Sentencia Contencioso-Administrativo 291/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 429/2023 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la resolución de la Secretaría General de Humanización, Planificación, Atención Socio sanitaria y Consumo de la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía de fecha 30.05.23, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto OPENBANK contra las resoluciones de la Dirección General de Consumo de 21.07.21 y 28.07.21, recaídas en el expediente nº 14-000048-20-P, por las que, respectivamente, se impone a la entidad una sanción de 235.000 € por la comisión de una infracción administrativa en materia de consumo, calificada como muy grave y se procede a la corrección de los errores que se detectaron en la primera de dichas resoluciones.

SEGUNDO.-La parte demandante interesa la estimación del recurso y consiguiente anulación de la resolución impugnada, argumentando, muy en síntesis:

- CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y EL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACION

- SOBRE LA RESOLUCION SANCIONADORA Y SU RECTIFICACION

-LA FALTA DE COMPETENCIA TERRITORIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y DEL SERVICIO DE CONSUMO DE CORDOBA

- FALTA DE COMPETENCIA MATERIAL

- SOBRE LA TIPICIDAD

-CALIFICACION Y GRADUACIÓN DE LA SANCION

TERCERO.-Respecto a la caducidad, la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, distingue entre las actuaciones previas de examen de la documentación, y la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. Las primeras se valoran a efectos no de la caducidad del procedimiento (puesto que el inicio del cómputo del plazo máximo para resolver sólo se produce a partir del acuerdo de inicio, ex artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), sino de la caducidad de la acción para sancionar. Así, según el el artículo 87.3 de la Ley 13/2013, según el cual:

"Caducará la acción para perseguir las infracciones cuando, conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubiera transcurrido un año sin que el órgano competente hubiera incoado el oportuno procedimiento... y el artículo 87.2 de la misma norma establece: "2. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa de los procedimientos sancionadores por las infracciones establecidas en la presente ley será de diez meses, a contar desde la fecha de su inicio."

Conforme a los anteriores preceptos no se ha producido ni la caducidad de la acción, ni la del procedimiento sancionador. La recepción de las escrituras requeridas tiene lugar el 7 de agosto de 2019 y el levantamiento del acta se produce el 5 de marzo de 2020. Por su parte, el acuerdo de inicio se dicta el 28 de septiembre de 2020 y si tomamos como dies a quo el 7 de agosto de 2019, y como día final el día en que se dicta el acuerdo de inicio, 28 de septiembre de 2020, tampoco habría transcurrido el plazo de un año de caducidad de la acción, puesto que ha de tenerse en cuenta la suspensión de plazos decretada por la Disposición adicional tercera, Suspensión de plazos administrativos, y la Disposición adicional cuarta, Suspensión de plazos de prescripción y caducidad, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Del mismo modo, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, señala en su artículo 9, Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que, "con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas". Ello implica que, habría que añadirle el período de tiempo en el que estaban suspendidos los plazos administrativos, por lo que de ningún modo ha transcurrido el plazo de un año previsto legalmente.

Tampoco ha transcurrido el plazo de caducidad del procedimiento de 10 meses previsto en la Ley 13/2003 entre el Acuerdo de inicio 28 de septiembre de 2020 y notificación 21 de julio de 2021.

CUARTO.-En cuanto a la rectificación denunciada examinado el expediente, y en atención al art 109, se trata de una mera corrección de errores de transcripción en la relación de escrituras de préstamos hipotecarios suscritas por la entidad, siendo las mismas remitidas por la entidad en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Servicio de Inspección de Consumo y examinadas al tiempo de levantar acta de inspección, siendo parte integrante del expediente, y respecto de las cuales se han dictado los sucesivos trámites del procedimiento y efectuado las alegaciones pertinentes por la interesada. Por lo que ninguna indefensión material se ha causado.

Por otra parte, no se está sancionando a la entidad actora por introducir una cláusula abusiva en los contratos, sino por introducir una cláusula abusiva en los contratos examinados, contratos que han sido celebrados con clientes concretos y específicos, en perjuicio de los mismos, en relación con un bien propio de primera necesidad. Se analizan unos contratos determinados y en ellos se comprueba que existe la cláusula abusiva en cuestión, lo que determina a constatar la comisión de infracción en relación con esos contratos.

La Comunidad Autónoma actúa en el ámbito de su propia competencia estatutaria y legal en esta materia de protección de consumidores y usuarios, al margen y con independencia de la competencia propia de otras Comunidades Autónomas, que la ejercerán en ámbito propio si la actora comete en su ámbito territorial la infracción típica legalmente prevista. La comisión de una infracción en un ámbito territorial concreto no excluye la posibilidad de que la misma entidad pueda cometer una misma infracción típica en otro ámbito territorial, pues los contratos afectados son diferentes, con independencia de que se utilicen las mismas cláusulas, al haberse celebrado con clientes diferentes y con un objeto diferente, préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda que, lógicamente, es específica en cada caso.

Por otra parte se ha respetado el procedimiento legalmente establecido que se regula por la CE, la Ley 39/2015, Ley 40/2015, Ley 13/2003 y RD Legislativo 1/2007. Concretamente el procedimiento se realiza conforme a lo previsto en las Ley 39/2015 y Ley 40/2015, sin mencionarse de contrario ningún artículo de las mismas que se haya vulnerado o infringido en el presente caso, llevando a cabo todas las actuaciones previstas en la normativa del procedimiento sancionador, tanto en lo referente al inicio mediante el acuerdo de inicio, como en su tramitación y resolución, concediendo trámite de audiencia a la parte infractora, que en este caso no ha contestado.

Por tanto, el procedimiento se ha realizado conforme a derecho y afecta a materia de consumidores y usuarios cuya competencia material está atribuido a la Comunidad Autónoma, sin que sea de aplicación la DA 14 de la Ley 10/2014 de 26 de junio referidas unicamente a las infracciones de normas de ordenación y disciplina, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que no es el caso.

QUINTO.-Pues bien, en relación al resto de argumentos impugnatorios debemos hacer las siguientes consideraciones.

Considera la Administración que en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria examinados se han introducido cláusulas abusivas, específicamente en cláusula relativa a la comisión de 39 euros por reclamación de posiciones deudoras que ha sido considerada como tal por abundante Jurisprudencia citada en la Resolución que así la considera, al tratarse de una una cantidad predeterminada y fija por este concepto en tanto no se acrediten los servicios prestados al cliente que avalen esa comisión ni los gastos reales sufridos por el banco por la realización de los mismos que alcancen o superen esa suma. La cláusula de intereses diarios que emplea como base para su cálculo el año comercial de 360 días y sin embargo el devengo es diario, lo que excluye que en el numerador se haga uso del año comercial, suponiendo por tanto,que en aplicación de la citada doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula sea considerada abusiva. Y por último la de vencimiento anticipado y seguro de daños declarada abusiva en la Jurisdicción Civil por suponer, de acuerdo con el artículo 88.1, una garantía desproporcionada al riesgo asumido.

Según el artículo 82 del TRLDCYU se consideran cláusulas abusivas " Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

No hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril, "para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en la STS 241/2013, de 9 de mayo, cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Es por tanto a la actora a la que corresponde, por imperativo legal, la carga de demostrar fehacientemente que las cláusulas en conflicto han sido fruto de una información y negociación previa, transparente y libre entre las partes contratantes, pero lo cierto es que más allá de la aportación de documentos normalizados relacionados con los distintos contratos bancarios, la recurrente no ha facilitado ni propuesto medio de prueba del que se desprenda fehacientemente que las distintas cláusulas en litigio hayan sido objeto de esa negociación previa, clara e individualizada con sus clientes en orden a determinar el definitivo y real objeto y alcance de cada una de ellas.

SEXTO.-Basta examinar la cláusulas para comprobar a la vista de la conocida jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales civiles incluida la Sala Primera del Tribunal Supremo, que incurren en abusividad. Los argumentos en que basa su recurso la parte actora en relación con cada una de las cláusulas contractuales consideradas abusivas fueron expuestos en vía administrativa, recibiendo una amplia, detallada y acertada respuesta en la resolución que ahora se impugna en sede judicial, sin que se hayan ofrecido argumentos nuevos que puedan llevarnos a concluir en un sentido contrario.

A estos efectos, podemos citar la STS de 23 de diciembre de 2015, que ya argumentaba:

"1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2o), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3o). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4°) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5°).

Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090) , esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

4. - En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula".

Más recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, " y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario ".

Respecto de la prueba de cargo, la Administración cuenta con las propias escrituras aportadas por la entidad actora, que permiten constatar la existencia de las cláusulas cuestionadas, sobre cuya abusividad nos hemos pronunciado. Por otra parte la inversión de la carga de la prueba está prevista legalmente(artículo 82.2 del TRLDCYU) y la actora no ha aportado un principio de prueba que desvirtúe el carácter abusivo de las cláusulas, que insistimos reiterada Jurisprudencia civil se ha encargado de calificarlas como tales.

SÉPTIMO.-La responsabilidad de la actora es exigible conforme al artículo 28 de la Ley 40/2015 y la culpabilidad no es eludible amparándose en que estas no hubieran sido declaradas como tales por los tribunales civiles antes de la celebración de los contratos, porque no puede obviarse que la actora como entidad financiera está sujeta a autorización y debe observar la diligencia debida en su actividad sobre todo en el ámbito del consumo, por lo que la responsabilidad a título de culpa o inobservancia no puede desvanecerse.

No estamos por tanto ante un problema de interpretación de la norma, sino ante una cuestión relativa a la prueba de esa negociación individualizada, que se ha demostrado inexistente a la luz de los términos de los propios contratos, de suerte que no cabe duda sobre la culpabilidad que ha de atribuirse a la actora al incorporar a los distintos contratos las cláusulas consideradas abusivas sin que se demuestre fehacientemente que haya mediado una información y negociación transparente e individualizada con sus clientes en torno a las mismas con carácter previo a la suscripción de esos contratos.

OCTAVO.-Plantea la parte actora que la infracción que originariamente se califica como grave por introducir una cláusula presuntamente abusiva en contratos tipo o condiciones generales (que per se son generalizados), se cualifica como muy grave por recaer sobre servicios "de uso común ordinario o generalizado (financieros o bancarios), por lo que el criterio de ser de uso generalizado o reiterado ya se ha empleado dos veces.

Al respecto debemos precisar que el tipo infractor aplicado por la Administración es el descrito en el artículo 71.6.2° de la citada Ley 13/03, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, a tenor del cuál "Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales:...Introducir cláusulas abusivas en los contratos".

Mientras que por lo que se refiere a la calificación de la infracción el artículo 72 establece en su apartado 1 que "Todas las acciones u omisiones recogidas en el artículo anterior tendrán la calificación inicial de leves a excepción de la infracción 5a del apartado 2, infracciones 2a y 3a del apartado 3, infracción 12a del apartado 4, infracción 2a del apartado 6 e infracción 4a del apartado 7, que inicialmente tendrán la calificación de graves"; y en su apartado 3.c) que "Las infracciones calificadas como graves, de acuerdo con los apartados anteriores, tendrán la calificación de muy graves cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...c) Haberse realizado aprovechando situaciones de necesidad de determinadas personas o de bienes o servicios de uso o consumo ordinario y generalizado, así como originar igual situación".

A la hora de evaluar la referencia a la necesidad de "servicios de uso o consumo ordinario y generalizado" la Administración ha de acudir a lo establecido en una norma previa y vigente que no es otra que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en cuya virtud (artículo único.1) " A los efectos previstos en los artículos 2.2 y 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios....en todo caso, tendrán la consideración de productos o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado los que se detallan en el Anexo I del presente Real Decreto"; anexo que se refiere en el número 13 del apartado C) a los "Servicios bancarios y financieros", sin duda concernidos por los contratos a los que se refiere la resolución sancionadora

En definitiva, la calificación de la infracción aquí analizada como muy grave responde a los parámetros propios del principio de tipicidad, al encontrarse debida y taxativamente predeterminada, y no quedar por ello a la única voluntad o discrecionalidad de la Administración su apreciación en virtud de actos de aplicación como el que aquí nos convoca.

NOVENO-En cuanto a la alegada desproporcionalidad de la sanción, el artículo 74 a) de la Ley 13/2003 dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas con multas comprendidas entre 60.001 y 1.000.000 de euros. Y el artículo 80.1 de la misma Ley establece, como reglas de graduación de la sanción de multa, que ésta se dividirá en dos tramos, inferior y superior, de igual extensión.

En principio no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, puesto que el órgano sancionador no solo ha impuesto la sanción en su tramo inferior, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 80.1.3º de la Ley 13/2003, que dispone que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el órgano sancionador, en atención a todas aquellas otras circunstancias de la infracción, individualizará la sanción dentro de la mitad inferior, previsto en la norma para las infracciones muy graves, sino que se ha cuantificado en 235.000 euros, cantidad notoriamente inferior a la máxima que podía haber impuesto (530.000 euros).

Considera por otra parte la actora que la Administración no ha tenido en cuenta como circunstancia atenuante que ha suprimido la cláusula controvertida de sus escrituras, sustituyéndola por una donde no solo cumple con la Ley 5/2019, sino que incluso asume gastos que corresponderían al cliente, y ello conforme dispone el artículo 79.3 Ley 13/2003. Además, argumenta que concurre la inexistencia de intencionalidad o culpa grave, a aplicar como atenuante conforme al artículo 29 Ley 40/2015

La atenuante prevista en el artículo 79.3 Ley 13/03 consiste en "Haber corregido diligentemente las irregularidades en que consista la infracción, colaborado activamente para evitar o disminuir sus efectos u observado espontáneamente cualquier otro comportamiento de significado análogo, como la compensación, satisfacción o reparación efectiva de los daños y perjuicios causados, siempre y cuando no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, con anterioridad a cualquier requerimiento o advertencia realizado por la Administración o, en su caso, en cualquier momento previo a la propuesta de resolución sancionadora."

Convenimos a este respecto con la Administración demandada que la actora no ha procedido a eliminar la cláusula de los contratos en que la introdujo, ni consta que haya devuelto las cantidades obtenidas como consecuencia de su aplicación, (se dice en la certificación expedida por la propia actora y que acompaña como doc 5 que se han firmado acuerdo que han evitado "la prosecución de los siguientes procedimientos judiciales (...)"), sin perjuicio de las modificaciones que haya podido introducir ad futuro a fin de no incurrir en nuevas infracciones y por consiguiente en posible futuros expedientes sancionadores.

Por otra parte, el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad está prevista en el artículo 29 Ley 40/2015 como criterio para graduar la sanción; la existencia de intencionalidad es un criterio claramente agravatorio de la responsabilidad, y el grado de culpabilidad no equivale a no existencia de culpabilidad, culpabilidad que, como se ha expuesto más arriba, concurre en la conducta infractora sancionada.

Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del recurso.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no procede hacer expresa imposición de costas dadas las dudas interpretativas suscitadas.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M.El Rey,