Sentencia Contencioso-Administrativo 926/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 66/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres de Sevilla en el Procedimiento Abreviado 90/2023, de fecha 14 de noviembre de 2023, que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dª. Ruth contra la Resolución de 13 de febrero de 2023, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución de 25 de agosto de 2022, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, que anula por no ser ajustada al ordenamiento jurídico en el extremo impugnado en los presentes autos, reconociendo el derecho de la parte recurrente a que se prosigan los trámites del procedimiento de certificación de su carrera profesional en el nivel solicitado valorándose el tiempo desempeñado en entidades públicas de la Unión Europea; y en su caso se proceda al reconocimiento de los efectos administrativos y económicos con el abono de las cantidades devengadas entre nivel reconocido (I) y el nivel que le corresponde (II), desde que tuvo que aparecer en los listados definitivos de incluidos, con abono de las diferencias devengadas en este caso, desde Mayo de 2022 hasta que dicha situación sea regularizada, con reconocimiento y abono de los intereses moratorios, así como de los procesales devengados.

SEGUNDO.-La representación procesal del Servicio Andaluz de Salud interesa de la Sala dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso, anule y deje sin efecto la Sentencia recurrida, y en su lugar, dicte otra por la que confirme la actuación administrativa impugnada.

Fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación:

-Improcedente inaplicación del Acuerdo de 19 de abril de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 18 de abril de 2022, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, por el que se modifica el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el período 2006 a 2008, y se modifican ciertos conceptos retributivos en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, norma vigente de derecho positivo que no ha sido declarada contraria a derecho por ningún Tribunal, ni consta que haya sido impugnada en el concreto aspecto que se trata en el presente procedimiento.

-La Sentencia impugnada ignora las limitaciones reconocidas a una aplicación desproporcionada del principio de libertad de circulación de los trabajadores dentro del territorio de la UE ( art. 45 del TFUE), así como las matizaciones que han de considerarse en relación con la Sentencia del TJUE de 28d e abril de 2022, asunto C-86/21, que se pronunció de manera relativamente reciente acerca de la carrera profesional y el cómputo de los períodos de trabajo efectuados en ellos servicios de salud de Estados Miembros de la UE.

-La aplicación del fallo de la sentencia supondría un tratamiento diferenciado, discriminatorio y perjudicial para los profesionales que han desempeñado servicios en centros sanitarios públicos pertenecientes al Sistema Nacional de Salud o en una Comunidad Autónoma distinta de la andaluza.

-Infracción del nuevo Acuerdo de 19 de abril de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 18 de abril de 2022, pues la parte actora no cumple los 5 años exigidos de permanencia en el nivel I para acceder al nivel II solicitado.

TERCERO.-La representación procesal de Dª. Ruth se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Argumenta, también muy en síntesis:

El SAS entiende que es directamente aplicable el Acuerdo de 19 de abril de 2022, al no haber sido recurrido, obviando la facultad revisora de los tribunales de justicia, en base a los intereses generales, controlando la potestad reglamentaria y la legalidad de las actuaciones, que conlleva el sometimiento de las normas a los fines que la justifican y que puede llevar incluso a la nulidad de un acto que no se oriente su fin específico.

- Añade que no cabe olvidar que son numerosos los profesionales sanitarios que tuvieron que migrar a otros países de la UE para poder ejercer su actividad por carencia de trabajo en España, lo que no merma la efectiva adquisición de una formación y experiencia profesional similar a la realizada en España, por lo que, tratándose del espacio europeo donde se parte de las mismas normas básicas para todos los Estados Miembros, y donde se pretende la creación efectiva de un espacio único, no se pude obviar y tratar de distinta forma la formación y experiencia previamente obtenida.

- Con respecto a que la apelada no cumple con el requisito de permanencia de 5 años en el nivel I, mantiene que el objeto del presente recurso es que la parte recurrente no tenía los años de permanencia en el nivel, pero por el cómputo del tiempo trabajado en la UE, pues como se observa de su tiempo trabajado en informe de servicios prestados, en el SAS tiene 06 años, 10 meses y 23 días y y en los servicios prestados (incluyendo tiempo de otros servicios de salud y de hospitales públicos de la UE y concretamente en Servicio Nacional de Salud del Ministerio Portugués de Sanidad Sao Francisco Javier) tiene 8 años 4 meses y 08 días. Es decir, que desde hace más de 5 años el recurrente tenía adquirido el nivel I de carrera. Y es que este nivel I ni se certifica ni se acredita sino que se obtiene sólo y automáticamente a los 5 años de servicios prestados, pero el problema es que el SAS no cuenta los años trabajados en hospitales públicos de la UE.Pero este argumento del SAS va en contra de toda la doctrina del TJUE sobre la discriminación en función del lugar de prestación de los servicios profesionales, pero es que además esta fundamentación no tiene sentido en el nivel I, pues este nivel no existe en realidad, como tal no se puede olvidar que el nivel I en el Acuerdo de 18 de julio de 2006 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el período 2006 a 2008, que contiene el acuerdo entre el servicio andaluz de salud y los sindicatos integrantes de la mesa sectorial de sanidad en materia de política de personal para el periodo 2006-2008. Todo el personal que pasa al nivel II nunca ha tenido el nivel I pues ni se acreditaba ni se certificaba, hasta el nuevo modelo de carrera profesional en que ha empezado a cobrarse, en que se exige el tener 5 años de servicios en la categoría a la que se opta, por lo que no se puede exigir el permanecer en el nivel I (que no existía de facto) y además cuando el requisito de permanencia aparece expresamente excluido, por ello el personal que tiene 10 años de servicios prestados y la acreditación competencial debe acceder al nivel II

-Como resuelve la sentencia, afirma que para el nivel I solicitado no se exige acreditación de la competencia, sino solo unos años de experiencia profesional, y si la acreditación fuera necesaria, debería requerirse al profesional con anterioridad a resolver sobre el nivel solicitado. La jurisprudencia comunitaria y de la Sala del TSJA de Sevilla se pronuncia de modo que el cómputo dela experiencia profesional de los profesionales se realice con independencia del país donde haya sido adquirida.

CUARTO.-La cuestión objeto de litigioso ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección, en diversas sentencias, que resultan favorables a la tesis sostenida por la Administración apelante, criterio reiterado que mantenemos en esta Sentencia, reproduciendo los argumentos que ofrecimos en la Sentencia de 16 de febrero de 2024 dictada en el recurso de apelación número 978/2023, dada la identidad que presentan los casos examinados.

Así, esta Sala en sentencia de fecha 18 de octubre de 2023, recurso de apelación número 514/2023, argumentó:

"(...)Pero el caso enjuiciado se ha producido bajo la vigencia de una nueva normativa de carrera, constituida por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de abril de 2022, que aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de fecha 18 de abril de 2022, por el que se adoptan tres aspectos retributivos estratégicos: revisión del modelo de carrera incluyendo las categorías que actualmente no la tienen desarrollada, subida retributiva para el Grupo A2 sanitario y la implementación del concepto retributivo de continuidad asistencial en atención primaria para el personal médico. Se adapta el nuevo Acuerdo precisamente a la Jurisprudencia del TJUE, del Tribunal Supremo y de los TSJ que la secundan, entre ellas porque permite participar y acceder al modelo de carrera profesional al personal temporal, y atribuye carácter retribuido al Nivel I que con la antigua normativa no lo era. Por tanto ciertamente no resulta aplicable la jurisprudencia citada al presente supuesto en cuanto nos encontramos ante una nueva normativa de carrera.

Quiere ello decir que la actora que participa y solicita el acceso a la carrera profesional conforme a la nueva normativa (que no fue impugnada en su día) como personal estatutario temporal, por tanto no se le discrimina respecto al fijo, ha de cumplir los requisitos necesarios para el acceso y la superación de los distintos niveles de carrera, de manera no estando ya vigente el Acuerdo de 2006 que permitió al personal estatutario fijo de manera excepcional que llevara prestando servicios mas de 10 años acceder directamente a los niveles II y III. Con el actual el acceso a la carrera comienza por el Nivel I retribuido, que fue el asignado a la actora y en el que hay que permanecer un mínimo de 5 años para pasar al II.(...)

Se trata este, de un requisito general del Nuevo Acuerdo que solo contempla una única excepción ACUERDO SEGUNDO, apartado undécimo donde se regula la posibilidad de aquellos profesionales pertenecientes a categorías en las que no se hubiera regulado el proceso de reconocimiento de carrera profesional previsto en el apartado 4.1.2 del Acuerdo de 18 de julio de 2006 (Acuerdo antiguo) puedan acceder directamente al Nivel I, II o III, sin necesidad de permanecer un mínimo de años, siempre y cuando, tengan acreditados los años de prestación efectiva de servicios en la correspondiente categoría y cumplan los demás requisitos exigidos para le nivel correspondiente.

Sin embargo, la apelada no se halla incluida en el ámbito de aplicación de dicha excepción, ya que la misma pertenece a la categoría de los diplomados o licenciados sanitarios para los que sí se desarrolló el procedimiento de reconocimiento de carrera a que se refiere el apartado 4.1.2 del Acuerdo de 18 de julio de 2006. Por tanto, la apelada está obligada a permanecer al menos 5 años en el Nivel I que le fue reconocido por Resolución de 25 de agosto de 2022 que debe ser confirmado y por tanto revocada la sentencia que anulaba dicha Resolución.".

En el anterior sentido, no debe obviarse que el motivo por el que, en este caso, no se lleva a cabo el reconocimiento del nivel de carrera profesional pretendido por la recurrente se ampara en el denominado código 5, pues así aparece en el listado que se acompaña a la resolución desestimatoria del recurso de reposición, que aparece definido en el Anexo a la anterior del siguiente modo: "(...)CÓDIGO 5. NO ACREDITA LA PERMANENCIA PARA OBTENER EL NIVEL DE CARRERA SOLICITADO

Atendiendo a lo estipulado en el apartado Cuarto, definición y niveles de Carrera Profesional, del Anexo V del Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008, modificado por el Acuerdo de 18 de abril de 2022, suscrito entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía: La Carrera Profesional se organiza en 5 niveles, en los cuales el profesional debe permanecer por un mínimo de tiempo para poder optar a un nivel superior. El tiempo mínimo establecido será el siguiente:

a) Nivel I: 5 años de permanencia.

b) Nivel II: 5 años de permanencia.

c) ...(...)".

Y, en este caso, tampoco consta que la recurrente se hallare incluida en el ámbito de aplicación de la excepción contenida como periodo de transición en el ACUERDO SEGUNDO, apartado undécimo del nuevo acuerdo. Ello llevaría a la necesidad de constatar que la recurrente no reúne los requisitos precisos para obtener el reconocimiento del Nivel II de carrera profesional.

En cualquier caso y acerca del reconocimiento de los servicios prestados en un Hospital de otro país de la Unión Europea -en este caso, Portugal-, debe destacarse que la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 28 Abril 2022, C-86/2021, reconoce la existencia de posibles limitaciones a una aplicación desproporcionada del principio de libre circulación de trabajadores, derivadas de las competencias de los Estados y de la organización interna de los servicios de salud y el establecimiento de los requisitos necesarios para que estos alcancen los objetivos previstos sujetos a criterios de suficiencia y racionalidad.

La aplicación de estos límites se muestra de un modo manifiesto en este caso, pues como se recoge en los apartados cuarto y quinto del acuerdo segundo del Acuerdo de 19 de abril de

2022:

"(...)La Carrera Profesional se organiza en 5 niveles, en los cuales el profesional debe permanecer por un mínimo de tiempo para poder optar a un nivel superior. El tiempo mínimo establecido será el siguiente:

a) Nivel I: 5 años de permanencia.

b) Nivel II: 5 años de permanencia.

c) Nivel III: 5 años de permanencia.

d) Nivel IV: 5 años de permanencia.

e) Nivel V: Permanencia por un período de tiempo indefinido.

Se considera tiempo efectivo para cómputo de años de permanencia en un determinado nivel a aquellos períodos de tiempo desempeñados efectivamente en la misma categoría y especialidad, en situación de servicio activo o asimilado con reserva de plaza, en las

Instituciones Sanitarias integradas orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud.(...)

b) Nivel II: Permanencia de un mínimo de 5 años en el Nivel I y la evaluación favorable de la competencia, aptitud e idoneidad acreditada a través de la superación de un del proceso selectivo para obtener la condición de personal estatutario fijo en la correspondiente categoría y mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos."

En este sentido, conviene recordar que en aquella STJUE se decía: "(...)En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente señala que la normativa controvertida en el litigio principal tiene un objetivo de interés general consistente en garantizar los objetivos y la organización del servicio nacional de salud. Expone que el reconocimiento de la carrera profesional del trabajador no implica únicamente la toma en consideración de la antigüedad, sino que también se exige que la prestación de determinados servicios se haya efectuado en una categoría profesional concreta y en un específico servicio sanitario orientado a la consecución de los objetivos de la organización en que se prestan esos servicios. Pues bien, observa que es difícil evaluar el grado de consecución de unos objetivos establecidos en otro Estado miembro.

38 Según la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, dado que, a efectos del reconocimiento de la carrera profesional, son objeto de evaluación las funciones propias de la categoría profesional en que se prestan los servicios considerados y que las funciones desempeñadas fuera del sistema de salud español pueden responder a unos estándares de calidad u objetivos inferiores a los que exige dicho sistema de salud, la toma en consideración de estas últimas funciones supondría reconocer la carrera profesional a personal que ha realizado unos servicios que no alcanzan esos estándares de calidad u objetivos.

39 Por lo tanto, en su opinión, la normativa controvertida en el litigio principal se justifica esencialmente por la ausencia de armonización, a escala de la Unión, de las modalidades de toma en consideración de la experiencia profesional adquirida y por la falta de criterios de comparación entre los estándares de calidad, los principios y los objetivos de los respectivos sistemas de salud.

40 A este respecto, debe recordarse que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse el mismo.

Dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación en este ámbito ( sentencia de 20 de diciembre de 2017, Simma Federspiel, C-419/16 , EU:C:2017:997 , apartado 45 y jurisprudencia citada).

41 En consecuencia, es posible considerar que el objetivo mencionado por el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, a saber, garantizar los objetivos y la organización del servicio nacional de salud, constituya un objetivo de interés general, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 35 de la presente sentencia, en tanto que objetivo de la política en materia de salud pública vinculado a la mejora de la calidad de la asistencia en el sistema de salud en cuestión y a la consecución de un elevado nivel de protección de la salud.

42 Aun cuando, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente verifique este extremo, pueda admitirse tal objetivo de interés general, para poder considerar justificada la restricción a la libertad de circulación de los trabajadores que implica la disposición nacional controvertida es preciso, además, que esta sea adecuada para garantizar la realización del objetivo planteado y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo.(...).

Y, en la consideración 48 de esta sentencia se concluye: "Así pues, si el examen comparativo de los títulos permite constatar que los conocimientos y las cualificaciones acreditados por el título extranjero equivalen a los exigidos por las disposiciones nacionales, el Estado miembro de acogida está obligado a reconocer que ese título cumple los requisitos que tales disposiciones establecen. Si, por el contrario, la comparación solo pone de manifiesto una correspondencia parcial entre tales conocimientos y cualificaciones, dicho Estado miembro tiene derecho a exigir que el interesado demuestre que ha adquirido los conocimientos y las cualificaciones que faltan ( sentencias de 6 de octubre de 2015, Brouillard, C- 298/14 , EU:C:2015:652 , apartado 57, y de 8 de julio de 2021, Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministerija, C- 166/20 , EU:C:2021:554 , apartado 39)."

Esta doctrina ampara la tesis demandada acerca de la obligación del Estado miembro de acogida de comprobar, al menos, si los servicios prestados en Hospitales de otros Estados miembros reúnen el nivel de cualificación y de calidad que impone la normativa nacional aplicable. La prevalencia de la tesis que propone la parte actora comportaría un reconocimiento automático del nivel basado únicamente en el tiempo de permanencia, y llevaría a desconocer la distinción entre antigüedad y desarrollo profesional, que es el que, por otra parte, justifica el diverso tratamiento dado a la prestación de tales servicios a efectos del reconocimiento de trienios.

Por ello, tampoco podrían tomarse en cuenta en este concreto supuesto y en orden al tiempo de servicios en la misma categoría/especialidad los desempeñados en Portugal. En consecuencia, no es posible concluir que la recurrente reúna los requisitos precisos para obtener el reconocimiento de nivel de carrera profesional interesado, debiendo el recurso de apelación ser estimado.

QUINTO.-En conclusión, la hoy apelada no reúne los requisitos precisos para obtener el reconocimiento del Nivel II de carrera profesional, procediendo, por las razones expuestas, la estimación del recurso de apelación, de modo que, con revocación de la sentencia impugnada, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 13 de febrero de 2023, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución de 25 de agosto de 2022, por la que se aprueban, a propuesta de las correspondientes Comisiones Centrales de Valoración, los segundos listados definitivos de profesionales que han participado en la apertura de los plazos para la certificación de los distintos niveles de la Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud en los niveles I y II para personal sanitario y de Gestión y Servicios.

No imponemos costas de la primera instancia, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, estimamos que concurren serias dudas de derecho que justifican este pronunciamiento.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA no imponemos costas procesales.

En atención a lo expuesto y en nombre de su S. M. El Rey,