Sentencia Contencioso-Administrativo 925/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 86/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cinco de Sevilla en el Procedimiento Abreviado 76/2023, de fecha 13 de noviembre de 2023, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª. Rosana contra la Resolución de 13 de febrero de 2023, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución de 25 de agosto de 2022, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, que anula por no ser ajustada al ordenamiento jurídico en el extremo impugnado en los presentes autos, reconociendo el derecho de la parte recurrente a que se prosigan los trámites del procedimiento de certificación de su carrera profesional en el nivel solicitado valorándose el tiempo desempeñado en entidades públicas de la Unión Europea; y en su caso se proceda al reconocimiento de los efectos administrativos y económicos con el abono de las cantidades devengadas entre nivel reconocido (I) y el nivel que le corresponde (II), desde que tuvo que aparecer en los listados definitivos de incluidos, con abono de las diferencias devengadas en este caso, desde Mayo de 2022 hasta que dicha situación sea regularizada, con reconocimiento y abono de los intereses moratorios, así como de los procesales devengados.

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª. Rosana interesa de la Sala dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso, anule y deje sin efecto la Sentencia recurrida, y en su lugar, dicte otra por la que confirme la actuación administrativa impugnada.

Fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación:

- Error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa de aplicación. El nivel I de carrera ni se certifica ni se acredita; se obtiene al acumular 5 años de servicios, si bien, el SAS no contabiliza los años trabajados en hospitales públicos de la UE. El argumento del SAS va en contra de toda la doctrina del TJUE sobre la discriminación en función del lugar de prestación de los servicios profesionales; pero además, esa fundamentación no tiene sentido en el nivel I, ya que el mismo no existe en realidad como tal. El grado I lo tiene todo profesional que tenga 5 años de servicios profesionales y, como se deduce del expediente de la actora, sí que tiene 5 años de servicios profesionales, aunque no exclusivamente en el SNS. Es preciso computar los prestados en Hospitales Públicos de la Unión Europea; por lo que no solo tendría el nivel I, sino que ahora, computando el tiempo desempeñado en la UE y la acreditación de su competencia, debería tener acceso al nivel II interesado.

Destaca la relevancia de la Instrucción 1/2023 de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud para la aplicación, en el ámbito de la Carrera Profesional/Desarrollo Profesional, de determinados preceptos contenidos en el Acuerdo de 18 de abril de 2022, suscrito entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía; así como de la Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, por la que se regula el procedimiento de certificación de los distintos niveles de carrera profesional y de promoción y de los niveles de carrera profesional reconocidos para personal sanitario y de gestión y servicios pues conforme a su Resuelve Duodécimo, tratándose de diplomados sanitarios con más de 10 años de servicios, habida cuenta de que el nivel I se obtiene a los 5 años de servicios y computando el tiempo de UE, deben acceder al nivel II de carrera; pues claramente se establece que el tiempo de permanencia en el anterior nivel no es necesario, es mas, nunca lo ha sido.

Por tanto, entiende que la sentencia ha resuelto el presente procedimiento analizando el Acuerdo primigenio de carrera profesional, que ha sufrido numerosas modificaciones, correcciones y aclaraciones, sin tener en cuenta la Instrucción 1/2023 de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud y la Resolución de 23 de mayo de 2022, que claramente establecen que el requisito de permanencia para este caso no se aplica. El juzgador menciona uno de los supuestos establecidos, que efectivamente no se aplica a la parte recurrente, pero es que obvia el apartado duodécimo que sí le es de aplicación.

TERCERO.-El Letrado de la Administración Sanitaria se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Argumenta, también muy en síntesis, inexistencia de error en la valoración de la prueba y exigencia de la permanencia mínima de 5 años en el nivel I para acceder al nivel II. Alega que esta cuestión ha sido resuelta por recientes Sentencias de esta Sala, en concreto la Sentencia de 28 de noviembre de 2023 dictada en el Recurso de Apelación 731/2023 en un supuesto idéntico al que nos ocupa, y la Sentencia de 19 de octubre de 2023, dictada en el Recurso de Apelación 514/2023. En ambas Sentencias, en el que el profesional con la categoría de Enfermería solicitaba el Nivel II y era certificado en el Nivel I (supuesto idéntico al presente), se pone de manifiesto meridianamente claro que está obligada a permanecer 5 años en el Nivel I para acceder al Nivel II, y que no le es aplicable la excepción prevista en el Apartado Undécimo del Acuerdo del Consejo de Gobierno, ya que pertenece a una categoría (Diplomados Sanitarios) que tuvo regulado un proceso de reconocimiento de carrera profesional previsto en el apartado 4.1.2 del Acuerdo de 18 de julio de 2006 (Acuerdo antiguo).

Alega que la parte apelante considera que el periodo mínimo de permanencia de 5 años en el Nivel I no tiene sustento legal en aplicación de la Instrucción 1/2023 de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud para la aplicación, en el ámbito de la Carrera Profesional/Desarrollo Profesional, de determinados preceptos contenidos en el Acuerdo de 18 de abril de 2022; no obstante, yerra la apelante al considerar de aplicación el apartado 1.3.a) la precitada Instrucción 1/2023, pues dicho apartado únicamente es de aplicación a los profesionales que tengan reconocido cualquier nivel de carrera profesional, los cuales podrán solicitar por una sola vez la revisión de su actual certificación. En efecto, en nuestro caso, la profesional no tiene reconocido previamente ningún Nivel de Carrera Profesional, siendo precisamente que lo que pretende es el reconocimiento directo del Nivel II, por lo que no queda incluido en el ámbito de aplicación de la precitada Instrucción.

- Al margen de lo anterior, argumenta que los servicios prestados en la UE no deben valorarse a efectos de carrera profesional, pues con independencia del reconocido principio de libre circulación, y de que la actora haya prestado servicios en un centro público, lo cierto es que a la luz de la Sentencia del TJUE, este principio tiene unos límites, de forma que resulta necesario acreditar la concurrencia o no de aquellas particularidades propias de la organización sanitaria andaluza que se justifiquen por la consecución de los objetivos de la Administración y de la búsqueda del interés general dentro del reconocimiento de las competencias propias de los estados antes de suponer una aplicación desmesurada del principio de libre circulación. Ello también por cuanto la carrera profesional no se fundamenta exclusivamente en la posesión de titulaciones académicas sino que tiene en cuenta otra serie de factores y competencias sobre las que no existe normativa armonizada en cuanto a su acreditación y reconocimiento quedando por ende bajo competencia del Estado Miembro la posibilidad de exigir acreditación adicional con vistas a verificar la concurrencia de tales requisitos. La normativa que regula el proceso de reconocimiento de la carrera profesional en el ámbito andaluz, tanto para su acceso, como para la homologación de la carrera reconocida en otras CCAA, es de plena aplicación a todos los profesionales que han prestado sus servicios en centros sanitarios públicos de otras CCAA pertenecientes al Sistema Nacional de Salud, por lo que los mismos se ven abocados al cumplimiento y acreditación de superación de dichos requisitos, por lo que no parece muy equitativo que profesionales que han prestado servicios en otros países de la Unión Europea vean computados sus servicios, a los efectos de carrera profesional, sin someterse igualmente a los requisitos necesarios para su reconocimiento. De ello no existe el más mínimo indicio en la prueba aportada por la recurrente, y ello no es discutido de contrario. De ahí que esté más que justificado que no se puedan tener en cuenta dichos servicios prestados en centros sanitarios públicos de países extranjeros miembros de la Unión Europea sobre los que no se ha podido acreditar haber superado los requisitos para el reconocimiento de la carrera profesional que regula nuestra normativa. Añade que ya alegó en la instancia que en el complemento de carrera profesional no se valoran los servicios prestados a efectos de antigüedad para el pago del complemento, como sucede con los trienios, ni tampoco la experiencia obtenida por trabajar en una especialidad, como ocurre en bolsa, sino que lo que se retribuye es la acreditación de unas determinadas competencias y objetivos, que están preestablecidos y fijadas, y el órgano administrativo que se encarga del proceso, ha de verificar que los mismos han sido superados y en qué medida por el profesional, y de hecho, puede certificar que como consecuencia de haberlas observado, obtiene un certificado de excelencia o un certificado de calidad menor, lo que influirá en la cuantía del complemento que perciba, de tal manera que puede que un profesional tenga reconocido el nivel I de carrera profesional en una determinada especialidad y otro compañero de la misma especialidad con el mismo nivel I de carrera profesional, reciba una cuantía menor por este complemento, porque el primero esté certificado con el nivel de excelencia, y el segundo con una calificación menor. La Administración andaluza no tiene manera de conocer si cuando el profesional ha desempeñado sus servicios en el sistema de salud extranjero, ha logrado tales competencias y objetivos que lo hagan merecedor del reconocimiento del complemento, salvo que el profesional lo acredite, como ha de acreditarlo cualquier profesional, en el ámbito andaluz, cuando solicita el reconocimiento del complemento.

CUARTO.-La cuestión objeto de litigioso ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección, en diversas sentencias, que resultan favorables a la tesis sostenida por la Administración apelada, que avala la sentencia de instancia, criterio reiterado que mantenemos en esta Sentencia, reproduciendo los argumentos que ofrecimos en la Sentencia de 16 de febrero de 2024 dictada en el recurso de apelación número 978/2023, dada la identidad que presentan los casos examinados.

Así, esta Sala en sentencia de fecha 18 de octubre de 2023, recurso de apelación número 514/2023, argumentó:

"(...)Pero el caso enjuiciado se ha producido bajo la vigencia de una nueva normativa de carrera, constituida por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de abril de 2022, que aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de fecha 18 de abril de 2022, por el que se adoptan tres aspectos retributivos estratégicos: revisión del modelo de carrera incluyendo las categorías que actualmente no la tienen desarrollada, subida retributiva para el Grupo A2 sanitario y la implementación del concepto retributivo de continuidad asistencial en atención primaria para el personal médico. Se adapta el nuevo Acuerdo precisamente a la Jurisprudencia del TJUE, del Tribunal Supremo y de los TSJ que la secundan, entre ellas porque permite participar y acceder al modelo de carrera profesional al personal temporal, y atribuye carácter retribuido al Nivel I que con la antigua normativa no lo era. Por tanto ciertamente no resulta aplicable la jurisprudencia citada al presente supuesto en cuanto nos encontramos ante una nueva normativa de carrera.

Quiere ello decir que la actora que participa y solicita el acceso a la carrera profesional conforme a la nueva normativa (que no fue impugnada en su día) como personal estatutario temporal, por tanto no se le discrimina respecto al fijo, ha de cumplir los requisitos necesarios para el acceso y la superación de los distintos niveles de carrera, de manera no estando ya vigente el Acuerdo de 2006 que permitió al personal estatutario fijo de manera excepcional que llevara prestando servicios mas de 10 años acceder directamente a los niveles II y III. Con el actual el acceso a la carrera comienza por el Nivel I retribuido, que fue el asignado a la actora y en el que hay que permanecer un mínimo de 5 años para pasar al II.(...)

Se trata este, de un requisito general del Nuevo Acuerdo que solo contempla una única excepción ACUERDO SEGUNDO, apartado undécimo donde se regula la posibilidad de aquellos profesionales pertenecientes a categorías en las que no se hubiera regulado el proceso de reconocimiento de carrera profesional previsto en el apartado 4.1.2 del Acuerdo de 18 de julio de 2006 (Acuerdo antiguo) puedan acceder directamente al Nivel I, II o III, sin necesidad de permanecer un mínimo de años, siempre y cuando, tengan acreditados los años de prestación efectiva de servicios en la correspondiente categoría y cumplan los demás requisitos exigidos para le nivel correspondiente.

Sin embargo, la apelada no se halla incluida en el ámbito de aplicación de dicha excepción, ya que la misma pertenece a la categoría de los diplomados o licenciados sanitarios para los que sí se desarrolló el procedimiento de reconocimiento de carrera a que se refiere el apartado 4.1.2 del Acuerdo de 18 de julio de 2006. Por tanto, la apelada está obligada a permanecer al menos 5 años en el Nivel I que le fue reconocido por Resolución de 25 de agosto de 2022 que debe ser confirmado y por tanto revocada la sentencia que anulaba dicha Resolución.".

En el anterior sentido, no debe obviarse que el motivo por el que, en este caso, no se lleva a cabo el reconocimiento del nivel de carrera profesional pretendido por la recurrente se ampara en el denominado código 5, pues así aparece en el listado que se acompaña a la resolución desestimatoria del recurso de reposición, que aparece definido en el Anexo a la anterior del siguiente modo: "(...)CÓDIGO 5. NO ACREDITA LA PERMANENCIA PARA OBTENER EL NIVEL DE CARRERA SOLICITADO

Atendiendo a lo estipulado en el apartado Cuarto, definición y niveles de Carrera Profesional, del Anexo V del Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008, modificado por el Acuerdo de 18 de abril de 2022, suscrito entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía: La Carrera Profesional se organiza en 5 niveles, en los cuales el profesional debe permanecer por un mínimo de tiempo para poder optar a un nivel superior. El tiempo mínimo establecido será el siguiente:

a) Nivel I: 5 años de permanencia.

b) Nivel II: 5 años de permanencia.

c) ...(...)".

Y, en este caso, tampoco consta que la recurrente se hallare incluida en el ámbito de aplicación de la excepción contenida como periodo de transición en el ACUERDO SEGUNDO, apartado undécimo del nuevo acuerdo. Ello llevaría a la necesidad de constatar que la recurrente no reúne los requisitos precisos para obtener el reconocimiento del Nivel II de carrera profesional.

Debe añadirse que, como señala la parte apelada, no resulta de aplicación el apartado 3.1.a) de la Instrucción 1/2023, pues la actora no se encuentra en el ámbito subjetivo de aplicación del apartado duodécimo de la Resolución de 23 de mayo de 2022, personal al que se refiere el indicado apartado, en cuanto que tenía reconocido ningún nivel de carrera profesional. Efectivamente, dispone:

"1.3.- Personal al que se refiere el apartado duodécimo de la Resolución de 23 de mayo de 2022.

Este apartado es de aplicación al siguiente personal:

a) Personal Diplomado y Licenciado Sanitario que tenga reconocido cualquier nivel de carrera profesional, podrá solicitar, por una sola vez, la revisión de su actual certificación y optar al nivel superior de acuerdo con los criterios contenidos en el Acuerdo de 19 de abril de 2022,exceptuado el requisito de la permanencia. El resto de los requisitos los deberán cumplir a fecha de solicitud o a fecha de corte del proceso en el que participe".

QUINTO.-En cualquier caso y acerca del reconocimiento de los servicios prestados en un Hospital de otro país de la Unión Europea -en este caso, Francia-, debe destacarse que la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 28 Abril 2022, C-86/2021, reconoce la existencia de posibles limitaciones a una aplicación desproporcionada del principio de libre circulación de trabajadores, derivadas de las competencias de los Estados y de la organización interna de los servicios de salud y el establecimiento de los requisitos necesarios para que estos alcancen los objetivos previstos sujetos a criterios de suficiencia y racionalidad.

La aplicación de estos límites se muestra de un modo manifiesto en este caso, pues como se recoge en los apartados cuarto y quinto del acuerdo segundo del Acuerdo de 19 de abril de

2022:

"(...)La Carrera Profesional se organiza en 5 niveles, en los cuales el profesional debe permanecer por un mínimo de tiempo para poder optar a un nivel superior. El tiempo mínimo establecido será el siguiente:

a) Nivel I: 5 años de permanencia.

b) Nivel II: 5 años de permanencia.

c) Nivel III: 5 años de permanencia.

d) Nivel IV: 5 años de permanencia.

e) Nivel V: Permanencia por un período de tiempo indefinido.

Se considera tiempo efectivo para cómputo de años de permanencia en un determinado nivel a aquellos períodos de tiempo desempeñados efectivamente en la misma categoría y especialidad, en situación de servicio activo o asimilado con reserva de plaza, en las

Instituciones Sanitarias integradas orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud.(...)

b) Nivel II: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel I y la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad acreditada a través de la superación de un del proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría y mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos."

En este sentido, conviene recordar que en aquella STJUE se decía: "(...)En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente señala que la normativa controvertida en el litigio principal tiene un objetivo de interés general consistente en garantizar los objetivos y la organización del servicio nacional de salud. Expone que el reconocimiento de la carrera profesional del trabajador no implica únicamente la toma en consideración de la antigüedad, sino que también se exige que la prestación de determinados servicios se haya efectuado en una categoría profesional concreta y en un específico servicio sanitario orientado a la consecución de los objetivos de la organización en que se prestan esos servicios. Pues bien, observa que es difícil evaluar el grado de consecución de unos objetivos establecidos en otro Estado miembro.

38 Según la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, dado que, a efectos del reconocimiento de la carrera profesional, son objeto de evaluación las funciones propias de la categoría profesional en que se prestan los servicios considerados y que las funciones desempeñadas fuera del sistema de salud español pueden responder a unos estándares de calidad u objetivos inferiores a los que exige dicho sistema de salud, la toma en consideración de estas últimas funciones supondría reconocer la carrera profesional a personal que ha realizado unos servicios que no alcanzan esos estándares de calidad u objetivos.

39 Por lo tanto, en su opinión, la normativa controvertida en el litigio principal se justifica esencialmente por la ausencia de armonización, a escala de la Unión, de las modalidades de toma en consideración de la experiencia profesional adquirida y por la falta de criterios de comparación entre los estándares de calidad, los principios y los objetivos de los respectivos sistemas de salud.

40 A este respecto, debe recordarse que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse el mismo.

Dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación en este ámbito ( sentencia de 20 de diciembre de 2017, Simma Federspiel, C-419/16 , EU:C:2017:997 , apartado 45 y jurisprudencia citada).

41 En consecuencia, es posible considerar que el objetivo mencionado por el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, a saber, garantizar los objetivos y la organización del servicio nacional de salud, constituya un objetivo de interés general, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 35 de la presente sentencia, en tanto que objetivo de la política en materia de salud pública vinculado a la mejora de la calidad de la asistencia en el sistema de salud en cuestión y a la consecución de un elevado nivel de protección de la salud.

42 Aun cuando, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente verifique este extremo, pueda admitirse tal objetivo de interés general, para poder considerar justificada la restricción a la libertad de circulación de los trabajadores que implica la disposición nacional controvertida es preciso, además, que esta sea adecuada para garantizar la realización del objetivo planteado y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo.(...).

Y, en la consideración 48 de esta sentencia se concluye: "Así pues, si el examen comparativo de los títulos permite constatar que los conocimientos y las cualificaciones acreditados por el título extranjero equivalen a los exigidos por las disposiciones nacionales, el Estado miembro de acogida está obligado a reconocer que ese título cumple los requisitos que tales disposiciones establecen. Si, por el contrario, la comparación solo pone de manifiesto una correspondencia parcial entre tales conocimientos y cualificaciones, dicho Estado miembro tiene derecho a exigir que el interesado demuestre que ha adquirido los conocimientos y las cualificaciones que faltan ( sentencias de 6 de octubre de 2015, Brouillard, C- 298/14 , EU:C:2015:652 , apartado 57, y de 8 de julio de 2021, Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministerija, C- 166/20 , EU:C:2021:554 , apartado 39)."

Esta doctrina ampara la tesis demandada acerca de la obligación del Estado miembro de acogida de comprobar, al menos, si los servicios prestados en Hospitales de otros Estados miembros reúnen el nivel de cualificación y de calidad que impone la normativa nacional aplicable. La prevalencia de la tesis que propone la parte actora comportaría un reconocimiento automático del nivel basado únicamente en el tiempo de permanencia, y llevaría a desconocer la distinción entre antigüedad y desarrollo profesional, que es el que, por otra parte, justifica el diverso tratamiento dado a la prestación de tales servicios a efectos del reconocimiento de trienios.

Por ello, tampoco podrían tomarse en cuenta en este concreto supuesto y en orden al tiempo de servicios en la misma categoría/especialidad los desempeñados en Francia. En consecuencia, no es posible concluir que la recurrente reúna los requisitos precisos para obtener el reconocimiento de nivel de carrera profesional interesado, debiendo el recurso de apelación ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA no imponemos costas procesales.

En atención a lo expuesto y en nombre de su S. M. El Rey,