acuerdo de Compromiso entre el Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes y el Ayuntamiento de Irún que fijó el PROGRAMA DE PROMOCIÓN DE VIVIENDA PROTEGIDA EN EL TERMINO MUNICIPAL DE IRÚN. ÁREA 3.1.01 SAN MIGUEL ANAKA.

En el BOPV Nº 142 de 20/07/12 se publicaron las bases de la convocatoria pública para la adjudicación de las promociones comprometidas por ambas Administraciones:

* Plan Especial de Ordenación Urbana y PAU aprobados definitivamente en 2008 y 2009.

* Tramitados los proyectos de urbanización y reparcelación, pendientes de aprobación, afectando a la futura escrituración del derecho de superficie resultante.

* IRUNVI responsable de la ejecución del proyecto de urbanización marcará en cierta medida los plazos y ritmos de la edificación.

* Todo el ámbito está afectado por servidumbres aeronáuticas por el Aeropuerto de San Sebastián (Hondarribia), siendo necesario introducir en los proyectos de ejecución de las edificaciones las determinaciones recogidas en el informe del Ministerio de Fomento de 15 de febrero de 2012.

*«Condiciones de ejecución» incluidas en el documento de subdivisión de las parcelas «RV5» y «RV6» de mayo de 2012."

En el BOPV Nº 238 de 11/12/12 se publicó la RESOLUCIÓN de 22 de noviembre de 2012, del Director de Suelo y Urbanismo, que adjudicó a Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.L.». los beneficios de la promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial de régimen general en la parcela RV 6.B (edificabilidad sobre rasante en la parcela 6.b y bajo rasante la parcela se denomina 6.b(s)), y sus anejos vinculados (además de locales comerciales en el caso de que existan), en el municipio de Irún (Gipuzkoa), en la Unidad de Ejecución «San Miguel/Anaka».

El ámbito de San Miguel - Anaka (Irun) fue delimitado por el Plan General de 1999 para el desarrollo de un programa residencial, principalmente de vivienda pública, que remitió su ordenación pormenorizada a un Plan especial de reforma interior, que fue aprobado definitivamente el 30 de abril de 2008.

A la vez que el Planeamiento se tramitaron el Programa de Actuación Urbanizadora, aprobado definitivamente por Resolución de Alcaldía de fecha 17 de marzo de 2009, y el Proyecto de Reparcelación, aprobado inicialmente el 7 de junio del mismo año

El 3 de marzo de 2011 el Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco suscribió con el Ayuntamiento de Irún un Convenio para la promoción de vivienda protegida en el ámbito San Miguel - Anaka de dicho término municipal.

En virtud de ese Convenio el Ayuntamiento de Irún se comprometió a formular, tramitar e impulsar los documentos urbanísticos que fueran necesarios para el desarrollo de las promociones concertadas de viviendas de protección pública previstas en dicho documento.

La Orden de 14 de junio de 2012, el Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco autorizó la constitución de un derecho de superficie sobre terrenos de propiedad de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco sitos en la Unidad de ejecución San Miguel - Anaka con destino a la promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial de régimen general en la parcela RV 6.By sus anejos vinculados (además de locales comerciales en el caso de que existan) en el municipio de Irún; y como Anexo a dicha Orden, el Pliego de Condiciones Técnicas y Jurídicas de las concesiones a título oneroso del derecho de superficie y contrato de promoción .

La Resolución de la misma fecha del Director de Suelo y Urbanismo del Gobierno Vasco aprobó la convocatoria pública para la presentación de propuestas para la promoción concertada ; las bases y el pliego de cláusulas administrativas particulares; entre otras:

"Asimismo, será de cuenta del adjudicatario la tramitación y consecución de la licencia de segregación correspondiente a las parcelas de uso residencial ocupadas por la edificación de viviendas, así como su formalización en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad".

Con fecha 20 de julio de 2012, la Dirección de Suelo y Urbanismo del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transporte) publicó las bases de la licitación de la mencionada promoción en el BOPV número 142

La Resolución de 22 de noviembre de 2012 del mismo órgano fue adjudicada a CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL los beneficios de la promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial en la parcela RV 6.B en la unidad de ejecución San Miguel de Anaka en el municipio de Irún.

El 31 de octubre de 2012 el Ayuntamiento de Irún aprobó una primera modificación del Plan especial de reforma interior con objeto de adaptarlo a las servidumbres aeronáuticas y asegurar su viabilidad económico-financiera.

Esta Modificación del Plan especial de reforma interior fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa (en adelante, BOG) número 243 de 21 de diciembre de 2012.

Con fecha 28 de enero de 2015 fue aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Irún, publicado en el BOG número 49, del 13 de marzo de 2015; con las mismas determinaciones del PG de 1999 y del PE respecto a los estándares de vivienda protegida y alojamientos dotacionales; según la ficha del ámbito 3.1.01 de San Miguel.

Con fecha 26 de junio de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco número 119 la nueva Ley vasca 3/2015, de vivienda. Esta Ley entró en vigor tres meses después de su publicación en dicho Boletín.

El 30 de noviembre de 2016 se aprobó definitivamente la Segunda Modificación del Plan especial de reforma interior del ámbito 3.1.01 San Miguel - Anaka de Irún; la cual mantuvo la configuración de las parcelas 5.a, 5.b, 6.a, 6.b, según su Memoria:

"La modificación de la ordenación mantiene las condiciones de edificación y uso de las parcelas 5.a, 5.b, 6.a, 6.b, en previsión de una posible adjudicación a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en función de sus derechos edificatorios derivados de las parcelas adquiridas en la Unidad de Ejecución y que fueron objeto de concurso público para la concesión de un derecho de superficie. Se mantienen así, las superficies y parámetros urbanísticos recogidos en el documento denominado "Subdivisión de las parcelas RV.5 y RV.6" de mayo de 2012 que sirvió de base para la elaboración de los pliegos de condiciones técnicas y jurídicas que regularon las concesiones del derecho de superficie realizadas por el Gobierno Vasco. En consecuencia, se mantienen los parámetros ya definidos en el planeamiento actualmente vigente:

Lo que acredita el Plano II.2 de Zonificación Pormenorizadade dicha Segunda Modificación del Plan especial:

Con fecha 19 de julio de 2019 el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco autorizó la ejecución del plan de excavación necesario para la obtención de la Declaración de Calidad de Suelo.

Con fecha 24 de julio de 2019, se aprobó inicialmente la Modificación del Programa de Actuación Urbanizadora del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka, en desarrollo de las determinaciones de la Segunda Modificación del Plan Especial de Reforma Interior de 2016 (Hecho 12). El anuncio de dicha aprobación definitiva fue publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 153, de 13 de agosto de 2019.

Con fecha 22 de noviembre de 2019 la Sociedad Pública de Vivienda de Irún (en adelante, IRUNVI) acordó adjudicar la "Contratación del servicio de Dirección Facultativa de la Ejecución de Obras y Trabajos de Excavación, Transporte y Gestión de materiales excedentarios".

A su vez, con fecha 10 de diciembre del 2019 IRUNVI adjudicó el contrato de la "Ejecución de obras y trabajos de excavación, transporte y gestión de materiales excavados procedentes de la actuación de saneamiento de sueltos en el Ámbito de San Miguel-Anaka del municipio de Irún"a la UTE SAN MIGUEL.

La resolución de 18-03-2020 del Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda acordó iniciar el procedimiento de desistimiento de la Promoción Concertada de 84 Viviendas de Protección Oficial de Régimen General en la parcela RV 6.B (edificabilidad sobre rasante en la parcela 6.b y bajo rasante la parcela se denomina 6.b(s)), y sus anejos vinculados (además de locales comerciales en el caso de que existan) en el municipio de Irún (Gipuzkoa), en la Unidad de Ejecución "San Miguel / Anaka" (expediente número AAAA_RES_103602/20_05).

El informe del técnico de contratación de la Dirección de Planificación y Procesos operativos de Vivienda del día 3 de febrero de 2020 al que remite la anterior expone como causa de la resolución del contrato adjudicado a la recurrente la:

"Modificación por parte del Ayuntamiento de Irún del PGOU, pendiente, todavía hoy, de aprobación definitiva el PAU, el nuevo Proyecto de Urbanización, el Proyecto de Reparcelación correspondiente, hitos que se alargarán considerablemente en el tiempo.

1. Relacionado con el punto anterior es lo incierto de los plazos pendientes, que hacen inviable desde muchos puntos de vista (urbanísticos, técnicos, económicos, demanda), continuar con la promoción concertada en cuestión.

2. Durante este periodo se ha aprobado la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, en la citada Ley se dispone que (...)

- Se transcriben el artículo 7.4.y la disposición adicional cuarta,

2- A las causas anteriores hay que sumar la falta de demanda existente en compra en Área Funcional de Irún en el Registro de solicitantes de Vivienda, y un aumento de la demanda de viviendas en alquiler protegido.

3. Consecuencia de todo lo anterior, el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda tiene que evitar, en la medida de lo posible, las posibles reclamaciones de indemnizaciones en aras al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de los beneficios de la promoción concertada de referencia.

En el mismo informe se propuso abonar a la recurrente, a causa del desistimiento del contrato, la indemnización del 3 % del presupuesto de ejecución material, de conformidad con el artículo 239.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011-

La recurrente presentó con fecha 9 de marzo de 2020 escrito de disconformidad con la tramitación del procedimiento de desistimiento de la promoción concertada y, a la indemnización propuesta por dicha causa.

Con fecha 3 de marzo de 2020 IRUNVI acordó adjudicar la "Contratación para la prestación del servicio de Redacción del Proyecto de Urbanización del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka de Irún" a SAITEC SA.

Con fecha 10 de marzo de 2020, el Ayuntamiento de Irún aprobó definitivamente la Modificación del Programa de Actuación Urbanizadora del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka desarrollando, así, las determinaciones de la Segunda Modificación del Plan Especial de Reforma Interior de 2016 -

En ese instrumento se mantuvo la ordenación y distribución de las parcelas RV 5.a y RV 6.b, prevista en el PERI, antes aludido.

Asimismo, el Plano I.5 de Zonificación Pormenorizadadel Programa de Actuación Urbanizadora definitivamente aprobado:

El 8 de marzo de 2020 se iniciaron las obras de descontaminación: estando pendientes en esa fecha la redacción los Proyectos de Urbanización y Reparcelación del mismo ámbito urbanístico.

Las alegaciones presentadas por la recurrente en el expediente de desistimiento de la adjudicación, fueron contestadas el 22 de mayo de 2020 por el técnico de contratación de la Dirección de Planificación y Procesos operativos de Vivienda.

Posteriormente con fecha 29 de marzo de 2021 el Servicio Jurídico de la Dirección de Servicios del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco informó la propuesta de modificación de la adjudicación de la promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial.

Con fecha 6 de abril de 2021, el Ayuntamiento de Irún aprobó inicialmente el Proyecto de Urbanización del ámbito 3.1.01 San Miguel - Anaka (publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 77, de 28 de abril de 2021); y con fecha del día 9 del mismo mes se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 64 el anuncio del Ayuntamiento de Irún, de fecha 18 de marzo de 2021, por la que se acordó dar inicio a la tramitación del expediente de Reparcelación en el ámbito 3.1.01 San Miguel Anaka; que no previa la reconfiguración físico-jurídica de la parcela de resultado RV 6.B de la unidad de ejecución San Miguel de Anaka.

La Resolución de 23 de abril de 2021 el Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda acordó declarar la caducidad del expedientede desistimiento de la Promoción Concertada de 84 Viviendas de Protección Oficial de Régimen General en la parcela RV 6.B (edificabilidad sobre rasante en la parcela 6.b y bajo rasante la parcela se denomina 6.b(s)), y sus anejos vinculados (además de locales comerciales en el caso de que existan), en el municipio de Irún (Gipuzkoa), en la Unidad de Ejecución "San Miguel / Anaka" (expediente número AAAA_RES_103602/20_05); y con fecha del 27 del mismo mes, el mismo órgano acordó iniciar de nuevo el procedimiento de desistimiento de la mencionada promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial.; con propuesta de indemnización a favor de la contratista del 3% ( 178.337,47 euro) del presupuesto de ejecución material del contrato, de conformidad con el artículo 239.3 del TRLCSP.

Con fecha 17 de mayo de 2021 la recurrente presentó escrito alegaciones en disconformidad con la tramitación, de nuevo, del antedicho expediente.

Previos informes del Letrado/Técnico de Contratación de la Dirección de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, con el visto bueno del Director de Planificación y Procesos, y el preceptivo Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, conforme con la causa de resolución del contrato de promoción e indemnización alegadas por el Gobierno Vasco y de la Oficina de Control Económico sobre la suficiencia del presupuesto de la indemnización propuesta,; desestimación del recurso de alzada interpuesto por la contratista contra la Resolución de iniciación de un nuevo expediente de desistimiento y alzamiento de la suspensión de su tramitación, con fecha 18 de octubre de 2021 el Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Excmo. Gobierno Vasco, acordó desistirde la promoción concertada de 84 viviendas de protección oficial en la parcela RV 6.B en la unidad de ejecución San Miguel de Anaka en el municipio de Irún; e indemnización a la contratista de la suma propuesta.

La Resolución de 22 de febrero de 2022 del Viceconsejero de Vivienda del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra la previa Resolución del Sr. Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, de 18 de octubre de 2021, por la que se acordó desistir de la promoción concertada de 84 VPO de régimen general en la parcela RV 6.B y sus anejos vinculados en la Unidad de Ejecución San Miguel de Anaka en el municipio de Irún.

La recurrente rehusó el cobro de la indemnización reconocida en la Resolución de desistimiento del contrato de promoción concertada de VPO, confirmada en alzada.

Posteriormente se produjeron las siguientes actuaciones del Ayuntamiento de Irún:

- Resolución n.188 de la Alcaldía de 7 de marzo de 2022 que aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización del ámbito 3.1.01 San Miguel Anaka.

- Anuncio en la página web oficial de IRUNVI de la próxima aprobación de los proyectos de reparcelación y urbanización, y adjudicación de este último.

Así, a la fecha de la Resolución recurrida, y su confirmación en alzada, la ordenación completa de la unidad de ejecución "San Miguel/Anaka" era la siguiente: aprobados con dicho carácter el PGOU ( 2015) y el PAU ( Resolución de 10-03-2020): aprobado inicialmente el nuevo Proyecto de urbanización ( 6-04-2021), y en tramite desde el 18-03-2021 el Proyecto de reparcelación.

SEGUNDO.-MOTIVOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

La recurrente, previa exposición de las actuaciones urbanísticas (Ayuntamiento de Irún) y del procedimiento de adjudicación de la promoción concertada de VPO y desistimiento de ese contrato (Gobierno Vasco) alega los siguientes fundamentos jurídicos:

1.- FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 22 DE FEBRERO DE 2022 RECURRIDA.

La recurrente reprocha a la Resolución del recurso de alzada, previo a este proceso que se sustenta únicamente en dos aspectos:

(i) la ratificación íntegra de la fundamentación jurídica expuesta en la previa resolución de día 18 de octubre de 2021 recurrida en alzada, y (ii) el Dictamen 125/2021 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

Y no explica, la razón desestimatoria de los argumentos de la recurrente lo que, según esta parte, infringe el articulo 35.1.a) de la LPACAP y el derecho de defensa del interesado, con la consecuencia de viciar de nulidad al acto recurrido ( art. 47.1 a/ LPAC)

Se cita la STSJ del país Vasco número 158/2014, de 23 de abril de 2014 a propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, como requisito esencial o de fondo, vinculado al control de la discrecionalidad administrativa y al derecho a la tutela judicial; y la doctrina legal y constitucional que en la misma se cita.

2.-INEXISTENCIA DE CAUSA LEGÍTIMA PARA LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

La recurrente considera que adjudicado el contrato, no cabe su desistimiento ya que esta causa de resolución no está entre las previstas con carácter general por el artículo 223 del TRLCSP; y tampoco puede aplicarse al caso ( contrato de promoción) la causas , también de resolución contractual previstas por el artículo 237 citado en la resolución recurrida; en concreto la del apartado b) de ese precepto (" La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración"",por referirse esa regulación al contrato de obras, diferenciado por su objeto y obligaciones del contratista del contrato de promoción.

La recurrente tampoco comporte la aplicación de la cláusula del art. 237. b) del TRLCSP por las razones expuestas en la Resolución recurrida, esto es, " una mayor semejanza o identidad de razón entre el desistimiento contractual y la suspensión del inicio de las obras por tiempo superior a seis meses, sobre todo teniendo en cuenta que los contratistas también eran conocedores de que para ejecutar las obras tenía que constituirse en su favor un derecho de superficie sobre la parcela identificada, lo que estaba condicionado por un suceso futuro e incierto cuando se celebró el contrato aquí concernido -la gestión urbanística de la unidad-, que ha hecho finalmente que su ejecución no llegara a iniciarse ".

Y es que, según la recurrente, el contrato de promoción de vivienda no es uno de los contratos típicos del TRLCSP y, así, resolución debe atender a las causas generales del artículo 223 de ese texto, lo que excluye la aplicación de la causa resolutoria del artículo 237. b) del mismo texto refundido, de aplicación al contrato de obras.

La misma parte defiende el carácter administrativo del contrato de promoción de obra en base a los dictámenes de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi números 92/2001 y 20/2002:

(...) para determinar la naturaleza de la relación jurídica procede, por tanto, determinar si la relación existente entre el adjudicatario del concurso y la Administración pública (en este caso el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente) tiene o no carácter contractual. Para ello, hay que partir de la naturaleza del concurso público convocado y de la resolución de adjudicación del mismo. Pues bien, examinados los documentos relativos a ambos extremos, nos encontrarnos en primer lugar, ante un contrato administrativo por el que se constituye un derecho de superficie sobre un terreno de titularidad pública a favor del adjudicatario del concurso, a un precio sustancialmente inferior al del mercado, lo que permite condicionar el uso del citado derecho (su destino a la construcción de viviendas de protección oficial, la determinación de los futuros adquirientes de las viviendas y sus precios máximos de venta, entre otras). Por otra parte, junto al aspecto puramente negocial típico del contrato de cesión del derecho de superficie, aparecen en el mismo una serie de ventajas (acceso a préstamos en condiciones ventajosas, puesta a disposición del adjudicatario del proyecto básico de edificación con carácter gratuito, entre otras) que entran dentro de lo que conceptualmente se encuadra como actividad de fomento administrativa, prevista y regulada para el caso en el Decreto 104/1997, de 6 de mayo, sobre promociones concertadas de viviendas de protección oficial.

Nos hallamos, por tanto, ante un contrato administrativo subsumible en los tipos previstos en et artículo 5.2(b) de la Ley Contratos de las Administración Publicas (Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), en cuanto que su realización tiene por finalidad coadyuvar a las políticas públicas de satisfacción de la demanda de viviendas de protección oficial ".

Así, la recurrente diferencia el contrato de obras ( artículo 6 y Anexo I del TRLCSP) del contrato de promoción inmobiliaria, a la vista de las distintas funciones y obligaciones de los distintos agentes de la edificación ( artículo 8 y siguientes de la LOE) .

Con fundamento en dichas normas, la recurrente argumenta que" las obligaciones de los constructores coinciden con las del contrato de obras tal y como queda configurado en TRLCSP, mientras que las del promotor -y, por ende, las del contrato de promoción- son mucho más amplias (abarcan las de la propia obra, que podrá ser ejecutada con medios propios o de terceros, pero con obligaciones complementarias anteriores y posteriores a la propia obra....").

Diferenciación que se extiende a los contratos de servicios, como el de redacción, en su caso, del Proyecto de obra y el de concesión de obra pública.

La misma parte expone el régimen de la promoción concertada a partir de su regulación en el Decreto 53/1988, del 23 de febrero, sobre promociones concertadas de viviendas de protección oficial como complemento al régimen de protección existente; y posterior en el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo de Euskadi, y su definición en el artículo 31 de esa disposición.

Y como muestra de que las prestaciones del adjudicatario del contrato de promoción exceden de las propias del contratista de obra, la recurrente cita los Pliegos del expediente traído a estas actuaciones; en congruencia con la oferta y su valoración; entre otras:

-Realizar la urbanización vinculada adscrita y tramitar y formalizar la recepción de la urbanización por parte del Ayuntamiento

- - Tramitar y conseguir la licencia de segregación correspondiente a las parcelas de uso residencial, así como su formalización en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.

- - Firmar contratos de compraventa, entregar viviendas y escriturar dichos contratos a personas físicas o unidades con vivenciales que cumplieran los requisitos que posteriormente se establecieran.

- Además, según la misma defensa, la resolución del mencionado contrato comporta una suerte de analogía in malam partem;prohibida por los Tribunales.

- Se citan la SAN de 21 de septiembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª), en su Recurso número 1219/2018; a propósito de la aplicación de la norma sancionadora; STS Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo número 657/2013, de 15 de julio de 2014: STJJ del País Vasco número 1610/2020, de 26 de noviembre de 2020,

En consecuencia, la recurrente considera que "no pudiendo aplicar la causa de resolución invocada por la Administración consistente en el desistimiento de las obras, ni en la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración, por no tratarse de un contrato de obras, cabe concluir que no existía causaque justificase la extinción del contrato de referencia ".

A las antedichas infracciones, la recurrente añade las de los principios de buena administración y proporcionalidad y discute las razones de interés público alegadas por la demandada.

En primer lugar, ysobre la inviabilidad de su ejecución, cuando ya han transcurrido más de ocho años desde que fue adjudicado, por razones ajenas a la voluntad de la Administración contratante;la recurrente no que todavía se encuentra pendiente el desarrollo urbanístico de la unidad.

Aun así, la recurrente discrepa de la valoración que la Administración demandada ha hecho de la anterior circunstancia, y de las otras alegadas como motivos del desistimiento o resolución contractual.

A laInviabilidad urbanística de la promoción de viviendas la recurrente opone que "nunca ha supuesto un problema determinante para la Administración el hecho de que los plazos del desarrollo urbanístico se alargasen. Es más, lo cierto es que, tal y como se expuso en dichas alegaciones, "lo que no fue entonces óbice para proceder a una licitación y su contratación, no puede suponer ahora motivo para una resolución (o desistimiento) del contrato, máxime cuando ahora el procedimiento de gestión está ya tan avanzado".

(......) Y ello, además, cuando lo cierto es que se produjeron avances significativos en el desarrollo urbanístico del ámbito, tanto de manera previa a la resolución de 18 de octubre de 2021 -e incluso antes de que se declarase caducado el expediente previo al presente- por la que se acordó desistir del procedimiento, como de manera posterior. De hecho, antes de que finalizara el expediente, la ordenación del ámbito se había agotado, encontrándose aprobado definitivamente el Programa de Actuación Urbanizadora (Hecho 27) y, incluso se había dado inicio a las obras de descontaminación (Hecho 28)...."

La recurrente refiere lo que considera avances en las actuaciones municipales de desarrollo urbanístico del ámbito afectado por la edificación promovida, anteriores a la Resolución de 18 de octubre de 2021 : (i) desde el 8 de marzo de 2020 se encontraban en ejecución las obras de descontaminación, (ii) con fecha 10 de marzo de 2020, se aprobó definitivamente la Modificación del Programa de Actuación Urbanizadora del ámbito, (iii) desde el mismo mes de marzo, se encontraban en fase de redacción los proyectos de Urbanización y Reparcelación del ámbito urbanístico referido, (iv) el 6 de abril de 2021, el Ayuntamiento de Irún aprobó inicialmente el Proyecto de Urbanización del ámbito 3.1.01 San Miguel - Anaka, y (v) e incluso se declaró la calidad del suelo a 7 de abril de 2021 (Hecho 50).

A las anteriores actuaciones añade: inmediatamente después de que se dictase la resolución de 22 de febrero de 2022 ahora recurrida, se acordó aprobar definitivamente el Proyecto de Urbanización del ámbito 3.1.01 San Miguel Anaka mediante la Resolución n.188 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún de 7 de marzo de 2022 (Hecho 52).

Y no es sólo, discurre la recurrente, que el expediente de resolución se hubiera iniciado en el estado indicado del desarrollo y ejecución urbanísticos, sino también que la modificación del planeamiento producida por la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana en 2015 (Hecho 15) y el resto de instrumentos urbanísticos, nosupuso cambios en las condiciones de edificación y uso en cuanto a la parcela objeto del contrato adjudicado; por el contrario, sigue diciendo la misma parte, el Ayuntamiento de Irún reconoció que, a la hora de dibujar la nueva ordenación había dos premisas claras: "debían mantenerse las condiciones de edificabilidad y usos en las parcelas de Gobierno Vasco",y ello por cuanto que la Administración autonómica ya había adjudicado la construcciones de esas parcelas de su propiedad de acuerdo con unas condiciones cuya modificación supondría dar un inasumible paso atrás.

Más aun, el , el mantenimiento de las condiciones de edificación y uso de la parcela para respetar el contrato adjudicado fue expresamente previsto en la segunda modificación del Plan especial de reforma interior del ámbito de San Miguel-Anaka aprobada en 2017 (Hecho 18):

Mantenimiento de la configuración de las parcelas 5.a, 5.b, 6.a, 6.b

La modificación de la ordenación mantiene las condiciones de edificación y uso de las parcelas 5.a, 5.b, 6.a, 6.b, en previsión de una posible adjudicación a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en función de sus derechos edificatorios derivados de las parcelas adquiridas en la Unidad de Ejecución y que fueron objeto de concurso público para la concesión de un derecho de superficie. Se mantienen así, las superficies y parámetros urbanísticos recogidos en el documento denominado "Subdivisión de las parcelas RV.5 y RV.6" de mayo de 2012 que sirvió de base para la elaboración de los pliegos de condiciones técnicas y jurídicas que regularon las concesiones del derecho de superficie realizadas por el Gobierno Vasco. En consecuencia, se mantienen los parámetros ya definidos en el planeamiento actualmente vigente:

Asimismo, respecto las condiciones de edificación y uso de las parcelas la modificación del Programa de Actuación Urbanizadora definitivamente aprobado en 2020 (Hecho 27).

En razón a todas esas alegación, la recurrente reitera que el desarrollo y la gestión del ámbito no han sido óbice a la ejecución del proyecto en los términos pactados.

A la aplicación de la Ley 3/2015, de vivienda, la recurrente opone que su entrada en vigor tampoco justifica la resolución del contrato de promoción dado que esa circunstancia ya se había producido casi seis años (desde el 26 de septiembre de 2015) del inicio del expediente de resolución contractual y, además, la Disposición final y transitorias de la misma Ley no prevé la aplicación retroactiva de las políticas de vivienda a las que se refiere el artículo 7.4.

Sobre las razones de interés público-económico y posibles reclamaciones de indemnización, la recurrente opone que la Administración no ha acreditado una falta de correspondencia entre las partidas de gasto y el logro efectivo de los fines, ni tampoco acredita ni la falta de optimización de los medios empleados para el logro de los fines estipulados y, mucho menos, se acredita en qué medida considera el departamento que pudiera darse lugar a reclamaciones de indemnizaciones ya que ni siquiera hace una evaluación de costes e ingresos previstos en la promoción.

3-VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN COMPETENTE.

La recurrente considera que el desistimiento o resolución del contrato contradicen la voluntad de la Administración demandada manifestada no solo en el Acuerdo de adjudicación del contrato de promoción de viviendas, sino en actos posteriores favorables a la remoción de los obstáculos urbanísticos a su ejecución, aun después de la entrada en vigor la Ley 3/2015, de vivienda, además de que la modificación del planeamiento de Irún no afectaba al ámbito de la edificación proyectada.

La recurrente califica la vulneración de los principios alegados en este motivo como vicios de nulidad radical ( art. 47.1. f/ LPAC)

4.-LA ARBITRARIEDAD EN LA CONDUCTA DE LA ADMINISTRACIÓN.

La recurrente considera que, adoleciendo de causa lícita la resolución del contrato de promoción, y contradiciendo los propios actos de la demandada, tal resolución es arbitraria.

Se alega la doctrina legal sobre la vinculación de la Administración Pública a sus actos y la interdicción de la arbitrariedad de sus actuaciones, del artículo 9.3 de la Constitución.

5.- OMISIÓN DEL TRAMITE DE AUDIENCIA: INDEFENSIÓN.

La recurrente alega la vulneración del trámite de audiencia con fundamento en los artículos 105.a) de la Constitución y por el artículo 41.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el art. 53.e de la LPACAP; y la STS de 27 de octubre de 2009 (Rec. 4412/2006) .

La recurrente argumenta que el tramite de audiencia tiene dos momentos; el inicial, contemplado en el artículo 76 de la LPACAP y que supone que, tras la incoación del procedimiento, el interesado aduzca las alegaciones y aporte los documentos precisos para que el órgano administrativo responsable de la instrucción de aquél dé cumplimiento a su función; y el final contemplado, por su parte, en el artículo 82 del mismo cuerpo normativo y tiene lugar tras la instrucción del procedimiento y una vez que se ha cerrado la fase probatoria.

La recurrente objeta que pudo presentar alegaciones tras el acuerdo de inicio, pero no una vez presentado el dictamen número 125/2021 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, acogido por la Resolución recurrida, y sin que el acuerdo de inicio del procedimiento pueda tenerse por propuesta de resolución; y no subsanable en la vía del recurso de alzada.

Se invoca la STS de 21 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5082) sobre la finalidad del trámite de audiencia y "la eventual posibilidad de acudir a este último proceso nodispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite". Idem, la STS de 28 de septiembre de 2002 de la Sección: "la audiencia es esencial salvo en los casos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente".

Por el motivo expuesto, la recurrente considera que la Resolución recurrida incurre en los vicios de nulidad radical previstos por el artículo 47.1 a) y f) de la LPACAP y, por ello, debe acordarse la retrotracción del procedimiento para asegurar que el mismo se tramite con respeto a los referidos preceptos de la LPACAP, trasladando a CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL la propuesta de resolución del expediente y concediéndole trámite de audiencia para alegar lo que a su derecho convenga antes de su resolución.

6.-SUBSIDIARIAMENTE, LA INDEMNIZACIÓN DEL 3%

La recurrente considera que la indemnización debida por la demandada, de no estimarse la pretensión principal de esa parte, no es la prevista por el artículo 239 del TRLCSP para el caso de resolución del contrato de obras.( "En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación")sino la prevista por el artículo 225.5 .para el caso de resolución del contrato por la causa prevista por el artículo 223 g) del mismo texto refundido ( "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro");esto es, el el 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar; entendiendo la recurrente que la prestación dejada de realizar no es la de ejecución de la edificación ( presupuesto de ejecución material) sino el precio de venta de las viviendas; ya que el contrato de promoción no se contrae a la primera sino que abarca, conforme a los Pliegos, otras muchas; entre ellas, la de firrmar los contratos de compraventa, entregar viviendas y escriturar dichos contratos a personas físicas o unidades con vivenciales que cumplieran los requisitos que posteriormente se establecieran.

La indemnización así estimada es de 374.982,06 euros.

7.- SUBSIDIARIAMENTE DE LA ANTERIOR, LA INDEMNIZACIÓN DEL 6 % DEL PRECIO DE LAS VIVIENDAS.

Esta indemnización es la reclamada por la recurrente para el caso de asimilación, a los efectos, del contrato de promoción al de obra; y la aplicación en tal supuesto, no de la causa resolutoria del artículo 237 b) TRLCSP, ( la suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses); sino la prevista en el en ese caso, la indemnización prevista por el apartado c) del mismo precepto ( " "El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración").

Así, alega la recurrente, la indemnización debida al contratista es la fijada por el artículo 239.4 TRLCSP: "En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizaren concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado".

La indemnización así estimada es de 356.674,94 euros;consistentes en el 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, debiendo calcularse sobre el presupuesto de ejecución material.

8.- INTERESES.

En el caso de reconocimiento del derecho de la recurrente a cobrar la indemnización fijada por la resolución recurrida o las demandadas con carácter subsidiario, la recurrente considera que su importe debe incrementarse en el interés legal devengado desde la fecha ( 18-10-2021) de la resolución del contrato; además del incremento de esos intereses en el importe de los devengados desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, y los que devenguen hasta la fecha del pago.

En el suplico de la demanda:

Y que, en mérito y con base en los Hechos y Fundamentos de Derecho aducidos y, seguido que sea el procedimiento por sus trámites legales, se sirva dictar Sentencia que acuerde revocar la Resolución del Ilmo. Sr. Viceconsejero de Vivienda del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco, de 22 de febrero de 2022, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL contra la Resolución del Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, por la que se acordó desistir de la promoción concertada de 84 VPO de régimen general en la parcela RV 6.B (edificabilidad sobre rasante en la parcela 6.b y bajo rasante la parcela que se denomina 6.b(s)), y sus anejos vinculados (además de locales comerciales en el caso de que existan) en la Unidad de Ejecución San Miguel de Anaka en el municipio de Irún,acordando la retroacción del procedimiento y concediendo trámite de audiencia a CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL

Todo ello, además, instando a que el Excmo. Gobierno Vasco continúe interesando del Ayuntamiento de Irún la gestión urbanística del ámbito San Miguel - Anaka para que, en última instancia, CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL pueda atender debidamente sus compromisos con el Excmo. Gobierno Vasco de promoción concertada de la parcela RV 6.B del indicado ámbito.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO PRIMERO: Que, en el supuesto de que esta Sala considere que procede la resolución contractual de la promoción concertada de 84

viviendas de protección oficial en la parcela RV 6.B en la unidad de ejecución San Miguel de Anaka en el municipio de Irún, se acuerde una indemnización a favor de CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL por el importe de 374.982,06 euros relativos al 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, calculado sobre el precio de venta de las viviendas.

(.......)

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO SEGUNDO: Que, en el supuesto de que esta Sala considere que procede la resolución contractual y que debe aplicársele las consecuencias jurídicas aparejadas a la resolución contractual de los contratos de obra, calculándose la indemnización sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, se acuerde una indemnización por desistimiento a favor de CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL por el importe de 356.674,94 euros referidos al 6 por ciento del precio de ejecución material de las obras dejadas de realizar.

(.......)

TERCERO.-MOTIVOS DE OPOSICIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

La demandada, previa exposición de las actuaciones anteriores a la Resolución del procedimiento de desistimiento del contrato de promoción concertada adjudicado a la recurrente, confirmada en alzada, ha alegado como motivos de disconformidad con las pretensiones principal y subsidiarias deducidas en el escrito de demanda, los siguientes:

1.- La Administración ha desistido del procedimiento del contrato de promoción adjudicado a la recurrente, con la consecuencia de su resolución, ya que se había perfeccionado con tal acto, según exponen la Resolución del Director de Planificación y Procesos Operativos e Vivienda por la que se desiste de la Promoción Concertada (folios 387 - 402) y el Dictamen 125/2021 de la Comisión Jurídica Asesora :

" (...) el desistimiento del contrato es una excepción al principio "pacta sunt servanda" esto es, cuando ya existe un contratista titular de unos derechos y obligaciones nacidos en virtud del contrato. No está previsto expresamente el desistimiento para este supuesto, ya que no se trata en puridad de un contrato típico, como puede ser el de obras, servicio o suministro, sino que es un contrato atípico, cuyo objeto es la promoción de Viviendas de Protección Oficial. Por ello, no se puede aplicar directamente ninguno de los artículos del TRLCSP que regulan el desistimiento, sin embargo, está admitida la facultad de desistimiento de la Administración como potestad discrecional de la misma, pero limitada a los fines que les son propios al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico. Así lo ha puesto de manifiesto en su jurisprudencia el Tribunal Supremo en reiteradísimas ocasiones (Sentencias de 16 abril 1999, RJ 1999\4362, de 23 de junio de 2003, RJ 2003/4413) y de igual modo lo entiende el Consejo de Estado, por todos en su Dictamen de 14 de enero de 2019 (exp. 992/2018):

"Tanto en su Memoria correspondiente al año 2000 como en varios de sus dictámenes, este Consejo ha destacado que "el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca". Asimismo, frente a lo que ocurre en la contratación entre particulares, en la que el juego de la autonomía de la voluntad permite al dueño de la obra desistir del contrato por libre decisión ( artículo 1.594 del Código Civil ) "la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público" (dictámenes números 1.336/2005, de 17 de noviembre, 694/2017, de 5 de octubre, 811/2017, de 19 de octubre y 98/2018, de 15 de febrero)."

Continua la demanda alegando falta de motivación por parte de la Administración para resolver el contrato, extractamos parte de la alegación al respecto:

"Es por todo ello que, ante la falta de concreción y explicación, de cuáles son las circunstancias que han llevado al Sr. Viceconsejero, de Vivienda del Departamento de Planificacion Territorial, Vivienda del Gobierno Vasco a adoptar la decision de desestimar los argumentos esgrimidos por CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL en su recurso de alzada interpuesto contra la previa Resolucién del Sr. Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, de 18 de octubre de 2021, debe concluirse que la resolución del lImo. Sr. Viceconsejero de 22 de febrero de 2022 adolece de un vicio de falta de motivación (artículo: 35. 4 2). de la LPACAP) .

Por ello, mi representada ha de denunciar, responsable y lealmente, que la decisión adoptada de desestimar el recurso de alzada y declarar la conformidad a derecho de acuerdo de desistimiento de la promoción concertada referida es un acto administrativo arbitrario e injusto.

La falta de justificación en la decisión de adoptada determina que la actuación administrativa no sea razonable, y, además, claramente errónea. Y que tenga por efecto la indefensión de mi representada y la causación de gravísimos perjuicios.

Lo cual determina que la resolución del Ilmo. Sr. Viceconsejero de Vivienda del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco ahora recurrida sea un acto administrativo que adolece de un vicio de pleno derecho de conformidad «con el artículo 47. 1. a) de la citada LPACAP y, por lo tanto, procede dejarlo sin efecto."

La demandada opone al defecto de motivación de la Resolución recurrida, las razones de interés público expuestas en el Acuerdo de iniciación del procedimiento :de desistimiento contractual:

1). Modificación por parte del Ayuntamiento de Irún del PGOU, en cuanto a la situación actual del planeamiento: PAL): aprobado definitivamente por Resolución de Alcaldía el 10 de marzo de 2020; el nuevo proyecto de urbanización, se ha aprobado inicialmente el 6 de abril de 2021; el proyecto de reparcelación, 18 de marzo de 2021, Resolución de Alcaldía dando inicio al procedimiento relativo a la tramitación del expediente correspondiente; hitos que todavía se alargaran en el tiempo.

2) La falta de (no) aprobación del proyecto de reparcelación en si mismo justificaría la resolución del contrato, pues es este el que sirve para realizar la equidistribución de cargas y beneficios en la unidad de ejecución y atribuir a los propietarios las parcelas resultantes con sus aprovechamientos urbanísticos, presupuesto para que la Administración pueda concertar y constituir un derecho de superficie sobre las mismas.

3) Relacionado con el punto anterior es lo Incierto de los plazos pendientes, que hacen Inviable desde muchos puntos de vista (urbanísticos, técnicos, económicos, demanda), continuar con la promoción concertada en cuestión.

4) Durante este periodo se ha aprobado la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, en la citada Ley se dispone que:

"Articulo 7.4. (..........)

DISPOSICIÓN ADICIONAL Cuarta.(....).

5) A las causas anteriores hay que sumar la falta de demanda existente en compra en Área Funcional de Irun en el Registro de Solicitantes de Vivienda, y un aumento de la demanda de viviendas en alquiler protegido. (Se incluye un gráfico con los datos actuales de la demanda en el Registro de Solicitantes de Vivienda protegida (4° trimestre del 2020), correspondientes a los tres Territorios Históricos, al área funcional Irún (Donostialdea-Bajo Bidasoa) y en Irún].

6) Consecuencia de todo lo anterior, el Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes tiene que evitar, en la medida de lo posible, las posibles reclamaciones de Indemnizaciones en aras al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de los beneficios de la promoción concertada de referencia.

La adjudicación de beneficios de la promoción concertada de referencia se efectuó el 22 de noviembre de 2012, estamos en el año 2021 y, casi con seguridad, los Inicios de las obras del Sector en cuestión no podrán iniciarse hasta finales de 2022 o principios de 2023. Si tenemos en cuenta que las promociones concertadas del Sector San Miguel Anaka se adjudicaron de acuerdo con unas ofertas que presentaban estudios y cuadros económicos financieros con unos ingresos previstos y unas costes previstos para esas fechas, la Orden de precios siga siendo la Orden de 3 de noviembre de 2010 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, sobre determinación de los precios máximos de las viviendas de protección oficial (BOPV n° 222, de 18 de noviembre de 2010), lo que quiere decir que los ingresos serán los mismos, pero los costes se han visto incrementados de forma considerable".

La demandada defiende, así, la motivación de la Resolución recurrida en los términos reproducidos ut supra, discutidos en el escrito de demanda y, por lo tanto, sin restricción del derecho de defensa de la demandante.

Abundando en el cumplimiento de ese requisito, la misma defensa argumenta que del expediente administrativo se deduce que " la recurrente ha sido informada en todo momento de la situación del expediente, tanto es así, que la Resolución de inicio le fue notificada y realizó alegaciones contra la misma (folios 327 - 332), y posteriormente interpuso dos recursos de alzada el primero contra la Resolución que reinicia el procedimiento para el desistimiento y el segundo contra la señalada Resolución de 18 de octubre de 2021 del Director de Planificación y Procesos Operativos e Vivienda por la que se desiste de la Promoción Concertada..."

2)La resolución del contrato en atención al interés general.

La demandada no discute el carácter administrativo y atípico, del contrato de promoción adjudicado a la recurrente sino que defiende la facultad de la Administración de renunciar a su ejecución por razones de interés público, a salvo los derechos económicos del adjudicatario.

Y como motivos de la concurrencia de dicho interés se señalan los siguientes:

1ª.- La inviabilidad de ejecución transcurridos 9 años desde la adjudicación por razones ajenas a la propia administración. Los trámites del planeamiento urbanístico del municipio de Irún se han dilatado excesivamente y hacen inviable desde muchos puntos de vista (urbanísticos, técnicos, económicos, demanda), continuar con la promoción concertada en cuestión.

2ª.- Durante este periodo que ha transcurrido entre la adjudicación y la decisión de desistir del contrato se ha aprobado la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, la citada Ley dispone que el Gobierno Vasco y las administraciones públicas de carácter territorial orientarán los recursos disponibles en materia de vivienda preferentemente a la promoción de viviendas en régimen de alquiler.

3ª.- A las causas anteriores hay que sumar la falta de demanda existente en compra en Área Funcional de Irún en el Registro de Solicitantes de Vivienda, y un aumento de la demanda de viviendas en alquiler protegido.

Respecto al primero de los motivos que se acaban de exponer, la demanda sostiene que si bien es cierto que cuando se adjudicó el contrato se tuvo en cuenta la existencia de un complejo proceso de desarrollo urbanístico que condicionaba su ejecución; en ese sentido la Administración conocía y asumía en ese momento que existía ese proceso que aún no ha culminado; la propia convocatoria ya advertía de la existencia de una serie de condicionantes urbanísticos y, desde luego, la exigibilidad de la constitución del derecho de superficie estaba supeditado, cuando menos, a la aprobación del proyecto de reparcelación.

Así,y con fundamento en la jurisprudencia civil que cita, la demandada alega que debe e reputarse como condición resolutoria negativa la falta de aprobación del proyecto de reparcelación, lo que justificaría la resolución del contrato, pues es este el que sirve para realizar la equidistribución de cargas y beneficios en la unidad de ejecución y atribuir a los propietarios las parcelas resultantes con su aprovechamiento urbanístico, presupuesto para que la Administración pueda conceder el derecho de superficie sobre las mismas.Y que no es razonable pensar que, pese a que no se fijó un plazo para el cumplimiento de la condición, este quedara abierto durante nueve años. Pero no solo ha transcurrido ese tiempo, teniendo en cuenta los plazos de ejecución de la edificación, a la que se anuda la concesión del derecho de superficie, no es verosímil tampoco que las viviendas puedan obtener la calificación definitiva -una vez aprobado el proyecto de reparcelación, lo que todavía no se ha producido-, durante al menos otro importante periodo de tiempo.

Por otra parte, la demandante sostiene que estando pendiente la ejecución del contrato de promoción a la fecha de entrada en vigor de la precitada Ley de vivienda, el desistimiento de ese contrato supone la reorientación de la acción pública en ese ámbito a las finalidades de esa nueva Ley; concretamente, su opción preferente por la promoción del alquiler; en su caso, con opción de compra (artículo 2. d/ y concordantes); además de ser esa la opción mayoritaria en el área funcional de Irún según los datos aportados por la demandada.

3) La facultad de desistimiento por razones de interés público del contrato de promoción, justifica la resolución de ese contrato, y por lo tanto, su ineficacia sin vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídicas invocados por la recurrente con fundamento en la doctrina legal sobre la vinculación de la Administración a sus actos. (STSJPV, en Sentencia nº 68/2018, de 1 de mayo, confirmada posteriormente en casación por la Sección 4ª de lo CA del TS en Sentencia nº 420/2020. Dice así la citada sentencia del TSJPV).

4) Inexistencia de arbitrariedad: causa de desistimiento contractual.

La demandada reitera las causas de interés público, particularmente, los 11 años transcurridos entre la adjudicación del contrato en noviembre de 2011 y la fecha de resolución del contrato en febrero de 2022; y las circunstancias legales y socio-económicas producidas entre ambas fechas.

5) El cumplimiento del trámite de audiencia a la recurrente en el procedimiento de desistimiento contractual: alegaciones al inicio del expediente (folios 327 - 332) y posteriormente el 4 de junio de 2021 presentó recurso de alzada contra la Resolución del Director de Planificación y Procesos Operativos e Vivienda por la que se inicia nuevamente el procedimiento de desistimiento de la Promoción Concertada de 84 Viviendas de Protección Oficial de Régimen General (folios 403 - 410) ; el 12 de noviembre de 2021 la recurrente presenta el recurso de alzada (folios 427 - 440) contra la Resolución del Director de Planificación y Procesos Operativos e Vivienda por la que se desiste de la Promoción Concertada de 84 Viviendas de Protección Oficial de Régimen General .

La demandada diferencia, asimismo, la audiencia del interesado en el procedimiento administrativo, en general, del ejercicio del derecho de defensa en el sancionador.; conforme a la LPAC.

6) La indemnización debida a la recurrente: el 3% del presupuesto de ejecución de la edificación promovida ( 5.944.582,22 €. ) .

En congruencia con el dictamen 125/2021 de la COJUA, la demandada argumenta que "atendiendo a los supuestos que contempla el artículo 237 del TRLCSP como causas de resolución, a saber: la demora en la comprobación del replanteo (2% del precio de la adjudicación), la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración (3% del precio de la adjudicación) y el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración (6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial), esta parte aprecia una mayor semejanza o identidad de razón entre el desistimiento contractual y la suspensión del inicio de las obras por tiempo superior a seis meses, sobre todo teniendo en cuenta que los contratistas también eran conocedores de que para ejecutar las obras tenía que constituirse en su favor un derecho de superficie sobre la parcela identificada, lo que estaba condicionado por un suceso futuro e incierto cuando se celebró el contrato aquí concernido -la gestión urbanística de la unidad-, que ha hecho finalmente que su ejecución no llegara a iniciarse".

Se invoca el Fundamento sexto de la STSJPV nº 68/2018, de 1 de marzo, de la Sección 1ª de la Sala de lo CA del TSJPV) :

"(....) Dicho porcentaje del 3 por 100 cuenta con la base normativa cierta del artículo 223.g) TR ("imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados"), que la asimila a la imposibilidad de ejecución apreciada en vía jurisdiccional en supuestos de contratos ya cumplidos."

Por último, y respecto a los intereses también demandados por la recurrente, la demandada opone que " no son exigibles intereses de demora, toda vez que, por un lado, la recurrente no ha constituido garantía alguna sobre el contrato, ya que el mismo no se llegó a suscribir, y, por tanto, no cabe alegar gastos originados por la caución en concepto de intereses soportados. A lo señalado hay que añadir que la recurrente no acredita ni justifica en forma alguna la reclamación de dichos intereses, y, por ende, respecto al supuesto anatocismo que invoca, hay que señalar que la indemnización fue puesta a su disposición y que la recurrente la devolvió, sin embargo, ahora pretende reclamar intereses sobre la misma sea esta cual fuera la que la Sala estime. Con lo cual, se desprende que con su actitud ha pretendido generar artificialmente unos intereses que no serían reclamables si no hubiera devuelto la indemnización que se le abonó y la indemnización estimada por la Sala fuera la que considera ajustada a derecho esta parte. Por otro lado, de conformidad con lo establecido por el artículo 237 del TRLCSP ya citado, con la indemnización prevista por dicho precepto se considera compensado económicamente el contratista del perjuicio que haya podido sufrir, este artículo hay que ponerlo en relación con el artículo 217 del mismo, relativo al procedimiento para hacer efectivas las deudas de las administraciones públicas, en el que se concreta desde cuándo se pueden reclamar a la Administración las deudas y, en consecuencia, desde que momento se generan intereses de demora. Pues bien, en el presente caso fue la Administración la que puso a disposición de la recurrente la indemnización que estimó procedente, la cual fue devuelta por la misma, en consecuencia, no se dan los presupuestos para reclamar intereses toda vez que en caso de aceptar la indemnización en el momento que se puso a disposición estos no se habrían generado".

CUARTO.-LIMITES DEL CONTENCIOSO Y PERSPECTIVAS DE ENJUICIAMIENTO.

Las partes discrepan, en primer lugar, sobre el cumplimiento del trámite de audiencia al interesado en el procedimiento de desistimiento del contrato de promoción de VPO adjudicado a la recurrente, y de la motivación de la resolución que ha agotado la vía previa a este proceso.

En segundo lugar, discuten la concurrencia de causa de desistimiento o resolución del mencionado contrato al amparo del TRLCSP aprobado por RD 3/ 2011 y, por lo tanto, la vulneración de los principios de vinculación a actos propios y de interdicción de la arbitrariedad.

En tercer lugar, y para el caso de que se apreciase la validez del desistimiento o resolución contractual, está en discusión la indemnización debida a la contratista por dicha causa.

La recurrente reprocha vicios de nulidad radical al acto recurrido; a saber, la vulneración del derecho de defensa ( artículo 47.1 a/ LPAC) y la omisión de un trámite esencial-el de audiencia- del procedimiento legalmente establecido (apartado f/ del mismo precepto).

La alegación de vicios de nulidad radical, por defecto de motivación del acto recurrido e incumplimiento del trámite de audiencia se fundamenta en sentencias del Tribunal Supremo, y otras instancias, referidas al procedimiento sancionador o judicial.

No es, evidentemente, el caso.

Las antedichas infracciones de haberse producido viciarían de anulabilidad el acto recurrido si concerniesen a requisitos imprescindibles para que ese acto alcanzase su fin o causasen infracción a la recurrente ( artículo 48.2 LPAC) .

Ni legal ni doctrinalmente; incluida la mejor dogmática administrativa invocada por la recurrente, pueden subsumirse en la categoría de la nulidad radical actos que por su propia naturaleza y régimen jurídico solo pueden incurrir en vicios de anulabilidad, incluida la desviación de poder ( artículo 48.1 LPAC)

El énfasis y reiteración de las infracciones alegadas en la demanda no trasmuta la naturaleza de esas -discutidas- infracciones por manifiestas o invalidantes que se juzguen.

Y, precisamente, por no haber un continuum entre el procedimiento administrativo y el judicial, como bien argumenta la recurrente, no pueden extrapolarse al primero (no sancionador) los derechos de defensa y a la tutela judicial amparados por el artículo 24 de la Constitución Española y, en consecuencia, no pueden invocarse esos derechos en su dimensión constitucional en el procedimiento de desistimiento contractual resuelto por el acto recurrido sin confundir aquel rango con el de los derechos y garantías del interesado en el procedimiento administrativo común.

Por la misma razón, y no constituir la instancia judicial una segunda ( o tercera) instancia administrativa, no puede este Tribunal acordar la retroacción de actuaciones como medida de restablecimiento de la situación jurídica del recurrente por infracciones de procedimiento, como la del tramite de audiencia que de suyo no comportan esa solución, aun sea en congruencia con la pretensión principal del recurrente, si esa pretensión, como es el caso, resuslta incompatible con la formulada con el mismo carácter principal de ejecución del contrato desistido mediante la culminación de las actuaciones de desarrollo urbanístico pendientes a la fecha de la Resolución recurrida; ya que esa segunda presupone la anulación de ese acto, sin otros trámites "administrativos" .

Más contradictoria es la articulación de esas dos peticiones principales si se tiene en cuenta la alegación de los mencionados vicios de nulidad de pleno derecho, ya que tales vicios no consienten la subsanación que comporta la retroacción de actuaciones, sino la invalidez "in radice" del acto recurrido

Y, por último, dadas las múltiples y señaladas citas de la dogmática administrativa, sin prescindir de su valor "doctrinal", el enjuiciamiento de las cuestiones debatidas en esta instancia no puede ser "ex catedra" ( tampoco "contra catedra") sino de conformidad con la legislación de aplicación ( Ley 39/2015 y TRLCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011) y la jurisprudencia; esto es o, las fuentes del ordenamiento y su interpretación con arreglo a los criterios de rigor ( artículos 1 y 3 del Código Civil) .

QUINTO.-DEFECTO DE MOTIVACIÓN.

La recurrente refiere este defecto a la Resolución desestimatoria del recurso de alzada:

"(....)Es por todo ello que, ante la falta de concreción y explicación, de cuáles son las circunstancias que han llevado al Sr. Viceconsejero, de Vivienda del Departamento de Planificacion Territorial, Vivienda del Gobierno Vasco a adoptar la decisión de desestimar los argumentos esgrimidos por CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK, SL en su recurso de alzada interpuesto contra la previa Resolucién del Sr. Director de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, de 18 de octubre de 2021, debe concluirse que la resolución del lImo. Sr. Viceconsejero de 22 de febrero de 2022 adolece de un vicio de falta de motivación (artículo: 35. 4 2). de la LPACAP) .

Por ello, mi representada ha de denunciar, responsable y lealmente, que la decisión adoptada de desestimar el recurso de alzada y declarar la conformidad a derecho de acuerdo de desistimiento de la promoción concertada referida es un acto administrativo arbitrario e injusto.

La falta de justificación en la decisión de adoptada determina que la actuación administrativa no sea razonable, y, además, claramente errónea. Y que tenga por efecto la indefensión de mi representada y la causación de gravísimos perjuicios.

Lo cual determina que la resolución del Ilmo. Sr. Viceconsejero de Vivienda del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco ahora recurrida sea un acto administrativo que adolece de un vicio de pleno derecho de conformidad «con el artículo 47. 1. a) de la citada LPACAP y, por lo tanto, procede dejarlo sin efecto."

Criticada en esos términos la motivación de la Resolución desestimatoria del recurso de alzada no se evidencia el incumplimiento del requisito del artículo 35.1. a) de la LPACA, sino manifiesta la disconformidad de la parte con la argumentación de la recurrida que, al menos implícitamente, comporta la desestimación de la expuesta por la recurrente y, por ende, la resolución de los motivos y cuestiones planteados en la alzada.

El órgano de resolución del recurso debe resolver todas las cuestiones de forma o fondo planteadas en el procedimiento ( art. 119.3 LPAC) ; por los propios argumentos de esa resolución, sin necesidad de confrontarlos directa, expresa o formalmente con los expuestos por el recurrente.

La propia demandante distingue en buena dogmática entre el cumplimiento del requisito de motivación, esencial al derecho de defensa del interesado y posterior control de la potestad administrativa, y no simple formalidad, de la acreditación de los hechos que constituyan, en su caso, el fundamento legal de la resolución recurrida y, por lo tanto, de su virtualidad jurídica.

No obstante lo cual, las alegaciones de la recurrente discurren a caballo entre un defecto (de argumentación) y el otro ( de justificación o prueba) cuando no entremezcladas y confundidas esas dos perspectivas con la valoración en el plano puramente jurídico de los motivos del desistimiento contractual expuestos en la resolución del recurso de alzada, a mayor abundamiento de los expuestos en la resolución objeto de ese recurso y el informe de la Comisión Jurídica Asesora.

Y es la discrepancia en ese campo (jurídico) lo que subyace de principio a fin en las alegaciones de la recurrente.

SEXTO.-VULNERACIÓN DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA.

La recurrente considera indebidamente cumplido ese trámite esencial porque se le dio traslado del expediente antes de que se incorporase a este el informe de la Comisión Jurídica Asesora. Y, según esa parte, la tal audiencia se debe evacuar en dos momentos, uno inicial, a la vista del acuerdo de incoación del procedimiento, y otro, antes de su resolución.

No es, así, sistemática e indefectiblemente; sino que, en función de la propia configuración del procedimiento administrativo de que se trate, aquí el ordinario (no el sancionador) y su propio desarrollo, la intervención y/o audiencia del interesado podrá/deberá producirse en tantos momentos (o en uno solo) cuantos requieran la contradicción mediante alegaciones y pruebas de los hechos que motiven la iniciación del expediente y, en su caso y por añadidura, su resolución.

Los acta corpora interna (informes o comunicaciones intra o interadministrativos) no cuentan en orden al cumplimiento del trámite de audiencia ya que no incorporan elementos o pruebas relevantes para la resolución del procedimiento; si acaso para su motivación "in alliunde" u otra forma ( artículo 88.6 LPAC) .

Así es que se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado ( artículo 82.4 LPAC) .

V. gr. el trámite de audiencia a los interesados en la tramitación del recurso administrativo (artículo 118.1 LPACA).

La recurrente invoca la regulación del trámite de audiencia en los artículos 53.1 e) y 82 de la LPAC.

El primero de esos preceptos no se refiere al trámite de audiencia, de ordenación "de oficio", sino al derecho de la parte de presentar alegaciones y proponer pruebas en cualquier momento anterior a aquel.

El segundo de esos preceptos excusa de cualquier cita o interpretación de la doctrina científica, y es que, según el apartado 1, párrafo segundo "La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso de que estos formaran parte del procedimiento".

Lógicamente, la solicitud de esos dictámenes por su propio objeto y función, ha de ser posterior a la incorporación de oficio o a instancia del interesado de los datos o acreditación de los hechos a los que ha de atenerse la resolución recurrida; de ahí que el tramite de audiencia haya de cumplimentarse con anterioridad al informe del órgano de asesoramiento o consultivo competente, sin perjuicio de la discusión en vía de recurso de la motivación de esos informes si se incorporasen al acto recurrido.

Se trata, pues, de informes "jurídicos", no técnicos o de otra naturaleza, de apoyo a la resolución recurrida, con lo cual, no es procedente su traslado a los interesados para su conocimiento y efectos en un trámite de audiencia "ex post" que con la misma lógica, comportaría un nuevo informe del mismo servicio u órgano y, así, sucesivamente; esto es, una audiencia reduplicativa a la vez que ociosa y desorbitante.

SÉPTIMO.-DESISTIMIENTO O RESOLUCIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL.

El contrato se promoción se había perfeccionado con su formalización ( art. 27.1 TRLCSP) lo que no es óbice a la facultad de desistimiento de la Administración; no discrecional sino por razones de interés público, tal como lo ha admitido la doctrina legal y del Consejo de Estado citada por la demandada.

Lógicamente, si por razones de esa naturaleza (y otras) puede demorarse o suspenderse la ejecución del contrato; incluso modificarse o resolverse; también puede la contratante desistir de la ejecución en el caso de su concurrencia; motivadamente como ha sido el caso. Y sin perjuicio del control judicial de dicho acuerdo; de los elementos reglados (motivación y procedimiento) examinados en los fundamentos anteriores, y de los que configuran materialmente el acto administrativo: presupuesto, objeto, causa o finalidad. Y con la compensación debida al contratista.

Así es que el concepto- jurídico indeterminado- de interés público. constituye un límite, entre otros elementos reglados, al ejercicio de la antedicha facultad con amparo en la legislación de contratos del sector público.

Las partes, sin discutir el carácter administrativo (no nominado) del contrato de promoción en razón a la vinculación de su objeto con el giro o tráfico propio de la Administración Pública ( artículo 19.1. b/ TRLCSP) discuten la calificación de la facultad ejercida por la demandada, si desistimiento o resolución contractual, su amparo en la precitada legislación y concurrencia, en ese caso, de las circunstancias que justifican tal decisión unilateral.

El TRLCSP (RDL 3/2011) regula en su artículo 223 las causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

El mismo texto refundido regula en el artículo 237 las causas de resolución del contrato de obras, añadiendo a las previstas en el artículo 223, las siguientes:

a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 229.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.

c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.

La propia sistemática de los preceptos que se acaban de transcribir supera la distinción "desistimiento/resolución", en cuanto el primero de esos supuestos, entre otros, se contempla como causa de resolución contractual.

Por lo tanto, hay que dilucidar si las circunstancias alegadas por la Administración contratante, apreciada su realidad y alcance, constituyen alguno de los supuestos de resolución previstas con carácter general en el artículo 223 del TRLCSP o, de admitirse su aplicación analógica, en el artículo 237 de ese mismo texto refundido.

Pues bien, el contrato de promoción de obras no deja de ser una sub-especie de los contratos de obra o resultado, aun siendo diferentes, mejor dicho, más amplias las obligaciones del promotor que las del constructor.

Y así como las causas generales de resolución contractual ( art. 237 TRLCSP) también son de aplicación al contrato de obras, las específicas de este último también pueden aplicarse al contrato de promoción, en cuanto se compadezcan con la naturaleza y fines (no decimos objeto o contenidos obligacionales) de ambos.

A esa exegesis y aplicación integradora de la legislación de contratos públicos no puede oponerse la prohibición de analogía "in malam partem" sentada por la doctrina a propósito de la observancia del principio de tipicidad en materia sancionatoria ( Art. 27.1 y 4 Ley 40/2015); v.g. en materia tributaria ( artículo 14 LGT) .

La aplicación analógica de las normas, fuera de los supuestos mencionados u otros prohibidos por el ordenamiento, conforme dispone el artículo 4 de.1 y 2 del Código Civil, no consiente la distinción (axiológica o metodológicamente) entre efectos "in bonus" y efectos "in peius" porque, apreciada la identidad de razón entre el supuesto regulado y el no regulado, idéntica debe ser la solución; por previsión expresa en el primer caso, por extensión de esa previsión en el segundo.

Por consiguiente, siendo idénticas las situaciones jurídicas, a los efectos, del contratista en el contrato de obras que la del contratista en el de promoción inmobiliaria, no hay razón para reconocer la facultad de desistimiento o resolución de la Administración Pública en el primer supuesto y no en el segundo; si en ambos concurren los motivos de interés público que legitimas su ejercicio.

OCTAVO.-MOTIVOS DEL DESISTIMIENTO DEL CONTRATO ADJUDICADO A LA RECURRENTE.

El contratista puede discutir la apreciación de las circunstancias de interés públicos apreciadas por la Administración Pública contratante pero no sustituir esa apreciación por la propia y menos al punto de anteponer su interés (en este caso derecho) en la ejecución del contrato al interés público en el desistimiento de la relación contractual; si es que tal resolución responde a motivos acreditados, de entidad suficiente y proporcionados a sus fines.

La Administración Pública debe servir con objetivad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución); por lo tanto, son intereses o necesidades de esa índole los que deba satisfacer la acción administrativa, en lo que hace al caso, la de promoción de vivienda de protección social mediante la promoción concertada con el sector privado; o en su caso, la renuncia o desistimiento de esa iniciativa.

Pues bien, no es solo el tiempo transcurrido, casi 11 años, entre la adjudicación del contrato en noviembre de 2011 y la fecha de su resolución en febrero de 2022; sino también las circunstancias sobrevenidas entre esas dos fechas expuestas en la Resolución recurrida, y el hecho de que en la última de las señaladas aun no se hubiera culminado el procedimiento de ejecución urbanística en el ámbito de la actuación de promoción de viviendas , lo que, desde la subrayada perspectiva del interés general, justifica cumplidamente el desistimiento del mencionado contrato.

Cierto es que las mismas circunstancias alegadas como causa de tal decisión por la demandada ya se habían producido con mucha anterioridad a la fecha de la resolución recurrida, pero el que la facultad de desistimiento no se hubiera ejercido de aquella no privaba a la Administración contratante de su ejercicio posterior, habida cuenta de las previsiones de desarrollo urbanístico a la fecha de tal resolución ; en particular, la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación condicionante de la constitución del derecho de superficie sobre las parcelas en que debía materializarse la promoción concertada con la recurrente.

Los estudios de mercado sobre la demanda de vivienda en el mismo ámbito municipal (Irún); actualización de las previsiones de ingresos y costes y objetivos marcados por la Ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda del País Vasco ; prospectivamente y sin afectar a situaciones o derechos consolidados de la promotora privada oponibles a la facultad en cuestión, , refuerzan la ponderación del interés público en la fecha de resolución del expediente de desistimiento contractual.

Las legítimas expectativas de beneficio de la sociedad promotora no pueden anteponerse, así, al interés público "actual" de la Administración ejecutante en reorientar la acción de fomento en materia de vivienda mediante proyectos diferentes al de promoción adjudicado a la recurrente, en orden a la mejor satisfacción del interés público.

Con tal resolución "unilateral", la Administración demandada no ha dictado un acto que contradiga el de adjudicación contractual, sino privado de efectos a ese acto anterior por causas sobrevenidas al mismo (rebus sic stantibus) además de ajenas a la voluntad y fines propuestos por aquella.

NOVENO.-INDEMNIZACIÓN DEBIDA A LA EJECUTANTE POR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMOCIÓN.

En congruencia, también, con la sentencia dictada por esta Sala con fecha 27/07/2023 en el Recurso Nº 891/2022 hay que desestimar las pretensiones subsidiarias de la recurrente de indemnización en porcentaje del importe equivalente al precio de las viviendas promovidas, ya que la entrega de estas a sus propietarios, y otras gestiones relacionadas con esa operación no constituyen el objeto del contrato de promoción ( edificación de las viviendas), sino prestaciones relacionadas o derivadas de esa actuación.; y estimar, en cambio, la de abono de la indemnización del 6% del precio de adjudicación del contrato, conforme al artículo 239.4 del TRLCSP ( RD 3/2011), sin incremento del interés legal ( e interés de ese interés) también demandados; ya que la cuantía de la indemnización no podía considerarse líquida hasta su fijación en esta sentencia entre las distintas fórmulas planteadas subsidiariamente por la demandante y discutidas por la demandada.

Por otra parte, tampoco puede imputarse a la demandada la "demora" en el cobro de la indemnización fijada en la resolución recurrida ya que fue ofrecida a la recurrente y rehusada por esta; teniendo tal ofrecimiento y su consignación a disposición de la acreedora las consecuencias propias de la "mora accipendi".

Reproducimos el fundamento séptimo de la sentencia dictada en el Recurso 891/2022:

"IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN.

En quinto lugar, (...) se queja del importe de la indemnización que le concedió la administración tras desistir del contrato. Así, estima que, para determinar el importe de la prestación dejada de realizar, habría que atender, no al coste de ejecución de la obra, sino al precio de venta de las viviendas proyectadas. Con carácter subsidiario, reclama que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. Por lo tanto, la indemnización ascendería al 6% del precio de las obras dejadas de realizar.

La administración, para calcular la indemnización, acudió a la previsión del artículo 239.3 del TRLCSP, cuyo contenido era el siguiente:

«En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la administración por tiempo superior a seis meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación».

La recurrente se queja, nuevamente, de que, en el caso que nos ocupa, no estamos hablando de un contrato de obra, sino de un contrato atípico de promoción. De manera que, a su juicio, para el cálculo de la indemnización no habría que tomar en consideración el precio de adjudicación del contrato, sino el precio de venta de las viviendas proyectadas. Argumenta, para ello, que el contrato de promoción exige, al promotor, la realización de muchas más tareas que las que corresponden al adjudicatario de un contrato de obra.

Este argumento carece de consistencia. Con independencia del tipo concreto de contrato del que estemos hablando, tomar como base el precio de adjudicación es un criterio válido a la hora de fijar el importe de la indemnización, sin que se aprecien motivos razonables por los que haya de ser sustituido por el precio de venta de las viviendas, más allá que este resulta más favorable a los intereses de la actora.

Por otro lado, Murias reclama, con carácter subsidiario, que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. En principio, este precepto está pensado para el caso de que el desistimiento se produzca después de que se haya iniciado ya la ejecución de las obras. En efecto, se refiere al «caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas». De hecho, prevé la aplicación de un 6% sobre el precio de las obras dejadas de realizar.

Pese a que es cierto que, en el caso que nos ocupa, Murias no dio inicio a las obras, el criterio previsto en este apartado se considera más acertado a la hora de fijar la indemnización que le corresponde. Hemos de tener en cuenta que con esta indemnización se pretende compensar a la recurrente por los daños que la decisión de la administración de desistir del contrato le ha podido ocasionar. Este desistimiento ha impedido a la mercantil actora obtener los beneficios que se hubieran derivado de la ejecución del contrato. Y es comúnmente aceptado que estos se corresponden con el 6% que representa el beneficio industrial. En efecto, la administración, al privar a la demandante de la posibilidad de ejecutar el contrato le ha impedido hacerse con ese beneficio industrial (que se identifica con el lucro cesante). Se trata, en suma, de que la interesada no sufra las consecuencias perjudiciales que para ella se derivarían de la decisión de la administración, de modo que quede indemne. Y la manera de garantizar tal indemnidad es reconocerle el derecho a percibir, en concepto de indemnización, el 6% del precio de adjudicación...." .

DÉCIMO.-COSTAS.

No hay que hacer pronunciamiento de condena; por lo tanto, cada una de las partes correrá con las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).