PRIMERO.- Como ya se ha dicho con anterioridad, el acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo es la Orden de fecha 4 de marzo de 2021, de la Consejería de Salud de la CARM, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del Hospital San José, centro concertado del Servicio Murciano de Salud, al considerar que fue presentada cuando ya había expirado por prescripción el derecho del actor a reclamar; y por no concurrir, en cualquier caso, los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, en particular, el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño reclamado ni su antijuridicidad.
Se pone de manifiesto en la demanda, en esencia lo siguiente:
- Que con fecha 17 de mayo de 2013, el recurrente fue operado del codo izquierdo en el Hospital Viamed San José (Alcantarilla), por tener atrapamiento del nervio cubital y se le practicó endoneurólisis de cubital a nivel del codo y trasposición submuscular.
- Que el mismo día de la intervención, el actor acude a Urgencias de traumatología del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, por fuertes dolores en el codo intervenido.
- Que debido a que la herida de intervención quirúrgica no sanaba, el recurrente acudió otra vez al SMS y, por dicho servicio se le hizo un cultivo exudado de la herida, encontrando el Servicio de Microbiología la bacteria Enterobacter Cloacae.
- Que con anterioridad a la intervención quirúrgica, el actor presentaba en el estudio neurofisiológico "neuropatía por atrapamiento del nervio cubital izquierdo, a nivel del codo, en grado de leve-moderado", es por ello que se realizó la operación, y tras esta es donde adquirió la bacteria, presentando "axonotmenesis, probablemente completa, del nervio cubital izquierdo con atrofia importante de interóseos, mano en garra cubital sin estructuración. BM de puño 3/5, interóseos 2/5, extensión 4º 5º dedor 2/5.
-Que el cuadro clínico ha empeorado considerablemente presentando una "axonotmesis parcial severa del nervio cubital izquierdo, en estadio de evolución crónico, y sin signos de denervación actual. Leve garra cubital. No se aconseja nueva cirugía ya que es un proceso crónico sin actividad actual".
-Que claramente se deduce que la intervención quirúrgica practicada al recurrente en el Hospital Viamed San José de Alcantarilla, no se hizo con las debidas garantías asépticas, con lo que se ha producido un detrimento progresivo en su capacidad antropobiológica, suponiéndole al mismo vivir con un dolor crónico en su mano a consecuencia de la infección obtenida en la cirugía.
-Dice que debe acudir 3 veces al año a las consultas externas de la unidad del dolor del Hospital Virgen de la Arrixaca, a pincharse la medicación pautada para soportarlo, y pese a ello no resiste el dolor.
-Que, en relación con el nexo causal entre la intervención realizada al recurrente y la infección contraída, este manifiesta que al no padecer dicha infección con anterioridad es prueba suficiente de su contagio durante su ingreso en el hospital, para más inri cuando acudió a urgencias el mismo día de la intervención por este motivo. Sigue diciendo que ninguno de los informes médicos obrantes en el expediente se pronuncian en torno a esta cuestión, y el informe se limita a afirmar que no se puede descartar el origen nosocomial de la infección.
- Que el actor trabajaba en la construcción con anterioridad, actividad que ya no puede realizar, pues se encuentra incapacitado para ello, por lo que el daño sufrido por el reclamante debe ser valorado para su cuantificación, pues le ha dejado secuelas físicas y le ha producido un enorme daño moral.
- Que como base de cálculo atinente a la cuantificación de la indemnización, habida cuenta de las secuelas generadas, y según baremo Ley 35/2015 de 22 de septiembre, así como el desglose realizado en el informe pericial que se acompaña, la cuantía indemnizatoria alcanza los 200.000 euros, a lo que habrá que aplicar los correspondientes intereses.
Como prueba propone la documental y la pericial consistente en el informe que acompaña, del que pide su ratificación.
SEGUNDO.- La demandada se opone en su escrito de contestación a la demanda y pide la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Además, en primer lugar, insiste en la alegación de la prescripción de la acción resarcitoria, al amparo del artículo 67.1, de la Ley 39/2015 , conforme ya consta en la resolución impugnada.
En cuanto al fondo, también se opone, y respecto a la cantidad solicitada como indemnización, se dice que no se han precisado los importes que se reclaman por cada concepto.
La Compañía Mapfre también se opone a la demanda y pide la desestimación del recurso; igualmente se alega en primer lugar la extemporaneidad de la acción ejercitada por la actora.
TERCERO.- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007 , "la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño.Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.
Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 , que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que "se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".
La denominada lex artisse identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis.Infracción de la lex artisque podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".
El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".
Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.
CUARTO.- La primera cuestión que debemos plantearnos es la de la prescripción de la acción ejercitada.
En este punto, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 , establece que:
"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar.
El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."
En el caso que nos ocupa, la intervención quirúrgica a la que la parte recurrente alude, fue llevada a cabo por la demandada el día 17 de mayo de 2013.
El daño que se reclama consiste en las negativas consecuencias que para la funcionalidad del miembro superior izquierdo del hoy recurrente se derivan de la lesión axonal del nervio cubital derivadas de la intervención anteriormente aludida.
Consta en el expediente administrativo que la citada lesión quedo plenamente establecida el dic 2 de abril de 2014, mediante electromiografía que informaba de "daños neurofisiológicos que demuestran una axonotmesis, probablemente completa, del nervio cubital izquierdo a nivel del codo."
E igualmente consta que el Servicio de Rehabilitación del HUCVA emite el alta médica con fecha 8 de abril de 2014, según consta en el informe clínico de consultas externas (folio 102 del expediente), y lo deriva a control por su traumatólogo.
Así, en el informe del traumatólogo de fecha 3 de julio de 2015, se recoge la estabilidad de las lesiones, ya establecidas en abril de 2014, y que siguen igual en el informe de consultas externas de rehabilitación de 18 de febrero de 2020.
Igualmente, se pueden citar otros informes de Traumatología, donde se recoge que tiene dolor.
En efecto, en el de fecha 3 de mayo de 2016, se dice: "Refiere dolor continuo en región cubital de muñeca y mano.
Tratamiento con Lyrica, que no mejora."
En informe de Trauma- Unidad de Mano de HUVA de fecha 3 de mayo de 2016 leemos:
"No se aconseja nueva cirugía ya que es un proceso crónico sin actividad actual."
A su vez, en el informe de RHB HUVA de fecha 18 de febrero de 2020, se dice:
"Su problema es el dolor, funcionalmente se encuentra similar.
Acudió a Fisioterapia privada, sin cambios significativos."
De manera que hay que entender que en fecha 8 de abril de 2014, una vez que concluyo el tratamiento de rehabilitación, las lesiones y las posibles secuelas ya estaban definitivamente constatadas, de manera que las revisiones que se realizaron con posterioridad, así como el control por trauma y fisioterapia privada por el dolor, eran ya medidas paliativas.
Igualmente consta que la reclamación patrimonial se lleva a cabo en fecha 20 de mayo de 2015.
Ni en el escrito de demanda ni en el de conclusiones la parte actora alude en absoluto a la cuestión relativa a la prescripción, pese a que esta es el motivo principal de la desestimación a través de la resolución expresa impugnada.
Pues bien, ciertamente entiende la Sala que desde el día 8 de abril de 2014, que es la fecha del alta en el Servicio de Rehabilitación, las lesiones del recurrente quedaron plenamente establecidas, sin que haya habido una evolución posterior que altere esta apreciación; como hemos dicho, la actora ni siquiera alega nada al respecto. Cabe poner de manifiesto que, el tratamiento fisioterapéutico a que se sometió el actor de forma privada, entre septiembre de 2014 y enero de 2015, no derivo en evolución alguna en ningún sentido, en cuanto a las secuelas que padecía el paciente, lo que se constató en los informes a que anteriormente nos hemos referido.
En conclusión, el diez a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar, que coincide con la fecha de estabilización de las lesiones, se sitúa en el día 8 de abril de 2014.Por tanto, habiéndose presentado la reclamación de responsabilidad patrimonial el día 17 de mayo de 2015, está claro que dicho plazo había expirado ya. De manera que la desestimación de dicha reclamación por extemporánea es conforme a derecho.
En conclusión, el recurso debe ser desestimado al existir prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial.
QU INTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , las costas de este procedimiento son de imposición a la parte actora, si bien se limitan a la cantidad máxima de 2.000 euros por todos los conceptos, más IVA, si procediere ( artículo 139.4, LJCA ), a repartir a partes iguales entre los dos demandados.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
