Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 260/2023 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso interpuesto en nombre del Colegio Oficial de Arquitectos de Tenerife, La Gomera y El Hierro, cuya demanda interesaba la anulación del acto administrativo impugnado: Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Adeje, de 22 de diciembre de 2021, por el que aprueba el encargo a la empresa Gestión y Planeamiento Medioambiental S.A. para la redacción de Plan General de Ordenación de Adeje en su adaptación a la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y espacios naturales de Canarias, por ser contrario a derecho.

En síntesis, la sentencia consideró que GESPLAN es una entidad mercantil en cuyo capital no participa el Ayuntamiento de Adeje, que tampoco lo hace en su Consejo de Administración, incumpliendo el requisito ostentar un control análogo al que tendría sobre sus servicios o unidades administrativas, no constando la aprobación de tarifas. Tampoco se cumplen los requisitos legales para la encomienda de gestión del artículo 11 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que requiere que tanto el ente encomendante como el ente encomendado tengan la condición de órganos administrativos o Entidades de Derecho Público.

El recurso de apelación que formula el Ayuntamiento de Adeje plantea las siguientes cuestiones.

· Infracción del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al cuestionar la condición de medio propio de GESPLAN.

· Infracción del artículo 32.4 de la LCSP, en tanto que un medio propio personificado de la Comunidad Autónoma de Canarias puede ser considerado como medio propio personificado de las Entidades Locales Canarias, al cumplirse los requisitos exigidos legalmente:

- Todos los poderes adjudicadores que puedan conferir encargo a dicho medio propio personificado (Comunidad Autónoma de Canarias y Entidades Locales Canarias, conforme al trascrito artículo 32 de la Ley de 4/2012) ejerzan un control conjunto análogo al que ejercerían sobre sus propios servicios y unidades.

- Más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores.

- La totalidad del capital o patrimonio del ente personificado es de titularidad o aportación pública.

- La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo se reconoce expresamente en sus estatutos, previa conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y verificación por la entidad pública de que dependa.

La representación procesal de Colegio Oficial de Arquitectos de Tenerife, La Gomera y El Hierro, formuló escrito de oposición, solicitando la ratificación de lo resuelto en la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala.

Sobre las cuestiones controvertidas ya nos hemos pronunciado en la sentencia nº 350/2023 dictada en el recurso de apelación 62/2023, seguido a instancia del mismo Colegio profesional frente a otro Ayuntamiento, también cuestionando la consideración de GESPLAN como medio propio y la encomienda realizada.

Los fundamentos de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, sintetizados en la sentencia apelada en su fundamento primero:

1.- La vulneración del procedimiento para la declaración de GESPLAN como medio propio,

2.- La inexistencia de un control sobre GESPLAN por parte del Ayuntamiento de Adeje análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades,

3.- La inadecuada representación de los Ayuntamientos en el medio propio,

4.- La falta de aprobación de la tarifas que corresponde al poder adjudicador,

5.- La nulidad del acuerdo de incoación del órgano de contratación del encargo a GESPLAN.

6.- La falta de la correcta publicación del encargo a GESPLAN en el perfil del órgano de contratación;

Son idénticos a los que fueron planteados en el recurso de apelación 62/2023, sobre los que se pronunció la sentencia 350/2023 -contenía igual síntesis de las cuestiones controvertidas en su fundamento de derecho segundo--. Esta sentencia es cierto que no es firme al estar recurrida en casación, no obstante, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, no apreciando razones para apartarnos de lo entonces decidido, procede reiterar para resolver la actual apelación lo que entonces dijimos, adaptándolo en lo necesario.

TERCERO.- 1º.- Los hechos del caso.

· La declaración de GESPLAN como medio propio personificado del Ayuntamiento se produce en virtud del acuerdo adoptado por el Pleno del Ilustre Ayuntamiento de la Histórica Villa de Adeje, en sesión ordinaria celebrada el día 26 de febrero de 2021:

« ACUERDA:

PRIMERO. Otorgar la conformidad expresa de este Ayuntamiento a la declaración de la entidad la entidad Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental S.A. (GESPLAN), adscrita funcionalmente a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, como medio propio personificado del mismo, a los efectos dispuestos en el artículo 32.2 de la Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales y 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

SEGUNDO. Solicitar formalmente a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias a la que se encuentra adscrita funcionalmente la entidad Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental S.A. (GESPLAN), que inicie el procedimiento de modificación de sus estatutos, con el objeto de que la sociedad pueda ser declarada medio propio personificado, y por ello, destinataria de los encargos que este Ayuntamiento le pueda conferir, en los términos regulados en el acuerdo adoptado por el Gobierno de Canarias en sesión de 26 de marzo de 2018 y en relación con la regulación establecida en el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

TERCERO. Solicitar formalmente a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, a la que se encuentra adscrita funcionalmente la entidad Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental S.A. (GESPLAN), que se tenga por designado como vocal único en el Consejo de Administración de la Sociedad, como representante de la totalidad de los municipios, al representante designado por la FECAM, doña Consuelo, Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria, o en su caso, a la persona que lo sustituya, según acuerdo adoptado por la FECAM.»

· Por acuerdo de 7 de junio de 2021 de la Junta General Extraordinaria de Accionistas, se procedió a la modificación de los estatutos sociales de la Entidad Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental SA (GESPLAN), formalizándose en la Escritura de Elevación a Público de Acuerdos Sociales otorgada ante Notario, el día 23 de junio de 2021 (nº 1.408 de su protocolo), pasando el Ayuntamiento de Adeje a formar parte la sociedad (artículo 1 de sus Estatutos).

2º.- El recurso de apelación del Ayuntamiento plantea que ninguno de dichos actos han sido objeto de impugnación ni constituyen el objeto del recurso, por lo que no se puede cuestionar con ocasión de la impugnación de un encargo de gestión, que GESPLAN es medio propio del Ayuntamiento.

La sentencia apelada consideró que tanto el apartado segundo como el cuarto del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 13 de julio, de Contratos del Sector Público (LCSP) exigen que cada vez que se realiza un encargo procede examinar si el poder adjudicador ostente sobre el medio personificado un control análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades. Además, por lo que se dijo en la sentencia precedente de que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento por el que se declara GESPLAN como medio propio personificado, no constaba notificado ni publicado, no puede rechazarse la posibilidad de que el Colegio de Arquitectos en defensa de los intereses profesionales de sus colegiados pueda por primera vez, al impugnar una encomienda concreta, cuestionar el cumplimiento de requisitos para su consideración como medio propio. La pretensión de anulación que ejercita se refiere exclusivamente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 22 de diciembre de 2021, y no a la declaración de medio propio personificado de GESPLAN.

· GESPLAN tiene la condición de medio instrumental y servicio técnico propio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma y de las entidades públicas vinculadas o dependientes de la misma, en base a lo dispuesto en el Decreto 188/2001, de 15 de octubre, así como de aquellos Cabildos Insulares y Ayuntamientos que así lo han acordado.

El Ayuntamiento de Adeje acordó declarar a la sociedad mercantil pública GESPLAN, adscrita a la actual Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, como medio propio personificado del Ayuntamiento, circunstancia que quedó recogida en el artículo 1º de sus Estatutos. La decisión expresa del Ayuntamiento de Adeje declarando a GESPLAN como medio propio personalizado, cumple con los requisitos legales establecidos en artículo 32.2 de la Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales y 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El artículo 32.2 de la Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, dispone:

«2. Asimismo, las entidades locales canarias podrán encomendar a los entes citados en el apartado anterior, siempre y cuando ejerzan sobre los mismos un control conjunto con la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y los organismos autónomos dependientes de ella, análogo al que ostentarían sobre sus respectivos servicios o unidades, en los términos previstos por la legislación de contratos públicos.»

Y el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público:

«Artículo 32 Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados

1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

...

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

· GESPLAN es medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores independientes entre sí, Cabildos Insulares, Ayuntamientos y Comunidad Autónoma de Canarias. El Ayuntamiento de Adeje solicitó formalmente a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, la modificación sus estatutos para que pudiera ser declarado medio propio y recibir encargos del Ayuntamiento. Por acuerdo de 7 de junio de 2021 la Junta General Extraordinaria de Accionistas de GESPLAN procedió a la modificación de sus estatutos, formalizándose en la escritura pública de elevación de Acuerdos Sociales del día 23 de junio de 2021.

· No existe una inadecuada representación en el medio propio por tener como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, a la representante designada por la Federación Canaria de Municipios, porque existe un control conjunto en los términos del artículo 32.4 LCSP que dispone que cada representante pueda representar a varios de los poderes adjudicadores independientes o a la totalidad de ellos, por lo que la representación como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, de la Alcadesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria, es conforme a derecho.

· La totalidad del capital o patrimonio de GESPLAN es de titularidad pública. El artículo 32.4 LCSP no exige, en caso de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre si, que todos ellos participen en su capital social. Se requiere que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos, lo que no se cuestiona.

· En cuanto a la alegación de falta de aprobación de las tarifas que corresponde al poder adjudicador. En el apartado resolutivo tercero del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de diciembre de 2021 se fija la contraprestación del encargo de gestión, haciendo suyas las tarifas oficiales aprobadas por la Consejería de Transición Ecológica, Lucha

Contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, mediante la Orden nº 307/2021, de 11 de octubre (documento de consulta pública accesible en la propia web de GESPLAN.

El artículo 32.4.a) LCSP dice lo siguiente al respecto:

«La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio».

Aunque la tarifa fue aprobada por la Comunidad Autónoma de Canarias, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2021, fija la contraprestación del encargo de gestión haciendo suyas las tarifas oficiales aprobadas por la Consejería mediante la Orden nº 307/2021, de 11 de octubre. En el caso concreto, el Ayuntamiento de Adeje solicita a Gesplan que proceda al estudio y cuantificación económica de la documentación necesaria para la redacción del PGO de Adeje. Una vez elaborada la propuesta económica para la redacción del PGO de Adeje aplicando las tarifas aprobadas mediante Orden nº 307/2021, de 11 de octubre de 2021, fue examinada y considerada ajustada a las valoraciones de trabajo de mercado por el Jefe del Servicio de Urbanismo municipal, que informó favorablemente el presupuesto y el cronograma de los trabajos. También se incorpora al expediente el informe sobre insuficiencia de medios requerido en los artículos 63.3.a) y 116.4.f) de la Ley 9/2017, y el informe sobre la necesidad de realización del encargo a medios propios personificados.

CUARTO.- En lo demás procede reproducir lo siguiente de la sentencia 350/2023:

« En el plano normativo de aplicación, hemos de partir de que el artículo 32 LCSP, aplicable al caso, es transposición de la Directiva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (art. 12), que no obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva (considerandos 5 y 31).

«(31) Existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de

contratación pública.

Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos».

Se trata de los encargos de las Administraciones "in house" o con medios propios personificados, que regula la artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en su exposición de motivos dice:

«Se incorpora al contenido de la Ley la regulación de los medios propios y servicios técnicos de la Administración, de acuerdo con lo que en la actualidad se establece en la normativa de contratos del sector público. Como novedad, la creación de un medio propio o su declaración como tal deberá ir precedida de una justificación, por medio de una memoria de la intervención general, de que la entidad resulta sostenible y eficaz, de acuerdo con los criterios de rentabilidad económica, y que resulta una opción más eficiente que la contratación pública para disponer del servicio o suministro cuya provisión le corresponda, o que concurren otras razones excepcionales que justifican su existencia, como la seguridad pública o la urgencia en la necesidad del servicio. Asimismo, estas entidades deberán estar identificadas a través de un acrónimo «MP», para mayor seguridad jurídica. Estos requisitos se aplicarán tanto a los medios propios que se creen en el futuro como a los ya existentes, estableciéndose un plazo de seis meses para su adaptación».

Artículo 86. Medio propio y servicio técnico.

1. Las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos.

En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación ''Medio Propio'' o su abreviatura "M.P.".

3. En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior

y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado.

Del examen de este artículo 86 de la Ley 40/15, de Régimen Jurídico del Sector Público, se aprecia que estamos ante un control de eficacia y necesidad previsto en sede ordenación de las Administraciones y su sector público institucional, cuyo ámbito es el de la declaración como medio propio del poder adjudicador (o poderes adjudicadores independientes entre sí).

Del propio texto del artículo 86 de la Ley 40/115, su ubicación en la Ley reguladora del Sector Público y el pasaje de su exposición de motivos, se entiende que este artículo refiere al momento de la creación del medio propio, no al momento de la decisión del encargo al medio propio.

Y así lo ha considerado la Resolución nº 696/2022, de 16-06-22, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que analiza doctrina del TJUE, cuando dice que «el encargo se configura como una manifestación de la potestad de autoorganización y como una alternativa a la contratación pública, tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE»? y que «el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP». (...)

«Por consiguiente, la decisión de realizar este tipo de ejecución directa, está vinculada primero a la adecuada creación o consideración de una entidad como medio propio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 de la LRJSP y en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32 de la LCSP.

En segundo lugar, se exige que el encargo cumpla una serie de requisitos y condiciones determinantes de su plena validez que se establecen en los apartados 6 y 7 del artículo 32 de la LCSP.

En efecto, las resoluciones más recientes, en concreto, el Auto del TJUE (Sala Novena) de 6 de febrero de 2020, partiendo de su " sentencia Irgita" de 3 de octubre de 2019, C-258/18) analiza la adecuación a Derecho Comunitario, Directiva 2014/24, de una legislación nacional que supedite la celebración de una operación interna (encargo en nuestro Derecho) a la demostración de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a esa figura. Al hacerlo, en dichos considerandos se establece que el artículo 12 de la Directiva faculta a los Estados miembros a excluir una operación del ámbito de aplicación de la Directiva, de la contratación pública y esa decisión implica literalmente una libertad de elección? la Directiva no obliga así a recurrir a un procedimiento de contratación pública ni les obliga a realizar una operación interna:

31. Como el Tribunal de Justicia señaló en la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita (C-285/18, en lo sucesivo, « sentencia Irgita», EU:C:2019:829), apartado 41, la Directiva 2014/24 tiene por objeto, como se expone en su considerando 1, coordinar los procedimientos de contratación nacionales por encima de determinado valor.

32. Del apartado 43 de la sentencia Irgita se desprende que el artículo 12, apartado 1, de esta Directiva, relativo a las operaciones internas, y que se limita, por lo tanto, a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna, solo tiene el efecto de facultar a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.

33. Por consiguiente, esta disposición no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (sentencia Irgita, apartado 44).

34. La libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores subvendrán a sus propias necesidades se deriva también del considerando 5 de la Directiva 2014/24, que establece que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva» y confirma, de este modo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a la citada Directiva (sentencia Irgita, apartado 45)»

En el mismo sentido, la más reciente STJUE de 22-12-22, C-383/21 declara:

«43. A este respecto, procede señalar que el artículo 12 de la Directiva 2014/24, de conformidad con el título de la sección en la que se inserta, establece, en esencia, que los contratos públicos celebrados entre entidades del sector público que cumplan los criterios que en ella se contemplan quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva, criterios que, por tanto, debe cumplir un poder adjudicador cuando quiera adjudicar directamente tal contrato público. En particular, los apartados 3 y 4 del citado artículo 12 se refieren, por una parte, a los contratos públicos adjudicados por un poder adjudicador a una persona jurídica sobre la que este ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, a los contratos públicos celebrados exclusivamente entre poderes adjudicadores para establecer o desarrollar una cooperación entre ellos con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

(.)

45. De este modo, como ha declarado el Tribunal de Justicia, el artículo 12 de dicha Directiva no privó, por consiguiente, a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, tal libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que, por ello, no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 44? autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 41 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 33, 39 y 40).

46. Asimismo, los considerandos 5 y 31, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24 reflejan la voluntad del legislador de la Unión de reconocer la libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores pueden subvenir a sus necesidades (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 45? autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 42 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 34, 39 y 40).

47. En efecto, por una parte, el considerando 5 de esta Directiva señala que ninguna disposición de esta obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de dicha Directiva. Por otra parte, su considerando 31, párrafo segundo, indica que, si bien el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

48. Así, el Tribunal de Justicia deduce de ello que, al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a exigir a los poderes adjudicadores que recurran a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar las operaciones a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva cuando se cumplen las condiciones previstas en ese artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 46? autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 43 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 35, 39 y 40)»

QUINTO.- Procede en consecuencia, estimar el recurso de apelación del Ayuntamiento de Adeje, revocar la sentencia de instancia y disponer en su lugar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Colegio de Arquitectos de Tenerife, La Gomera y El Hierro.

Las costas procesales causadas en sede de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponerlas a ninguna de las partes. Las de primera instancia, artículo 139.1 de la LJCA, procede imponerlas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;