Sentencia Contencioso-Administrativo 110/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 22/2025 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada y sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eladio contra lo que se denomina actuación material constitutiva de vía de hecho de la Diputación Provincial de Ávila por la que el medio Ávila Red, propiedad del recurrente, se afirma que ha sido discriminado o excluido en las cantidades contenidas en los presupuestos que tienen por objeto ofrecer publicidad institucional, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, declarando conforme y ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada, y todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

La parte actora en su demanda básicamente denuncia que en el procedimiento de adjudicación de publicidad realizado por concurso en el año 2019 para el año 2020, en el apartado destinado a medios digitales, el medio del actor, denominado Avilared obtuvo el primer puesto, seguido de "Ceres" (Diario de Ávila) y en tercer lugar el medio Tribuna de avila.com, que el medio digital del actor era el de mayor audiencia y difusión en la provincia de Ávila, y sus tarifas eran las más económicas, y que pese a ello y pese a tener el medio propiedad del actor auditada y certificada su difusión y audiencia, lo que no ocurre, según dicha parte, con el medio "Tribuna de Avila.com", durante los años que van desde el 2019 hasta el 2023, la Diputación Provincial de Ávila ha concedido al medio digital Tribuna de Avila.com unas cantidades en concepto de campaña de publicidad institucional y contratos publicitarios muy superiores a las otorgadas al medio digital, propiedad del actor, pese a considerar este que tiene mayor difusión digital su medio Avilared que el citado medio Tribuna de Ávila.com., y que este modo de proceder de la citada Diputación constituye claramente una vía de hecho que ha discriminado al actor, vulnerando el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la C.E.

Y de este modo denuncia en su demanda para justificar su impugnación y su demanda que mientras el medio del actor ha percibido durante los ejercicios 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023, respectivamente los siguientes importes, sin IVA: 2.175 €,1087,91€, 1.790,00 €, 525,62 € y 1.485,00 €, el medio digital Tribuna de Avila.com ha recibido respectivamente en dichos ejercicios los siguientes importes, sin IVA: 4.371,00 €, 11.254,00 €, 11.440,00 €, 6.991,00 € y 6.495,00 €, concluyendo en su demanda que la diferencia entre ambos medios digitales asciende a 31.328,00 € a favor de Tribuna de Avila.com.

La sentencia apelada, tras recordar el concepto de "vía de hecho" en los términos en que ha sido definido por la doctrina del TC, tras recordar diferentes preceptos tanto de la Ley 29/2005 de Publicidad y Comunicación Institucional, como de la Ley 4/2009 de Publicidad Institucional de Castilla y León, y recordar el concepto de publicidad institucional, así como el mandato constitucional de igualdad del art. 14 de la CE, en los FFDD Quinto y Sexto de la sentencia apelada se viene a desestimar el recurso interpuesto con base en los siguientes razonamientos:

"Queda probado en autos, y lo admite el recurrente, que su medio digital sí obtuvo contratación de publicidad por parte de la Diputación demandada y por ello no nos hallaríamos ante la infracción de los arts. 3.2.a) y 10.2 de la Ley 4/2009, porque sí ha existido participación del recurrente en esa contratación en la publicidad institucional.

No queda acreditado en las actuaciones que se haya producido la vulneración constitucional denunciada. La parte recurrente no aporta un término de comparación válido, indicativo de que haya una diferencia de trato por parte de la Administración demandada contraria al art. 14 CE.

Además, el trato desigual que se denuncia solicitando indemnización, debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que considera la parte recurrente que fue marginada o de las bases reguladoras en el supuesto de que se hubiera impedido a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora se alega de modo genérico e indeterminado. La discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable. Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada deben ser probadas por la parte recurrente y no lo ha hecho convenientemente.

El aquietamiento con la adjudicación de los contratos sobre publicidad institucional y la impugnación años después, por muchos esfuerzos argumentales que realice la entidad recurrente, dificultan extraordinariamente alcanzar el detalle y la consistencia necesaria sobre la vulneración que se alega. Repárese que habría de analizarse, en cada caso, atendido el tipo de contrato y el modo de adjudicación, si se trata de situaciones iguales o similares, si se produjo diferente trato y si no había justificación razonable para ello. Sólo así se podría determinar, atendida la motivación, el precio, los costes y la implantación del medio, si se ha producido ese trato discriminatorio....

Para que la circunstancia del diferente trato en el reparto de la publicidad institucional constituya una vía de hecho lesiva, el Tribunal Constitucional exige que la diferencia de trato lo sea ante situaciones iguales y que no se ofrezca una justificación objetiva y razonable.

No existe vía de hecho si, como en este caso, no se ha acreditado la existencia de trato desigual y discriminatorio ante situaciones iguales, teniendo en cuenta, además, que la alegada diferente asignación de publicidad institucional habría obedecido a razones fundadas en criterios objetivos y razonables...

SEXTO.- No ha quedado debidamente probado en autos que en las decisiones adoptadas por la Diputación de Ávila sobre el reparto de publicidad institucional se haya marginado injustificadamente a la parte recurrente. En este supuesto, todos los contratos de adjudicación de publicidad institucional son contratos menores que pueden ser adjudicados de forma directa, de manera que la vía de hecho sólo existiría si en esa actividad continuada de elección del medio de comunicación, se hubiera prescindido de criterios objetivos y razonables y se hubiera marginado sistemáticamente a la parte recurrente, lo que no ha quedado probado.

La recurrente no ha traído a los autos término válido de comparación a fin de justificar la discriminación que alega durante todo el período reclamado. No basta al efecto con indicar las audiencias certificadas por OJD basándose en que la entidad que se ha personado no está auditada.

La parte recurrente ha sido adjudicataria de publicidad institucional por parte de la Diputación demandada, no habiendo sido excluida de publicidad institucional.

Baste añadir que la parte recurrente en vía administrativa reclamó una cantidad y en esta vía jurisdiccional otra diferente, que no ha acreditado ni la procedencia de conceder una ni la otra, que el lucro cesante no puede equipararse con el total facturado por un medio similar, sino que tendría que equipararse con el beneficio industrial obtenido por dicho medio. Lo contrario sería tanto como reconocer que en la ejecución de esa publicidad no existieron gastos y obligar a la Administración a que retribuya un servicio que nunca se prestó, produciéndose un enriquecimiento injusto para la parte recurrente...".

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante, tras impugnar la sentencia apelada y mostrarse no conforme con la misma en apoyo de sus pretensiones, esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que según los propios criterios que la Diputación de Avala denomina "objetivos" (en concreto el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen la celebración del Acuerdo Marco para la contratación de la compra de espacios en medios de comunicación para la inserción de las campañas de publicidad de ámbito provincial de la Diputación Provincial de Ávila, anualidad 2020) el medio digital que obtiene el primer puesto para la Adjudicación de Publicidad Institucional es el medio del actor "Ávilared.com" en segundo lugar queda el Diario de Ávila digital (Ceres Publicidad) y en tercer lugar Tribuna de Ávila.com.

2º).- Que como resulta del expediente administrativo y de las facturas aportadas la publicidad contratada y adjudicada es la siguiente:

-Año 2020: Tribuna de Avila.com: 9.105 € (en total con el grupo Tribuna incluyendo la revista de papel 32.675 €).

Avilared.com: 0 €.

-Año 2021: Tribuna de Avila.com: 9.078 € (en total con el grupo Tribuna incluyendo la revista de papel 21.647 €).

Avilared.com: 1.767,32 €.

-Año 2022: Tribuna de Avila.com: 5.676 € (en total con el grupo Tribuna incluyendo la revista de papel 18.381 €).

Avilared.com: 525,62 €.

-Año 2023: Tribuna de Avila.com: 7.860 € (en total con el grupo Tribuna incluyendo la revista de papel 14.031 €).

Avilared.com: 1.574 €.

3º).- Que la sentencia apelada incurre en error de derecho al desconocer la doctrina contenida en la SSTC 38/1981 de 23 de noviembre y 104/2014, de 23 de junio, sobre la inversión de la carga de la prueba cuando exista, como sucede en el caso de autos, una prueba indiciaria de la discriminación derivada de la no percepción de los fondos existentes, y que no es otro que la desmesurada diferencia entre las adjudicaciones a un medio y al otro llegando incluso en el año 2020, a no contratar nada con el medio del actor, siendo a partir de ese, en contra de lo que manifiesta la sentencia, la Administración la que tiene la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de la igualdad de trato.

2º).- Que la sentencia apelada incurre en error de derecho por cuanto que la discriminación alegada por la recurrente, se basaba en indicios ciertos, y no se alegó de modo genérico e indeterminado como dice la sentencia, y también se aportó un término de comparación indicativo de que hay una diferencia de trato por parte de la administración, y que ello es así por lo siguiente:

2.1º).- Porque existen unos datos probados en el expediente y documental aportada, así como informe del interventor de la Diputación que demuestran y constatan la desproporción entre las cantidades abonadas al medio "Avala red.com" y al otro medio Digital, de menor audiencia y sin medición oficial alguna.

2.2º).- Porque no es cierto que la recurrente no haya aportado un término de comparación válido, indicativo de que hay una diferencia de trato por parte de la Administración demandada contraria al art. 14 de la CE, por cuanto que el medio "Avidared.com" es el medio digital de mayor audiencia o al menos audiencia auditada conforme a los criterios de la Ley 4/2009, de 28 de mayo sobre publicidad de Castilla y León y además el más económico.

3º).- Que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva porque en la misma se afirma que "la alegada diferente asignación de publicidad institucional habría obedecido a razones fundadas en criterios objetivos y razonables", pero sin embargo en dicha sentencia no se dice qué criterios razonables se han aplicado que justifique la discriminación, como tampoco por la Diputación de Ávila se prueba en base a qué criterio considera justificado y racional la desproporción entre lo contratado con el medio digital Avilared.com y el medio Tribuna de Avila.com.

4º).- Que la sentencia apelada también incurre en un error de derecho al vulnerar los criterios fijados en el art. 10 de la Ley 4/2009 de 28 de mayo sobre publicidad Institucional para la adjudicación de la publicidad y los contratos menores institucionales, y ello por lo siguiente:

4.1º).- Porque el medio del actor tiene auditados año por año mediante certificación oficial, (certificados oficiales del OJD), y así consta en el expediente administrativo y en la prueba documental aportada con la demanda, y por ello en aplicación de la propia ley de publicidad 4/2009, sobre publicidad institucional de la Junta de Castilla y León, complementada por el acuerdo 72/2014 de 9 de octubre de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban las directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad, el que debiera haber recibido al menos la misma publicidad institucional bien sea mediante campañas o contratos menores, que el otro medio cuya difusión no consta acreditada en el expediente Administrativo, ni en los archivos de la Diputación.

4.2º).- Porque el medio Tribuna de Ávila aporta certificados de medición de audiencia que no son emitidos por organismo independiente, sino que es un certificado emitido por el grupo mismo y que además no diferencia entre la audiencia de los distintos diarios digítales, de ámbito provincial, ni cuantos seguidores, se corresponden con la revista de papel.

5º).- Porque la sentencia apelada no solo no incurre en valoración de prueba sino que omite la misma al no tener en cuenta los hechos y datos reseñados con anterioridad como probados tanto con el contenido del expediente como con la documentación aportada y que reflejan esa diferente contratación de publicidad en los años 2020 a 2023 en relación con el medio Avilared.com y Tribuna de Avila.com, amén de que confunde arbitrariedad con discrecionalidad en la "ratio decidendi de la sentencia" sobre todo cuando afirma que los contratos menores, al estar dentro del ámbito de la discrecionalidad de la Administración no se pueden someter a fiscalización alguna; y añade que dicha discriminación al carecer de cobertura legal alguna incurre en una evidente desviación de hecho, y que esta desviación ha causado un evidente perjuicio económico al actor.

TERCERO.- Alegaciones de la Excma. Diputación Provincial de Avala en su condición de parte apelada.

A dicho recurso y sus pretensiones se opone la parte apelada, esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que frente a lo esgrimido por la apelante, señala que no procede la inversión de la carga de la prueba por cuanto no existe indicio de discriminación en la contratación de la publicidad llevada a cabo por la Diputación y, en su virtud, por el recurrente no se habría procedido a acreditar tal extremo en el procedimiento con la debida actividad probatoria exigible, habiendo utilizado, a juicio de esta parte, la excepcionalidad de la vía de hecho frente a actuaciones de mi representada que pudieron haber sido impugnados en tiempo y forma cuando los actos administrativos individualizables se produjeron, sin embargo no impugnó de forma individualizada tales adjudicaciones realizadas, de ahí que concluya dicha parte apelada que el recurrente consintió las actuaciones que ahora impugna por vía de hecho, cuando por esta vía y de conformidad con el art. 30 de la LJCA sólo podrá enjuiciarse la actuación administrativa carente de cobertura jurídica, sin que puedan enjuiciarse otras cuestiones, tal y como razona y argumenta de forma acertada la sentencia apelada.

2º).- Que por el recurrente no se ha aportado al procedimiento un término válido de comparación para poder valorar si efectivamente la discriminación que denuncia por la exclusión de la contratación de la publicidad institucional se llegó a producir, y si efectivamente se produjo la imprescindible diversidad de trato para así poder continuar con el enjuiciamiento de la actuación administrativa desde la óptica del principio de igualdad que desacertadamente se invoca; insiste en que no se ha acreditado por el recurrente, conforme a la carga de la prueba que ostenta la vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia editorial, de opinión, ni tan siquiera la diferencia de trato ante situaciones que pudieran considerarse iguales, y menos aún cuando ha quedado acreditado en autos que ha habido contratación de publicidad institucional con el recurrente

3º).- Que consta acreditado en los autos la inexistencia de vulneración al derecho a la información, por cuanto que por la Diputación de Ávila se ofrecen al recurrente los contenidos íntegros de las ruedas de prensa, presentaciones, actos institucionales y atenciones a los medios en relación a cualquier tipo de actuación que la Diputación de Ávila realice en la Provincia a fin de que los distintos medios den la difusión que consideren conveniente.

4º).- Que no existiría la vía de hecho ni marginación por parte de la Diputación del actor en el reparto de la publicidad institucional ya que como resulta del expediente nunca se ha excluido a Eladio como empresario editor a través de su medio digital Avilared de las licitaciones ni adjudicaciones realizadas, pues constan adjudicados los servicios correspondientes a las facturas que se relacionan en el expediente administrativo aportado correspondiente a los años 2019, 2020, 2021 y 2023, así como en el informe emitido por la Intervención de la Diputación Provincial de Ávila, y que el importe total de las adjudicaciones realizadas no obedece íntegramente a medios digitales con el que compararse el apelante, pues del examen de la prueba obrante en autos se acredita la adjudicación de publicidad a otros medios de carácter no digital sino radiofónico, periódicos y revistas en soporte papel, a medios audiovisuales como la televisión, etc. distando estos por tanto de las características que presenta el medio del apelante, únicamente digital, a través de la URL: , y por ello considera que no existiría discriminación cuando el término de comparación no es el mismo; por ello concluye que no se aprecia vulneración del art. 14 de la CE ni tampoco de los arts. 3.2.a) y 10.2 de la Ley 4/2009

5º).- Por cuanto que al tratarse de contratos menores, en concreto contrato de servicios, como el de publicidad, cuyo importe no excede de 18.000 €, pueden adjudicarse de forma directa, mediante la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, de ahí que en estos concretos supuestos solo existirá la vía de hecho si se hubiese marginado sistemáticamente a la parte recurrente, lo que no ha quedado acreditado, sino lo contrario, pues resultó adjudicatario de publicidad conforme consta en el expediente administrativo y en la prueba documental aportada, habiéndose verificado dicha adjudicación sin prescindirse de criterios objetivos y razonables.

6º).- Que se opone a la indemnización reclamada por el recurrente por el perjuicio económico que manifiesta que se le ha causado como consecuencia de la vía de hecho que denuncia, y ello por lo siguiente:

6.1º).- Porque existiendo solo la reclamación o intimación de fecha 12.3.2024 procede aplicar la prescripción a dicha reclamación, circunscribiéndose en todo caso la reclamación al plazo de un año desde que surge la vía de hecho y se tiene conocimiento y en este año el importe sería de 5.110 € al ser esta la diferencia entre lo adjudicado a Ávila Red (1.485€) y a Tribuna Ávila (6.495€) durante todo el año 2023.

6.2º).- Que no procede acceder a la indemnización por años anteriores por cuanto que según reseña el propio recurrente el daño ocasionado para el era aparente, cuantificable y perfectamente determinado en cada ejercicio no encontrándonos por ello ante un daño continuado, por lo que pudo ser reclamado en cada momento para que cesara esa situación y/o vía de hecho denunciada, sobre todo cuando tal situación será conocida para el actor desde el año 2019.

6.3º).- Que no procede indemnización por lucro cesante de forma automática, sino que para ello es necesario su prueba lo que no se ha producido por cuanto que no se ha aportado una mínima prueba acreditativa de los beneficios reales netos, y por cuanto que no puede considerarse prueba suficiente la aportación del informe de audiencias del medio digital.

6.4º).- Porque el recurrente simplemente argumenta el quantum de su indemnización en diferencias entre lo adjudicado a un medio y el suyo pero sin que por el recurrente se haya aportado al procedimiento cálculo alguno que obedezca a sus ingresos brutos facturados, amen de que según la Jurisprudencia del TS en el ámbito de la indemnización del lucro cesante se requiere que dicho perjuicio, atendiendo a un juicio de probabilidad objetivable, se pruebe con razonable verosimilitud, y no con meras expectativas de adjudicaciones de contrataciones.

CUARTO.- Alegaciones de la mercantil Tribuna Contenidos Digitales, S.L. en su condición de parte apelada.

Dicha parte, tras considerar conforme y ajustada a derecho la sentencia apelada, se opone al recurso de apelación interpuesto, esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que el recurso de apelación se limita a repetir tanto los hechos como los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda y que ningún dato nuevo se incorpora al recurso de apelación ahora impugnado, sobre el que pudiera basarse una crítica jurídica solvente a la Sentencia recurrida.

2º).- Que de conformidad con la doctrina de la vía de hecho en el reparto de la publicidad institucional consagrada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 104/2014, 130/2014 y 160/2014, en el presente caso no existe vía de hecho porque no se ha acreditado la existencia de trato discriminatorio ante situaciones iguales, teniendo en cuenta además que la diferente asignación de publicidad institucional obedece a razones legítimas fundadas en criterios objetivos y razonables.

3º).- Que en relación con el lucro cesante no puede equipararse con el total facturado, por un medio similar, sino que tendría que equipararse con el beneficio industrial obtenido por dicho medio, ya que lo contrario es tanto como reconocer que en la ejecución de esa publicidad no existieron gastos y obligar a la Administración a que retribuya un servicio que nunca se prestó, produciéndose en este caso un evidente enriquecimiento injusto para la demandante, puesto que se le reconoce el cobro de unos servicios que nunca prestó a nuestra representada.

QUINTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación y teniendo en cuenta que lo impugnado jurisdiccionalmente es lo que denomina la parte actora una actuación material constitutiva de vía de hecho de la Diputación Provincial de Ávila por la que el medio "Ávila red", propiedad del demandante ha sido discriminado o excluido en las cantidades contenidas en los presupuestos que tienen por objeto ofrecer publicidad institucional en relación o comparación con otros medios de similares características y similares audiencias desde el año 2019 al 2023, y ello con la finalidad de que cese dicha discriminación y de que por mor de dicha vía de hecho se condene a la Diputación Provincial de Ávila al abono de 31.328 € en concepto de lucro cesante a favor de D. Eladio, como propietario del medio "Avala Red", más los intereses correspondientes hasta la notificación de la presente sentencia.

Mencionada publicidad institucional se encuentra regulada a nivel estatal por la Ley 29/2005 de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, contemplándose respectivamente en sus arts. 1, 2 y 3 el ámbito de dicha Ley, la definición de las campañas institucionales de publicidad y comunicación y los requisitos de las campañas institucionales de publicidad y comunicación, todo lo cual damos por reproducido por constar su contenido en la sentencia apelada.

Por su parte, la Ley 4/2009 de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León, regula la publicidad institucional de dicha comunidad autónoma, cuyo art.1, sobre objeto y ámbito de aplicación, establece en el apartado k) que la citada Ley tiene por objeto regular la publicidad institucional desarrollada por los siguientes sujetos: las entidades locales de la Comunidad de Castilla y León, así como las instituciones o entidades públicas dependientes de ellas y cualesquiera otras personas jurídicas en las que participen mayoritariamente.

El apartado 2 de este precepto, establece que queda excluida del ámbito de aplicación de esta Ley la publicidad que los sujetos previstos en el apartado anterior realicen de las disposiciones normativas y actos que deban publicarse en cumplimiento de la normativa vigente, así como la que lleven a cabo en el ejercicio de una actividad comercial, industrial o mercantil. Su art. 3 determina qué se considera publicidad institucional y su art. 4 cual es la finalidad de dicha publicidad institucional.

Por otro lado, como quiera que la parte recurrente tanto en la instancia como ahora en apelación considera que esa discriminación que denuncia en las cuantías concedidas por publicidad institucional ha dado lugar a una vía actuación material de la Diputación Provincial de Ávila que denomina "vía de hecho de forma continuada", además de tener en cuenta lo dispuesto en sendas leyes, tampoco podemos olvidar que en presente caso podrían verse afectados los principios que deben regir la contratación administrativa, recogidos en el art. 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (principios, de igualdad, transparencia y libre competencia) a los que de manera expresa se remite el art. 10.1 de dicha Ley 4/2009.

Pero para una mejor comprensión de lo que estamos diciendo se hace necesario citar y transcribir a este respecto la STC nº 160/2014, de 6 de octubre de 2.014, dictada en el recurso nº 2477/2013, en cuyo F.D. Tercero señala lo siguiente en relación con la vía de hecho consistente en excluir a un medio de comunicación de cualquier tipo de publicidad institucional:

< art. 14 CE ), en relación con el derecho a la información [ art. 20.1 c) CE ], ha sido objeto de recientes pronunciamientos en la SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , con motivo del recurso de amparo también interpuesto por Radio Castellón, S.A., en aquellos casos en relación con el Ayuntamiento de Castellón de la Plana y el Ayuntamiento de Vila-real.

En dichas Sentencias se estableció una doctrina constitucional que puede resumirse en las siguientes ideas: (i) La publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa [ arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ]. Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios. (ii) La Administración pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), ya que la discrecionalidad característica de ciertas decisiones administrativas no excusa la exigencia a la Administración de demostrar que los hechos motivadores de sus decisiones son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que no tienen una naturaleza contraria a los derechos fundamentales; así, STC 92/2009, de 20 de abril , FJ 3. (iii) Una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no sólo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 14 CE , pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (FJ 7). (iv) La eventual vulneración en este tipo de decisiones del principio general de igualdad ( art. 14, primer inciso, CE ) exige que se haya introducido una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello, ya que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados ( STC 141/2011, de 26 de septiembre , FJ 3) y, además, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; STC 9/2010, de 27 de abril , FJ 3.

En atención a estos criterios jurisprudenciales, la citada STC 104/2014 concluye que si bien no cabe apreciar un trato discriminatorio por razones ideológicas, de tendencia u opinión (FJ 7), sin embargo, sí se había producido una violación del principio general de igualdad del art. 14 CE , al verificarse que se había excluido de la inserción de publicidad institucional a un medio de comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, sin justificación administrativa que objetivara dicha decisión de conformidad con la pluralidad de elementos concurrentes y los criterios establecidos legalmente; destacando que no resulta razonable "calificar un precio como superior sin efectuar una medición económica ligada a la audiencia y repercusión social o al índice de impacto del medio. Que un precio sea superior en términos de gasto por cuña no significa que lo sea en términos de proporcionalidad del gasto, como tampoco implica que sea abusivo, cuando no existe una unificación de los costes" (FJ 8).>>

A esta controversia y a la posibilidad de poder impugnar un supuesto de vía de hecho por presunta discriminación en el reparto institucional de publicidad por los tramites del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de las personas, se refiere la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 30.12.2002, dictada en el recurso de casación núm. 8665/1999, y lo hace en los siguientes términos:

"Por nuestra parte diremos que independientemente de cuál sea la calificación jurídica formal que merezcan las distintas decisiones de la Administración que se expresan tácitamente en el hecho de los diversos envíos y repartos de publicidad institucional, es lo cierto que el objeto del proceso es el resultado global que esta actividad produjo, que la sentencia impugnada califica de discriminatoria como situación de hecho resultante y es ésta precisamente la denunciada como infractora del principio de igualdad.

Partiendo de esta posición de la Sociedad demandante en el proceso de instancia, señalaremos que en muy reciente sentencia de 18 de noviembre de 2002 hemos afirmado como posible objeto de un recurso de protección de los derechos fundamentales tramitado por el cauce de la Ley 62/78, el que éste no se refiriese tanto a cada una de las resoluciones aisladas tomadas por la Administración, sino la actividad general de ésta ante el problema que decían los interesados que les afectaba y desde este punto de vista señalábamos que no hay inconveniente en tomar como elemento de convicción expedientes administrativos ya fenecidos, pero cuyo examen de conjunto pueda indicar la concurrencia de una conducta acusada de infractora de algún derecho fundamental.

La situación descrita es sustancialmente análoga a la que se ha producido en el proceso resuelto por la sentencia que revisamos, en la que, como hemos dicho, el objeto del debate procesal es determinar si el conjunto de decisiones previas de la Administración sobre el reparto de publicidad institucional pusieron de manifiesto una conducta no respetuosa con el principio constitucional de igualdad,

TERCERO.- La argumentación que funda la desestimación del primer motivo lleva a desestimar también el segundo, que concierne a la causa de inadmisibilidad del recurso por haber existido actos expresos de contratación de publicidad institucional no impugnados en su momento por la sociedad PREMESA, infringiéndose, por inaplicación, el artículo 8-1 de la Ley 62/78 .

La misma parte reconoce la íntima conexión entre uno y otro motivo, si bien en éste lo que se hace valer es la circunstancia jurídica de que de admitirse que hubo actos administrativos expresos de contratación de publicidad, la interposición del proceso de la Ley 62/78 se llevó a cabo mucho después del plazo de diez días establecido en el artículo 8-1 .

Cabe contestar a esto que, en primer lugar, de considerar tácitos los actos de envío y reparto, su falta de notificación los ubica en una omisión de este requisito, que en el mencionado precepto marca el inicio del cómputo del plazo para interponer el recurso, y, en segundo lugar, que como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, la constatación del comportamiento discriminatorio atribuido a la Administración no se constituye por cada uno de aquellos actos aisladamente considerados, sino por la valoración conjunta de todos ellos".

A esta controversia pero desde el fondo, se refiere la STS, Sala 3ª, Sec. 7º de fecha 18.5.2004, dictada en el recurso de casación 4575/2000, cuando señala lo siguiente:

"...aunque no puede dejar de constatarse que, al imputarse al Ayuntamiento, en la demanda, una discriminación o una vía de hecho -aquí la falta de publicidad de referencia-, o, en definitiva, una concreta inactividad que la recurrente en la instancia, a través de dicho procedimiento especial, considera que quebranta el mencionado principio de igualdad, sí procedería el enjuiciamiento sobre el fondo desde la perspectiva de aquel derecho fundamental que se considera vulnerado, según lo que resulta del artículo 6 de la Ley 62/78, de 26 de Diciembre ....

OCTAVO.- Desde tal perspectiva de fondo, ha de señalarse que esta Sala, en sentencias como las de 13 de Julio de 1.998 y 5 de Junio de 2.003 , a las que precedieron las de 8 de Julio de 1.987 , 14 de Enero de 1.988 y 13 de Marzo de 1.991 y 2 de Julio de 1.994 , ha recogido que la marginación sistemática de inserciones publicitarias, aquí a un diario de cierta difusión, implica un tratamiento diferenciado con relación a otros medios periodísticos, incluso de menor tirada, que constituye tratamiento discriminatorio no razonable ni justificado, lo que implica violación del artículo 14 de la Constitución , lo que sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, impone la estimación del motivo, con los pronunciamientos inherentes a tenor del artículo 102.1.2º de la anterior Ley de esta Jurisdicción ( 95.2.d) ) de la Ley 29/98 .

NOVENO.- Entre tales pronunciamientos ha de incluirse el relativo a la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada a que aluden los artículos 28.2 , 42 y 84 de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y 31.2 y 71 de la Ley 29/98 , puesto que, al entrar esta Sala en el fondo del debate y al resolver sobre el recurso contencioso administrativo, ha de resolverse contra la petición de indemnización de los daños y perjuicios que formuló la parte demandante en la instancia, que aquí, y a falta de otras precisiones, ha de consistir en los beneficios dejados de obtener por aquella parte por la falta de publicidad, cuya cuantía ha de dejarse para ejecución de sentencia.-

Sin embargo, un caso muy similar al de autos, en el que se pronuncia también sobre la carga de la prueba en este tipo de impugnaciones y denuncia, es objeto de examen en la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, nº 965/2017, de fecha 30 de mayo de 2017, dictada en el recurso de casación núm. 195/2016, sentencia que a la vista del tenor que se trascribe modifica en parte el criterio aplicado en su sentencia antes trascrita de 30.12.2002:

<<...En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una "vía de hecho", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida.

De modo que la discriminación que refiere la recurrente se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional.

Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable.

Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

CUARTO. - Recordemos que el principio de igualdad no impone un tratamiento igual con desdén de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, porque no toda desigualdad supone una lesión del artículo 14 de la CE , únicamente se produce la vulneración de la igualdad cuando no se pone de manifiesto esa justificación objetiva y razonable, pues sin ese elemento diferenciador objetivo, efectivamente, la actuación podría ser tildada de arbitraria.

De modo que el aquietamiento con la adjudicación de los sucesivos contratos sobre publicidad institucional, y la impugnación años después, como es el caso, haciendo esa mirada al pasado que se concreta en tres ejercicios, por muchos esfuerzos argumentales que realice la mercantil recurrente, dificultan extraordinariamente alcanzar el detalle y la consistencia necesaria sobre la vulneración que se alega. Repárese que habría de analizarse, en cada caso, atendido el tipo de contrato y el modo de adjudicación, si se trata de situaciones iguales o similares, si se produjo diferente trato y si no había justificación razonable para ello. Sólo así se podría determinar, como señala la STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , siguiendo lo declarado en las SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , atendida la motivación, el precio, los costes y la implantación del medio, si se ha producido ese trato discriminatorio.

Conviene recordar, como señalan las citadas sentencias, que la publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa ( arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ). Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.

Ahora bien, ello no comporta que ante cualquier denuncia haya de considerarse vulnerado el derecho fundamental, y dar por concurrente el perjuicio que debe ser indemnizado, con el automatismo que postula la recurrente.

QUINTO. - Sin que pueda estarse, por lo demás, a la valoración que hace la parte sobre el contenido del citado informe pericial, sobre cuya valoración debemos atenernos a lo resuelto por la Sala de instancia, pues sabido es que, con carácter general, no puede modificarse la valoración de la prueba en casación, pues el error dicha apreciación probatoria no es motivo de casación. A salvo, claro está, que se trate de una valoración arbitraria, irracional o ilógica, que vulnere las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas, o que afecte al reparto de la carga probatoria, entre otros motivos, y ninguna de tales circunstancias se aprecian en este caso, pues como luego veremos, no concurre esa inversión de la carga de la prueba que se aduce....

SEXTO. - Tampoco podemos compartir la afirmación de que la sentencia haya invertido indebidamente la carga de la prueba en el proceso, ni estimar que corresponde, ante una denuncia sobre la vulneración de la igualdad, demostrar a la Administración que su actuación no fue lesiva de ese derecho fundamental.

Viene al caso remitirnos a lo que declara la STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , cuando reitera que una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no solo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 14 CE , pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

De modo que la parte que denuncia la lesión ha de poner de manifiesto aquellos indicios que traben un relato racional y fundado sobre la discriminación que aduce, que no una prueba completa. Repárese que la solución contraria que postula la recurrente supondría que la Administración deba probar hechos negativos, es decir, que no ha tenido lugar la discriminación. Lo que, naturalmente, no obsta para que la Administración ante indicios consistentes pueda oponer la justificación objetiva y razonable del trato desigual>>.

SEXTO. - Hechos y circunstancias concurrentes.

Visto también los términos del presente recurso de apelación, también se hace necesario para verificar el presente examen la reseña de los siguientes hechos y circunstancias que resultan del expediente, pero sobre todo de la documentación aportada tanto por la actora como durante el periodo probatorio:

1º). - Que la Diputación Provincial de Ávila ha destinado en sus correspondientes presupuestos los siguientes fondos e importes a publicidad institucional y comunicación:

-190.000 € en el año 2019.

-Y 205.000 € en cada uno de los presupuestos correspondientes a los ejercicios de 2020, 2021, 2021 y 2023-

2º). - Que dichos importes han sido destinados a publicidad institucional en televisión, radio, prensa escrita y en medios digitales, siendo su ámbito de publicidad y comunicación no solo el provincial sino también el autonómico e incluso nacional, dependiendo lógicamente de la esfera de difusión de cada medio.

Así, los medios que han sido beneficiarios o destinatarios de dicha publicidad institucional son muchos y variados como resulta del informe elaborado por el Interventor General de la Diputación Provincial de Avala de fecha 21.10.2024 aportado durante el periodo probatorio, encontrándose dentro de los mismo, como medios digitales", entre otros al menos, por un lado, el medio propiedad del actor "Avilared" y por otro lado "Tribuna de Avila.com" que como resulta de las actuaciones forma parte de la Sociedad mercantil "Tribuna contenidos Digitales, S.L.", que es a su vez la sociedad editora de "Tribuna Grupo" que integra las nueve cabeceras que dicha empresa tiene o ha tenido en Castilla y León, siendo dicha sociedad un medio de comunicación con importante relevancia a nivel regional de Castilla y León. En todo caso, la publicidad e información de las que han sido destinatarios sendos medios digitales se corresponden con diferentes tipos de campaña de publicidad y con publicidad institucional distinta por su objeto, contenido y finalidad.

Como resulta tanto de la documental aportada por la actora relativa a la relación de facturas de los medios de comunicación Eladio (Avilared) y Tribuna Contenidos Digitales de los años 2019-2013, y como resulta del informe del Interventor General de la Diputación Provincial de Avala sobre cantidades destinadas a publicidad institucional los ejercicios 2019 a 2023 de fecha 21.10.2024 se comprueba que dicha sociedad fue adjudicataria durante mencionado periodo de tiempo de dicha publicidad institucional no solo para el citado medio digital de Tribuna de Avila.com sino también para otro tipo de medios no digitales pertenecientes al grupo, así Revista Más Tribuna y Tribuna Grupo.

3º). - De esa misma documentación resulta también acreditado que el medio digital Avilared, propiedad del actor, ha sido destinatario y beneficiario de dicha publicidad institucional durante los años 2019 a 2023 (y también con anterioridad al menos durante los ejercicios 2017 y 2018, como el propio actor reconoce en su escrito de fecha 12.3.2024 dirigido a la Diputación Provincial de Avala), por los siguientes importes y facturas (s.e.u.o.):

-Año 2019:por importe total de 3.459,54 €, mediante seis facturas todas ellas de 2019, cada una de 576,59 euros (dos de ellas abonadas en el ejercicio 2020, docs. 14 y 15 de la relación de facturas aportada).

-Año 2020:por importe de 848,00 €, mediante una factura de 31.3.2020 abonada en el año 2021 -doc. 28 de la relación de facturas.

-Año 2021:por importe de 1767,32 €, mediante dos facturas de enero y junio de 2.021 por importe cada una de 569,42 € y 1.197,90 €, según informe de la Intervención.

-Año 2022:por importe de 525,62 € correspondiente a una factura, según informe de la Intervención.

-Año 2023:por importe total de 3.370,95 €, que se corresponden con sendas facturas por importe respectivo de 1.796,85 y 1574,10 €, como resulta del contenido de la última pág. del informe de la Intervención.

4º). - De esa misma documentación también acreditado que el medio digital Tribuna de Avila.com y que las revistas "Mas Tribuna" y "Tribuna Grupo", propiedad de la entidad Tribuna Contenidos digitales S.L. has sido destinatarias y beneficiarias de dicha publicidad institucional durante los años 2019 a 2023 por los siguientes importes y facturas (s.e.u.o.).

-Año 2019:

-Tribuna de Avila.com: por importe total de 5.290,08 € mediante seis facturas de enero a junio de 2.019.

-Revista Más Tribuna: por importe de 6.352,5 €, mediante tres facturas.

Año 2020:

-Tribuna de Avila.com: por importe total de 8.137,26 € mediante 7 facturas.

-Revista Mas Tribuna y Tribuna Grupo: por importe total de 25742,75 €.

-Año 2021:

-Tribuna de Avila.com: por importe total de 6.703,99 €, mediante cuatro facturas.

-Revista Más Tribuna por importe de 15.594,50 € mediante tres facturas.

Año 2022:

-Tribuna de Avila.com: por importe total de 1.441,99 € mediante sendas facturas, según informe del Interventor.

-Revista Más Tribuna y Tribuna Grupo: por importe total de 16.940, mediane cinco facturas.

Año 2023:

-Tribuna de Avila.com: por importe de 7.860,00 € mediante cuatro facturas.

-Revista Mas Tribuna: por importe de 6.171,00 €, mediante tres facturas.

5º).- De lo expuesto, del contenido del expediente administrativo y de la documental aportada a los autos se comprueba que Avilared ha participado en la contratación de publicidad institucional de la Diputación Provincia de Avala los años 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023; y que no obstante haber participado en dichas campañas a lo largo de todos esos años con los importes reseñados, como resulta tanto del escrito de requerimiento efectuado por el actor a la citada Diputación el día 12.3.2024 como de la propia documentación aportada por la actora con dicha solicitud, intimación o requerimiento, sin embargo no consta que en ningún momento a lo largo de todos esos años haya impugnado los concretos actos de adjudicación de esta publicidad institucional en los cuales se considera discriminados respecto del medio digital "Tribuna de Avila.com", no habiéndose tampoco impugnado ninguno de los contratos "menores", concertados para dicha publicidad.

SÉPTIMO. - Examen de fondo.

En el presente recurso de apelación, la parte apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada por considera que yerra al valorar la prueba por no invertir la carga de la prueba pese a estar ante una prueba indiciaria de discriminación con indicios ciertos y no genéricos, porque existen datos probados que acreditan la desproporción de las cantidades abonadas al medio "Avilared. com" y las abonadas a "Tribuna de Avila.com" y porque ha aportado un término de comparación valido y suficiente a la vista de los criterios fijados en la ley 4/2000; también se muestra disconforme con dicha sentencia porque incurre en incongruencia omisiva al no reseñar las razones fundadas en criterios objetivos y razonables que justifican ese diferente reparto, y porque infringe los criterios fijados en el art. 10 de la ley 4/2000 por cuanto que el medio digital de la actora tiene una mayor difusión auditada por medio oficial que el medio Tribuna de Avila.com cuya audiencia no se encuentra oficialmente auditada; y concluye afirmando que la sentencia confunde discrecionalidad con arbitrariedad. Dichos argumentos son rechazados por sendas partes apeladas de conformidad con lo reseñado en los FFDD Tercero y Cuarto de esta sentencia, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Considera la Sala desde este momento que los argumentos esgrimidos por la parte apelante no desvirtúan los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada y que concluyen con la desestimación del recurso, motivo por el cual la Sala los acepta y hace suyos dándolos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Y la Sala en orden al examen del presente recurso de apelación va a tener en cuenta sobre todo la doctrina constitucional expuesta mediante las citadas SSTC 104/2014, 130/2014 y 160/2014, y la más reciente Jurisprudencia del TS contenida en la sentencia trascrita de fecha 30.12.2012, en la que se enjuicia en supuesto muy similar al de autos.

Así, la Sala considera que la sentencia de instancia no yerra al valorar la prueba y menos aun por no haber invertido esa carga de la prueba que reclama la parte apelante, y ello porque en el presente caso no se dan las condiciones requeridas en la citada sentencia trascrita del TC núm. 160/2014 para que se desplace a la parte demandada, hoy apelada, la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto y de que no incurre en la denunciada discriminación y violación del principio de igualdad del art. 14 de la CE en relación con esta materia de publicidad institucional, y ello es así porque la comparativa de los datos de publicidad esgrimidos por la apelante correspondiente a sendos medios digitales, es decir la diferente percepción de fondos por publicidad institucional entre sendos medios digitales a los que se refiere la apelante, y que hemos descrito y relacionado en el anterior Fundamento de Derecho, no constituye indicio o prueba bastante y suficiente para que se verifique ese traslado de la carga de la prueba que conllevaría para la Diputación Provincial de Ávila tener que acreditar o probar hechos negativos, es decir que no ha tenido lugar la discriminación.

E insiste la Sala que no son bastante esos datos o indicios, y sobre todo esa diferente percepción de fondos, a los que se refiere la parte actora, hoy apelante, a la vista de los múltiples medios de publicación e información en televisión, radio, presenta escrita y medios digitales que son beneficiarios y destinatarios del presupuesto destinado a dicha publicidad institucional, porque a lo largo de los años referidos también el actor y el medio de su propiedad ha sido beneficiario de dicha publicidad, y porque el otro medio digital respecto del cual se pretende comparar no solo es titular de un medio digital sino que esta formado por todo un grupo de cabecera de varios medios de publicación e información, y con importante relevancia a nivel regional, amen de que mediante mencionadas campañas de publicidad institucional en la que han participado televisión, radio, prensa y revistas por escrito y medios digitales, han tenido por objeto diferentes fines, actividades, campañas y objetivos, que dificultan gravemente el poder examinar y valorar el alcance de dichos datos e indicios referidos por la parte actora, cuando además dicha parte en vez de haber acudido en cada ejercicio a la impugnación de los concretos actos de adjudicación y de contratación con la finalidad de poder examinar y valorar si en cada ejercicio se ha producido o no la discriminación que ahora denuncia, ha decidido acudir a esta vía de la vía de hecho que dificulta verificar ese examen comparativo, sobre todo cuando el actor, hoy apelante, ha venido admitiendo, consintiendo y no recurrido las adjudicaciones y contrataciones de publicidad institucional que ahora pretende poner en tela de juicio con la presente impugnación.

Por tanto, también a juicio de la Sala no solo se considera que la sentencia apelada no yerra al valorar la prueba en los términos en que lo ha hecho, sino que además acierta cuando a la vista del resultado de la totalidad de los medios de prueba practicados y del contenido del expediente concluye, no solo que no se infringe los arts. 3.2.a) y 10.2 de la Ley 4/2009 de Publicidad Institucional de Castilla y León, sino que tampoco queda acreditada la discriminación denunciada por entender que no se ha aportado por la actora, hoy apelante, un término de comparación valido, por cuanto que no consta y no se ha probado que se encuentren en situación igual el medio digital del que es propiedad del actor, y el medio digital del que es propiedad la entidad Tribuna Contenidos Digitales S.L.; el aquietamiento de la actora con la adjudicación y contratos habidos entre la Diputación Provincial de Ávila en relación con dicha publicidad instituciona con el medio digital de la actora y con Tribuna de Avila.com a lo largo del periodo que va desde 2019 a 2023, no solo revela, lo que ya es importante, que en cada momento el actor no se mostró disconforme con la adjudicación y el contrato celebrado con él, y el otro medio digital, ya que en otro caso lo hubiera impugnado y recurrido, sino que además esa falta de impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que el actor se consideraba marginado, dificulta de forma muy relevante el poder determinar y valorar si en esas concretas adjudicaciones se produjo la discriminación que ahora se aduce y esgrime de forma más genérica e indeterminada acudiendo al supuesto de una actuación material constitutiva de una vía de hecho continuada, cuando en realidad tales adjudicaciones se verificaron mediante contratos menores y mediante adjudicaciones formales, revelando ello que no estamos ante un supuesto claro de vía de hecho ni ante una simple actuación material de la Diputación Provincial de Avala. El contenido del expediente administrativo remitido y la totalidad de la documental aportada a los autos, así como las facturas incorporadas revelan que no estamos ante una simple actuación material a denunciar por "vía de hecho".

La impugnación de cada contrato o de cada adjudicación en su momento y en su correspondiente ejercicio hubiera sido el cauce más propicio y adecuado para poder examinar y enjuiciar en cada caso si se producía esa discriminación que ahora denuncia la parte actora, respecto de la cual hemos de concluir que no se ha probado su existencia de forma bastante y suficiente como para estimar el recurso y revocar la sentencia apelada; esa impugnación por cada ejercicio y en ese concreto momento, hubiera podido valorar más fácilmente si las situaciones denunciadas eran o no situaciones iguales o similares en atención a la motivación, el precio, los costes y la implantación del medio, si se produjo un trato diferente, y si en el caso de ser diferente, había justificación razonable para ello.

Por otro lado, a la vista de lo razonado y argumentado, la sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia omisiva denunciado, tampoco incurre en error de derecho por inaplicación o incorrecta aplicación de los criterios fijados en el art. 10 de la Ley 4/2009, ni tampoco confunde lógicamente "arbitrariedad" con "discrecionalidad" en la "ratio decidendi" de la sentencia, y ello es así si tenemos en cuenta el criterio jurisprudencial aplicado en este ámbito y en el presente enjuiciamiento y que es recogido en la citada STS nº 965/2017, con ocasión del enjuiciamiento de un caso similar al de autos.

Al haberse rechazados los anteriores motivos de impugnación y rechazarse la pretensión principal formulada por la actora en su demanda, no reconociéndose la actuación material constitutiva de vía de hecho de la Diputación Provincial de Avala en relación con la discriminación denunciada por el actor en relación con su medio digital Avilared, tampoco procede acceder a la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en la indemnización reclamada a la Diputación Provincial de Avala por importe de 31.328,00 € en concepto de lucro cesante. Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación y las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, confirmando la sentencia apelada y sus pronunciamientos.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

Pese a desestimar el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, y ello por concurrir también en esta segunda instancia circunstancias que justifican su no imposición, así que han concurrido dudas de hecho y de derecho al enjuiciar y resolver el presente recurso de apelación. Por ello, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia, y las comunes si las hubiera por terceras partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación la SALA ACUERDA el siguiente: