Última revisión
11/02/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 933/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 710/2022 de 25 de septiembre del 2024
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Septiembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
Ponente: MARIA SALUD OSTOS MORENO
Nº de sentencia: 933/2024
Núm. Cendoj: 41091330012024101075
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:17105
Núm. Roj: STSJ AND 17105:2024
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Alejandre Durán.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Julián Manuel Moreno Retamino.
Doña María Salud Ostos Moreno
En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha tramitado el recurso número 710/2022, seguido a instancias de la entidad mercantil Pagos de Sierra de Paymogo S.A. representada por el Procurador D. Fernando García Parody y asistida por el Letrado D. Manuel Lago García; contra la Administración de la Junta de Andalucía que ha intervenido con la representación y defensa del Letrado de sus servicios jurídicos.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien expresa el parecer de la Sala
Antecedentes
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L. y declarar la procedencia del reintegro del anticipo pagado indebidamente cuya cuantía era de 34.700 euros.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Pagos de Sierra de Paymogo S.A. y declarar la procedencia del reintegro del anticipo pagado indebidamente por importe de 58.057,63 euros.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad La Cuadratura Procesos y Formas S.L.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Asociación de Investigación y Cooperación Industrial de Andalucía (AICIA).
Fundamentos
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L. y declarar la procedencia del reintegro del anticipo pagado indebidamente cuya cuantía era de 34.700 euros.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Pagos de Sierra de Paymogo S.A. y declarar la procedencia del reintegro del anticipo pagado indebidamente por importe de 58.057,63 euros.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad La Cuadratura Procesos y Formas S.L.
-Declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad Asociación de Investigaicón y Cooperación Industrial de Andalucía (AICIA).
- No existe soporte para acordar ni el reintegro ni la pérdida del derecho al cobro, pues no concurre ninguna de las causas tasadas en el art. 24.1 de las bases reguladoras ni en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones. Las entidades que componen el grupo operativo han cumplido con el objetivo por el cual se le concedió la ayuda, esto es, desarrollar la planta piloto innovadora para la obtención de goma de ládano y aceites esenciales de especies vegetales; asímismo el grupo operativo presentó la justificación ante el órgano competente del cumplimiento de realización del proyecto y de los objetivos. Considera que la Administración se ha limitado a citar los preceptos legales para el reintegro pero sin atender al caso concreto. Deniega los gastos presentados en la justificación sosteniendo que no se han adquirido los equipos que se definieron en la solicitud de subvención; pero ello no está contemplado en las bases reguladoras como causa de reintegro y menos aun de pérdida del derecho al cobro, que sí contempla la variación en la composición del grupo operativo; en consecuencia, no procede admitir que la mera modificación de aspectos inocuos del presupuesto, que tienen su proyección favorable en la ejecución del proyecto y que vienen provocados por el único fin de mejorarlo, para hacerlo menos costoso, justifique la iniciación de un reintegro pues se han alcanzado y realizado todos los hitos y actividades estipuladas en la resolución de concesión, siendo su porcentaje de ejecución global del 100% y obteniéndose los resultados previstos en la memoria establecida en la solicitud de dicha subvención.
-El acto impugnado va contra las bases reguladoras y contra el artículo 63 del Reglamento UE nº 809/2014, en relación con el art. 48 del mismo Reglamento. Durante la ejecución del proyecto se han producido modificaciones en los conceptos y en los proveedores de los equipos que definieron el presupuesto inicial de la Partida de Diseño y Producción de Prototipos de Maquinaria y Equipos, modificaciones que se debieron a que en el momento de la adquisición de los equipos las ofertas no tenían ya vigencia y el listado de proveedores se encontraba obsoleto, lo cual se constató en algunos casos inicialmente y en otros durante la ejecución. Estas modificaciones no afectaron al presupuesto disponible para cada entidad beneficiaria ni al total del proyecto. Azcatec como representante del grupo solicitó la modificación de los conceptos incluidos en dicha partida, de manera detallada y cumpliendo el requisito de moderación de los costes. Sostiene que la diferencia entre la adquisición de los equipos que inicialmente se indicaron y los que realmente se han comprado no obedece a diferencias sustanciales sino a insignificantes modificaciones aconsejadas por los resultados de algunas pruebas realizadas en laboratorio o porque los proveedores ya no distribuían los productos en el momento de la adquisición; así, el mero hecho de realizar cambios en cosas superfluas del proyecto sin aprobación de la Administración no está establecida como causa determinante del reintegro. Considera que se dan en el presente supuesto todos los requisitos para que no opere la reducción suplementaria del importe concedido puesto que el proyecto se ha realizado en su totalidad, consiguiéndose los objetivos prefijados, sin que la inclusión de los importes no subvencionables y modificaciones en el presupuesto final haya sido responsabilidad del Grupo operativo.
-La actuación llevada a cabo por su mandante estaba indudablemente dirigida a la realización del proyecto y, por tanto, a la satisfacción de los compromisos contraídos, siendo manifiesto el cumplimiento total. Considera por ello que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad
En primer lugar, opone la falta de legitimación activa de la actora para recurrir la pérdida de derecho a cobro de la subvención concedida al grupo operativo y de reconocimiento y recuperación de pago indebido del anticipo de la subvención del resto de miembros del grupo de operaciones.
En segundo lugar, en relación con el fondo del asunto, alega que la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en concreto, su artículo 37, contiene una lista tasada de causas de reintegro (también aplicables a la pérdida del derecho al
cobro) entre las cuales este órgano considera que existen tres en las que el caso concreto es subsumible y son las señaladas en los apartados b), c) y f); a saber, el incumplimiento del proyecto, de la obligación de justificación y de la totalidad de compromisos asumidos por las entidades beneficiarias que afecten al modo de conseguir los objetivos o ejecutar el proyecto. Es decir, es indudable que las entidades beneficiarias han de realizar el proyecto subvencionado, han de justificarlo y han de cumplir con el resto de los compromisos asumidos. Sin embargo, ello es condición sine que non, pero no suficiente, en el sentido de que todo ello ha de realizarse conforme a determinados requisitos cuando así lo establezcan las bases reguladoras. En el caso particular y peculiar de las subvenciones reguladas por la Orden de 28 de julio de 2016, en el que las ayudas se conceden a una agrupación sin personalidad jurídica y de la que resultan beneficiarias tanto la propia agrupación como todas sus personas y entidades integrantes, los beneficiarios acuerdan y asumen compromisos concretos de ejecución que fijan en un Acuerdo de colaboración. Sobre tales compromisos y la distribución se resuelve la subvención individual que corresponde a cada persona o entidad. Por otra parte la ejecución del proyecto implica la realización de una serie de gastos al respecto de los cuales las bases reguladoras instan a que hayan sido moderados en función de unas reglas explicitadas. Así, cuando el grupo operativo representado por Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L. presenta la justificación de unas actuaciones y gastos que no se corresponden con el proyecto aprobado, supone la alteración en la distribución acordada en la resolución, al igual que lo supone el hecho de que se hayan adquirido unos ítems cuyo coste no ha sido moderado. De todo ello se deriva incuestionablemente la variación de las condiciones que dieron lugar a la concesión y, fundamentalmente, el que se ha prescindido del procedimiento previsto para estos supuestos de variación, que es el de modificación de la resolución de concesión, que está regulado, que constituye asimismo una garantía y que, en todo caso ha de autorizar la Administración, pues forma parte de sus potestades decisorias en el ámbito del fomento administrativo.
Para que se autorice la modificación su procedimiento exige, entre otras cuestiones, que la solicitud de modificación se presente de forma inmediata a la aparición de las circunstancias que lo motiven y con antelación a la finalización del plazo de ejecución, lo que no se produjo, por lo que el grupo operativo recurrente, si bien ha ejecutado materialmente un proyecto que presumiblemente se dirige a los mismos objetivos que el subvencionado, no ha cumplido los compromisos asumidos con motivo de la concesión, lo cual constituye causa para el reintegro de acuerdo con los preceptos ya aludidos de la Ley General de Subvenciones y su reglamento de desarrollo.
Alega que de acuerdo con el apartado 23.b) 3º.a) del cuadro resumen de las bases reguladoras, constituye una obligación específica de las personas beneficiarias la de "cumplir los compromisos, obligaciones y tareas asumidos como miembro del grupo operativo en el acuerdo de colaboración". En consecuencia, tales compromisos acordados y aprobados no pueden modificarse sin autorización del órgano concedente.
Enumerados los ítems que no resultarían admisibles el importe de inversión admisible que resultaría es inferior al 50% del presupuesto aprobado, de manera que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 27.b) del cuadro resumen de las bases reguladoras, ello implica el inicio del procedimiento de reintegro de los anticipos abonados a las entidades Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L, y Pagos de Sierra De Paymogo S.A, y del procedimiento de declaración de la pérdida al cobro de la subvención concedida a las entidades La Cuadratura Procesos y Formas S.L y la Asociación de Investigación y Cooperación Industrial de Andalucía.
En relación al principio de proporcionalidad invocado de contrario, argumenta que las bases reguladoras, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5.r) del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, son conformes y siguen el principio de proporcionalidad cuando establecen en el apartado 27 del cuadro resumen criterios para graduar los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Este precepto determina que se pagará la ayuda proporcionalmente a lo justificado admisible siempre que esta cuantía sea igual o superior al 50% del presupuesto aprobado inicialmente. El incumplimiento de este porcentaje mínimo de ejecución ha quedado sobradamente detallado en los cuadros que acompañan tanto al Acuerdo de inicio de los procedimiento como en la resolución, de modo que entiende debe desestimarse la pretensión subsidiaria.
Al respecto, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación de las empresas que integran una agrupación o unión temporal, de la que es exponente, entre otras la Sentencia de la Sala Tercera núm. 1397/2023 de 7 noviembre, dictada en el recurso de casación núm. 922/202 en que tras exponer la jurisprudencia de la Sala, argumenta:
Las bases definen los grupos operativos como "agrupaciones funcionales y temporales de, al menos, dos agentes independientes entre sí, que trabajan juntos en un proyecto innovador dirigido a conseguir resultados concretos. En consecuencia, es el proyecto innovador el que define el grupo operativo y no a la inversa. Los miembros del grupo operativo deberán responder a uno de los perfiles definidos para la agrupación y, al menos, uno de ellos deberá pertenecer al sector investigador y tecnológico (perfil b), y otro al sector agroalimentario (perfil a)".
Constituido el Grupo Operativo por las entidades Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L, Pagos de Sierra de Paymogo S.A., La Cuadratura Procesos y Formas S.L. y la Asociación de Investigación y Cooperación Industrial de Andalucía, designó como representante del mismo a la entidad Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L., quien en nombre del grupo operativo solicitó una subvención al amparo de la referida Orden de 28 de julio de 2016 para el desarrollo del proyecto denominado "Planta piloto innovadora para obtención de goma de ládano y aceites esenciales de especies vegetales", concedida por importe de 295.935,26 euros por Resolución de 24 de junio de 2018. (operación 16.1.2). las cuantías otorgadas a cada uno de los miembros de la agrupación fueron: 126.850 euros a Azcatec Tecnología e Ingeniería S.L.; 139.815,26 euros a Pagos de Sierra de Paymogo S.A.; 23.720 euros a la Cuadratura Procesos y Formas S.L. y 6.000 euros a la Asociación de Investigación y Cooperación Industrial de Andalucía.
Estas subvenciones (operación 16.1.2) tienen como finalidad financiar la fase de ejecución de los proyectos innovadores seleccionados
Conforme al art. 4.a) 2 del cuadro resumen de las bases reguladoras, quiene soliciten la subvención deberán hacer constar expresamente en la solicitud los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la condición de beneficiarios.
Prevista en las bases, art. 21, la posibilidad de modificación de la resolución de concesión de la subvención, en el apartado c) se indica que la modificación se efectuará siguiendo las directrices dictadas por el órgano competente en materia de disponibilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Por otra parte, conforme al artículo 2 de la Orden de 28 de julio de 2016."Se considera parte integrante de las bases reguladoras que se aprueban con la presente Orden el texto articulado de las bases reguladoras tipo para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva aprobadas mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, de 5 de octubre de 2015, (BOJA núm. 215, de 5 de noviembre de 2015)."
El artículo 23 de esta Orden de 5 de octubre de 2015 regula el procedimiento a seguir para la modificación de la resolución de concesión de la subvención que, en su apartado 1 dispone: "El procedimiento para modificar la resolución de concesión se iniciará siempre de oficio por acuerdo del órgano que la otorgó, bien por propia iniciativa, como consecuencia de petición razonada de otros órganos o bien a instancia de la persona o entidad beneficiaria". Y, de acuerdo con el apartado 4 "El escrito por el que se inste la iniciación de oficio deberá estar suficientemente justificado, presentándose de forma inmediata a la aparición de las circunstancias que lo motiven y con antelación a la finalización del plazo de ejecución y de justificación inicialmente concedido".
La agrupación representada por Azcatec obtuvo por tres veces una modificación de la resolución: por Resolución de 29 de octubre de 2019 se modificó admitiéndose una serie de cambios solicitados por la entidad en relacion con determinadas partidas, sin que variara la finalidad del proyecto ni la cuantía de la subvención otorgada; mediante resolución de 15 de julio de 2020 se modificó en lo relativo al plazo de ejecución de las inversiones aprobadas para Azcatec, y también en cuanto al plazo de justificación de las actuaciones; plazo que fue ampliado por la tercera resolución de modificación de 11 de noviembre de 2020, quedando fijado el plazo de justificación hasa el día 11 de diciembre de 2020.
Finalizado el plazo de ejecución de las inversiones, mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2020, la agrupación presenta escrito exponiendo cambios en la ejecución del proyecto, en concreto, expone que durante la ejecución del proyecto se ha realizado un rediseño de la planta planta piloto, lo cual ha conllevado cambios en los equipos y conceptos del presupuesto aprobado, y explica que, debido a la operativa con los proveedores, se ha procedido a realizar la reasignación del gasto a incurrir por parte de la entidades participantes en el proyecto.
A raíz de ello, se efectúan comprobaciones que llevan a constatar que se han realizado modificaciones en los conceptos subvencionables aprobados en la resolución de concesión, sin que se haya instado en forma y plazo del procedimiento de modificación de la resolución, lo que conduce al inicio y tramitación del procedimiento de reintegro y recuperación de pago indebido, que finaliza con la resolución recurrida en autos.
Consta en el expediente remitido a la Sala, el listado detallado por partidas con cada uno de los conceptos subvencionables que finalmente resultaron modificados tras ejecutar el proyecto, en relación con la ejecución correspondiente a cada una de las integrantes del grupo operativo, y, en lo que concierne a la entidad actora, los gastos no admisibles suponen 80.041,71 euros.
La realidad de estos cambios, conceptos e importes no ha sido en reallidad negado de contrario, que insiste en que se produjeron por necesidades técnicas y operativas, por razón del tiempo transcurrido, cambios en los proveedores y mejoras del proyecto.
Ahora bien, lo cierto es que se trata de modificaciones significativas, para las que el grupo operativo no instó el procedimiento de modificación, en forma. Cuando presentó el escrito poniendo de manifiesto los cambios introducidos -rediseño de la planta piloto- , había finalizado el plazo de ejecución de las inversiones, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 23.4 de la Orden 5 octubre 2015 y, con ello, eludiendo el control necesario de la Administración concedente de la ayuda, que ha de ser ex ante de los cambios que pretendan los beneficiarios de la ayuda.
Esta forma de proceder supone un claro incumplimiento de las bases que regulan la subvención y, con ello, un incumplimiento de los compromisos adoptados para la ejecución del proyecto subvencionado. Se han introducido gastos no contemplados en el proyecto, gastos no contemplados en el presupuesto presentado para sustentar la resolución de concesión, gastos por conceptos no admitidos en la misma, gastos que aparecían como correspondientes a otras entidades integantes del grupo, lo que ha supuesto que todos ellos hayan sido calificados correctamente como no admisibles, suponiendo -como hemos expuesto- para Pagos de Sierra Paymogo S.A. un total de 80.041,71 euros.
Deducido este importe, resulta para la actora una inversión admisible de 29.620,25 euros, inferior al 50% del presupuesto aprobado que ascendía a 109.661,96 euros. Lo mismo ocurre con el resto de las integrantes de la agrupación.
Destacamos, por otra parte, en relación con las alegaciones realizadas por la parte actora en relación con las causas de reintegro, que la base 27 contempla causas específicas de reintegro -que no concurren en el caso y por tanto la Adminsitración no aplica- además, obviamente, de las previstas en la Ley 38/2003 General de Subvenciones, que en su artículo 37 f) prevé como tal el "incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención". Causa de reintegro que concurre en el supuesto conforme a lo que hemos expuesto.
Dispone el art. 27 b)2 del cuadro resumen de las bases reguladoras que:
"Los pagos se efectuarán en función de lo que se considere subvencionable. Examinada la solicitud de pago presentada por el beneficiario, se determinarán los importes subvencionables estableciendo lo siguiente:
a) el importe pagadero al beneficiario en función de la solicitud pago y la decisión de concesión
b) el importe pagadero al beneficiario tras el examen de la admisibilidad del gasto que figure en la solicitud de pago.
De acuerdo con el art. 63.1 del Reglamento de ejecución (UE) nº 809/2014 de la Comisión, de 17 de julio de 2014, si el importe establecido en virtud de la letra a) supera el importe establecido en virtud de la letra b) en más de un 10% se aplicará una reducción dal importe establecido en virtud de la letra b). El importe de la reducción será igual a la diferencia entre los dos importes citados. No obstante, no se aplicará ninguna reducción si el beneficiario puede demostrar que no es responsable de la inclusión del importe no subvencionable (...)"
Aplicando estas reglas, el importe que corresponde a la actora es 0 euros. Ciertamente la diferencia entre el importe de la solicitud de pago y el importe subvencionable es muy superior al 10%, en caso de la actora del 270,23%, por lo que se le aplica esa reducción suplementaria por importe de 80.041,71, quedando así una subvención igual a 0. Y dado que se había anticipado 58.057,63 euros, procede la recuperación de ese pago indebido.
Debemos destacar al respecto que, no obstante las alegaciones de la actora, no puede considerarse acreditada su falta de responsabilidad en la inclusión del importe no subvencionable. Y es que examinados los conceptos y las causas de inadmisibilidad de los gastos que se relacionan en el Anexo I del acuerdo de inicio, en relación con los informes que aportó en vía administrativa, lo cierto es que, no dudándose de la ejecución de un proyecto innovador, lo cierto es que en su ejecución se introdujeron cambios que en ningún caso pueden considerarse ajenos a la voluntad de la responsable de esa fase de ejecución del proyecto, que no se pusieron, en el momento exigido en las bases reguladoras en conocimiento de la Administración, ante la que debían justificarse esos cambios operativos en los proveedores que ahora se alegan pero que no se acredita ni cuáles fueron, ni por qué vinieron motivados, ni el alcance y efecto que pudieron tener, necesidad de sustitución explicada de manera concreta y específica, acompañada de la documental que lo justificara. Se invocan justificaciones genéricas para cambios en conceptos, presupuesto y distribución, que la actora no acredita estuvieran al margen de su decisión gestora y ejecutora. Lo contrario se deduce de las explicaciones que intenta ofrecer, cuando refiere "que tienen su proyección favorable en la ejecución del proyecto y que vienen provocados por el único fin de mejorarlo, para hacerlo menos costoso", lo que indudablemente depende de su voluntad y responsabilidad; o cuando indica "que se debieron a que en el momento de la adquisición de los equipos las ofertas no tenían ya vigencia y el listado de proveedores se encontraba obsoleto, lo cual se constató en algunos casos inicialmente y en otros durante la ejecución", con lo cual queda sin explicar y justificar por qué no se instó en tiempo y forma el procedimiento previsto para la modificación de la resolución de concesión.
Por último, no apreciamos que la decisión impugnada haya vulnerado el principio de proporcionalidad, dada la entidad de los incumplimientos detectados, afectantes a los gastos admisibles acreditados que, tras la reducción de los que no lo son, alcanzan para la actora 29.620,25 euros, lo que supone una diferencia de un 270,23 % respecto del importe contenido en el presupuesto del proyecto aprobado en la resolución de concesión (de 109.661,96 euros). También para el resto de integrantes del grupo operativo -como se ha indicado antes- la diferencia es superior al 50%. Incumplimiento que, además, no es meramente formal, sino que incide en la forma de ejecutar el proyecto conforme a los compromisos asumidos ante la Administración, incumpliéndolos hasta el punto de que, conforme a las reglas de pago establecidas en las bases reguladoras, el pago final sería de 0 euros.
Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación de los motivos de impugnación articulados por la parte actora y consiguiente desestimacion de la demanda.
En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey,
Fallo
1. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Pagos de Sierra de Paymogo S.A. contra la Resolución que describimos en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia, que declaramos ajustada a derecho.
2. Imponemos las costas a la parte actora con un límite máximo de 1.500 euros.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Sevilla, en el día de la fecha, una vez firmada por los Imos/as. Sres/as. Magistrados que han dictado la Sentencia recaída en Recurso ordinario , número 710/2022, procedo a publicarla mediante mi firma quedando depositada para su inclusión en el Libro de sentencias de esta Sección, ordenando que se notifique a los que han sido parte.
El/El/la Letrado/a de la Administración de Justicia.

