PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad de la Resolución de 30 de septiembre de 2022 dictada por el Gerente del Area de Gestión Sanitaria de Osuna- Hospital La Merced que desestimó la solicitud de Dª. Amelia de reconocimiento de la condición de estatutario fijo de plantilla con adscripción al puesto que ocupa como enfermera de la Zona Básica de Salud de El Saucejo del AGS de Osuna.
SEGUNDO.-La parte actora cuestiona la legalidad de la resolución impugnada argumentando, muy en síntesis, que la recurrente viene prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Salud, ininterrumpidamente, en sucesivas unidades de gestión clínica, sin solución de continuidad, como funcionaria estatutaria temporal interina desde 2008, con la categoría profesional de enfermera, estando en la actualidad adscrita de forma ininterrumpida al puesto que ocupa desde el 1 de abril de 2019 (enfermera de consulta en Martín de Jara, Zona Básica El Saucejo), lo que supone una antigüedad demostrable de más de 14 años bajo el mismo contrato de interinidad y más de tres años en el mismo puesto y, por tanto, sobrepasando el límite temporal de tres años.
Entiende que su situación laboral con respecto al SAS, es contraria a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y al Acuerdo Marco, además de a lo dispuesto y previsto en la reciente Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, puesto que no existiendo razones objetivas que lo justifiquen, se le discrimina respecto a nuevos nombramientos de personal fijo de su misma categoría, no solo en cuanto a las condiciones de trabajo y derechos laborales básicos por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo sino, en relación con la protección social, la promoción profesional, provisión de vacantes y, en relación con el cese en el puesto de trabajo que tienen asignado, quedando además excluidos de forma radical y absoluta de los concursos y procedimientos para la provisión de vacantes, ascensos y la promoción profesional, en los que solamente pueden participar el personal fijo.
TERCERO.-La defensa de la Administración demandada se ha opuesto a las pretensiones deducidas de contrario, argumentando, también en síntesis, que la parte recurrente incurre en un flagrante error jurídico de derecho transitorio, ya que el art. 1 Ley 20/21 invocado de contrario no es aplicable en este procedimiento, pues la Disposición Transitoria Segunda es muy clara, las previsiones del art. 1 de la Ley en la que la recurrente ampara su petición únicamente será de aplicación respeto a aquellos profesionales temporales o contratados con posterioridad a su entrada en vigor. Conforme a la Disposición Final Tercera, la entrada en vigor de la Ley es al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 30 de diciembre de 2021, de modo que, interpretando conjuntamente la Disposición Transitoria Segunda y la Disposición Final Tercera, concluye que el art. 1 de la Ley 20/21 únicamente es aplicable respecto a aquel personal temporal o contratados a partir del 30 de diciembre de 2021. La recurrente, precisamente ampara su petición en que viene siendo interina desde 1 de abril de 2019, por lo que aplicando los razonamientos anteriormente expuestos no es de aplicación la normativa en la que basa toda su petición.
Invoca el criterio de esta Sala que sigue la reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y acogiendo los argumentos del Servicio Andaluz de Salud ha desestimado distintos recursos de apelación en los que se ventilaba en alzada la misma pretensión de declaración laboral indefinida de personal estatutario de esta Agencia Administrativa. Alega que la naturaleza jurídica de su relación estatutaria con la Administración es de carácter temporal con los derechos y deberes "inherentes a dicha condición" entre los que no se encuentra obtener un nombramiento fijo sin previo proceso selectivo, ni reconocerle una relación laboral de carácter indefinido no fijo conforme a la jurisprudencia citada. Considera que la pretensión del demandante es inatendible desde el momento que la constitución de la relación laboral indefinida no existe en el ámbito de la relación estatutaria ni puede ser constituida por un pronunciamiento jurisdiccional. El único pronunciamiento posible sería el de declarar el abuso de la temporalidad, que sin embargo no consta se haya solicitado ni pretendido de contrario.
CUARTO.-Consta en el expediente administrativo remitido a esta Sala que la hoy actora, enfermera, ha prestado servicios para el Servicio Andaluz de Salud como personal estatutario temporal, en virtud de sucesivos nombramientos desde 2000 en sus distintas modalidades: sustitución, interinidad y eventual, siendo los dos últimos nombramientos por interinidad, desde el 1 de diciembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2019 en el Hospital Nuestra Señora de la Merced; y desde el 1 de abril de 2019 hasta el 6 de febrero 2023 en la Zona Básica de Salud de El Saucejo.
Siendo ello así, no podemos sino traer a colación la reiterada jurisprudencia recaída en esta materia, en coherencia con el criterio de esta Sala, de la que resulta exponente la Sentencia 596/2023, de 16 de mayo, de la Sala Tercera, en el Recurso de Casación núm. 6444/2019, que argumenta:
"TERCERO.- Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso de casación, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, en sentencias de 10 de diciembre de 2021 (RJ 2022 , 393) ( recurso de casación n.º 3989/2019), de 15 de diciembre de 2021 (RJ 2022 , 156) ( recurso de casación nº 3995/2019 ), entre otras, cuyo sentido se impone por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE (RCL 1978, 2836) ), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia. De modo que debemos reiterar lo que entonces declaramos.
En relación con las cuestiones suscitadas en el presente recurso, venimos señalando que esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento durante un periodo como el examinado de una relación estatutaria de servicio como personal temporal, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
En concreto, en la citada sentencia de 10 de diciembre de 2021 , declaramos que:
"[...] En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127) (parágrafo 35).
Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.
Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .
En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.
La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. [...]".
(...)
QUINTO.- Debemos reiterar, por tanto, la respuesta que ya dimos a dichas cuestiones en la tan citada sentencia de 10 de diciembre de 2021 .
a) Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
b) Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 (RJ 2018, 4062 ) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4063) , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
c) Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
(...)"
Recordemos que la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2019, dictada en el recurso de apelación 394/2018, se argumentó:
"(...) Debemos comenzar aclarando que la sentencia impugnada y la Administración Sanitaria al reproducir las de esta Sala de 30 de septiembre de 2016 (apelación 221/2016 ) y 24 de febrero de 2017(recurso 672/16 ), acatan las conclusiones a la que llega la sentencia prejudicial del Tribunal de la Unión Europea en el asunto C-16/15 y asumen la doctrina de esta Sala sobre el particular debatido en relación a los nombramientos eventuales y de sustitución concatenados para atender necesidades que no son provisionales desviándose de la naturaleza de dicho nombramientos. Por tanto no existe controversia sobre la necesidad de estabilización profesional de este colectivo, que se está materializando por el SAS en distintos Acuerdos con las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad, para la consolidación como interinos en la plantilla de los puestos de trabajo que desempeñan nombramientos eventuales"
Efectivamente, la resolución impugnada relaciona estos distintos procesos que se han ido convocando. Así, dice:
3) El SAS ha procedido a convocar procesos selectivos: En los últimos años, se han convocado diversos procesos extraordinarios, al objeto de crear las correspondientes plazas en la plantilla del SAS nombrando al personal estatutario interino, atemperando las condiciones en el proceso selectivo posterior y aligerando excepcionalmente los procedimientos, mediante procesos excepcionales de consolidación de empleo, y mediante concurso-oposición, en donde se valoran los serivcios prestado. Entre los procesos ordinarios y extraordinarios convocados se encuentran:
-La oferta de empleo público de 2013, 2014 y 2015, en la que se convocaron un total de 831 plazas de enfermero/a (Resolución de 18 de marzo de 2015, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convoca concurso-oposición, por el sistema de acceso libre, para cubrir plazas vacantes de la categoría de Enfermero/a dependiente del Servicio Andaluz de Salud).
-Las ofertas de empleo público de 2016, 2017 y estabilización para los centros sanitarios públicos del Servicio Andaluz de Salud, en la que se convocaron un total de 5.161 plazas de Enfermero/a (Resolución de 21 de septiembre de 2016 (...) y Resolución de 21 de enero de 2019 (...)).
Por ello, el Consejo de Gobierno ya aprobó una Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administració de la Junta de Andalucía mediante el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, que incluyó 18.618 plazas para el sector sanitario. Dicha oferta se realizó aplicando los requisitos recogidos en el artículo 19 de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.
-Las ofertas de empleo público de 2018-2019-2020-2021 para los centros públicos del Servicio Andaluz, en la que se convocaron en total 894 plazas de enfermero/a (Resolución de 21 de junio de 2021, de la Dirección Genetral de Personal del Servicio Andaluz de Salud (...)).
-Y las recientes ofertas de empleo público extraordinarias para la estabilizacióon de empleo temporal en las Agencias Públicas Empresariales Sanitarias y en los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, que han convoado un ottal de 3.619 plazas vancantes de Enfermo/a (Decreto 296/2021, de 28 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal para 2021 en los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud).
En este contexto, el Real Decreto Ley 14/2021,de 6 de julio, de medias urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, estableció en su artículo 2, respecto de los procesos de estabilización de empeo público, que adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.uno.6 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para e año 2018, se autorizaba una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
4) La reclamante no ha superado ningún proceso selectivo para acceder a una plaza fija en el SAS, sino que la misma fue llamada para prestar servicios en virtud de estar incluida en la Bolsa de Empleo Temporal del SAS".
No siéndole de aplicación a la recurrente el artículo 1 de la Ley 20/21, conforme a su Disposición Transitoria Primera, dada la fecha de su entrada en vigor, posterior al nombramiento de la actora en el puesto que ocupa, lo cierto es que conforme al artículo 2 de dicha Ley -correspondiente al artículo 2 del Real Decreto Ley 14/2021-, se han articulado procesos de estabilización en los que la actora ni siquiera alega haber participado o, caso de que lo hubiera hecho, no ha superado.
Recordemos que la Sentencia ya referenciada de esta Sala de 12 de febrero de 2019 continuaba argumentado:
"SEGUNDO.- Ahora bien dichas sentencias no avalan la pretensión del actor de ser declarado indefinido no fijo en la plaza que ocupa desde el año 2011 y desde junio de 2017 como estatutario interino al amparo del artículo 9 del Estatuto Marco, que resulta aplicable conforme al art 2, en el que sólo se prevé la existencia de personal estatutario fijo y el temporal y dentro de éste el eventual, interino y sustituto, lo que determinaría que la única pretensión posible sea el nombramiento con carácter definitivo de personal estatutario fijo, ya que el carácter de indefinido sólo es predicable de la relación laboral conforme al art 8.2 e) de la Ley 7/2007 , nunca de la relación estatutaria- relación funcionarial especial según art 1 del Estatuto que es la que une al actor con la Administración Sanitaria. Y por tanto ajena al régimen jurídico laboral que sirve de fundamento a las pretensiones del apelante, de ahí que las sentencias invocadas suficientemente reproducidas en la resolución apelada y en el escrito de oposición a la apelación, corrijan el fraude de ley de los nombramientos eventuales a personal estatutario interino por vacante.
Por ello acreditado en la hoja de servicios, que el apelante ocupa una plaza interina vacante desde 2017, carece de sentido como afirma el SAS que se reconozca lo que ya posee y sólo podrá acceder de manera definitiva como personal estatutario fijo conforme al arts 8 y 20 de la Ley 55/2003 : " que una vez superado el correspondiente proceso selectivo obtiene un nombramiento para el desempeño de carácter permanente de las funciones que tal nombramiento deriva". Es decir sólo a través del correspondiente proceso selectivo se puede obtener dicha condición.
Por otra parte el principio invocado de estabilidad en el empleo sólo es predicable según el art 4 c del Estatuto Marco del personal estatutario fijo, ya que según el art 9.5, al personal estatutario temporal se le aplica el régimen general del personal fijo en cuanto sea adecuada a su naturaleza. Por lo demás el art 9.3 de la Ley prevé que " si se realizaran más de de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro", pero dicho precepto no otorga al actor derecho alguno a la creación, ni al puesto que en su caso se creara le fuera adjudicado debiéndose proceder a la forma de provisión ordinaria.
Por tanto la naturaleza jurídica de su relación estatutaria con la Administración es de carácter temporal y dentro de ésta según reza en su nombramiento interina, con los derechos y deberes inherentes a dicha condición entre los que no se encuentra obtener un nombramiento definitivo sin previo proceso selectivo, ni reconocerle una relación laboral de carácter indefinido no fijo por las razones expuestas y como así se establece la sentencia que ahora confirmamos, al desestimar el presente recurso de apelación".
En definitiva, la cuestión objeto de debate ha sido resuelta por esta Sala y Sección de forma desfavorable para las pretensiones de la parte actora. Hemos ahora de reiterar que ni el derecho de la Unión Europea, ni las sentencias dictadas por su Tribunal de Justicia, ni la gran mayoría de las dictadas por diferentes órganos judiciales españoles en aplicación de aquél y del Derecho interno, reconocen el derecho que pretende la actora. No cabe ostentar en propiedad y con carácter permanente el puesto al que se ha accedido y se desempeña con carácter temporal; ni a que se le reconozca la condición de funcionario fijo con derecho permanente a seguir en el puesto de trabajo que desempeña, con el mismo estatus jurídico que el de los funcionarios de carrera. No es posible la conversión automática de su relación temporal en definitiva, a partir de la mera apreciación de la existencia de una situación de abuso en la situación de temporalidad, porque es frontalmente opuesto a la normativa interna que regula el acceso, permanencia y cese en la función pública, tanto respecto de los funcionarios de carrera como de los interinos.
Por consiguiente, en atención a lo expuesto, concluimos como ya dijimos anteriormente, la improcedencia de las pretensiones de la parte actora. Esto es, no procede que se le equipare al personal estatutario fijo al servicio de la Administración empleadora, con adscripción al puesto de trabajo que ocupa desde el 1 de abril de 2019 como enfermera de consulta en Martín de Jara en Zona Básica el Saucejo y demás efectos que pretende, entre ellos, el que no se oferte la plaza en los futuros procesos de movilidad, al no venir impuestas por la normativa comunitaria ni por la interpretación que de ella realiza el TJUE y al ser contrarias a la normativa interna.
Por todo ello cumple la desestimación del recurso
SEXTO.-El rechazo del recurso que obliga a imponer las costas causadas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros) por todos los conceptos.
En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,
