Sentencia Contencioso-Administrativo 190/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 661/2021 de 26 de septiembre del 2024

Primero.-Se somete al control jurisdiccional de la Sala la desestimación por silencio de la solicitud formulada por el actor en fecha 23 de noviembre de 2020 ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Toledo interesando que se le permitiera teletrabajar, al tener a su cargo menores de 14 años y una persona con discapacidad física.

Expresa la demandante que al actor ya le había sido reconocida la posibilidad de teletrabajar por tener a cargo menores de 14 años.

-Con motivo del COVID-19, estando teletrabajando en su domicilio desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020.

-Con motivo de la denominada nueva normalidad, mediante escrito de fecha 22 de junio de 2020, si bien en este caso no pudo teletrabajar por falta de coordinación y de un criterio claro de la Administración relatando que se le comunicaron una serie de correos electrónicos con informaciones contradictorias.

- Tras ello, y dado que, según afirma, no obtenía una resolución clara, tramitó instancia con fecha de entrada el 1 de octubre de 2020. El 5 de octubre obtuvo contestación del Secretario Provincial, Jesús Manuel, donde le indicaba que no procedía adoptar de momento una resolución pues el teletrabajo está supeditada a su negociación en el seno de la correspondiente Mesa Delegada.

- Ante ello volvió a solicitarlo, pero ahora incluyendo el dato que su mujer tenía reconocida una discapacidad física. Expresa que dicha instancia estuvo motivada tras consultar a la Directora Provincial sobre esa nueva circunstancia e indicarle ésta que volviera a hacer otra solicitud de teletrabajo.

Expresa que El Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre introduce un nuevo artículo 47 bis en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en el capítulo V del título III, relativo a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones.

Que dicha disposición realiza, en primer lugar, una definición del teletrabajo, como aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

Su utilización viene supeditada a:

a) Se garantice la prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de las necesidades del servicio. De la documental aportada se extrae que D. Jon, durante el periodo del COVID-19, estuvo realizando su actividad en forma de teletrabajo desde su domicilio, sin por ello dejare de atender sus obligaciones laborales.

Dice que debe ser expresamente autorizada, a través de criterios objetivos para su acceso y que sensu contrario, su denegación también lo deberá ser por criterios objetivos, en los que no se incluye el silencio negativo, como es nuestro caso.

Expresa que según la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el silencio administrativo negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.

Concluye el recurrente que se regula el teletrabajo como un derecho básico para el actor, con ventajas tanto para él como para la Administración y la sociedad en general.

Que entre estos beneficios, se destaca la reducción del tiempo en desplazamientos; la sostenibilidad ambiental y la mejora de la conciliación del desarrollo profesional con la vida personal y familiar.

La concesión del teletrabajo en el caso concreto respetaría los principios de transparencia y de corresponsabilidad.

Segundo.-La Administración demandada opuso, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso planteado puesto que la desestimación por silencio combatida era, en realidad, susceptible de recurso de alzada.

En cuanto al fondo solicitaba la desestimación del recurso expresando que el certificado de puesto de trabajo emitido por el Secretario Provincial de la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 26-04-2021, acredita que don Jon es funcionario del cuerpo administrativo de Administración de la Seguridad Social, ocupa un puesto de trabajo como " DIRECCION000" en la Administración de la Seguridad Social nº 1 de la Dirección Provincial de la TGSS en Toledo sita en la DIRECCION001 de Toledo. Si bien el citado funcionario toma posesión en el cuerpo administrativo con fecha 20-08-2003 en el puesto de trabajo NUM000 nivel 14, desde el 1-01-2008 se modifica su puesto a un nivel 11 17 como " DIRECCION000 en la Administración de la Seguridad Social", puesto en el que continua en la actualidad.

Expresa que dicha cuestión no sería baladí, pues el funcionario recurrente ocupa un puesto de trabajo como " DIRECCION000" en la Administración nº 1 de Toledo, de modo que cualquier solicitud de trabajo no presencial tiene que ser valorada siempre en atención a su puesto de trabajo, debiendo valorar en todo caso si el mismo es susceptible de desempeño en la modalidad de teletrabajo y, en caso afirmativo, las condiciones y características para su realización de forma telemática. Esta cuestión se abordara también al analizar las consecuencias del aun no desarrollado art. 47 bis del EBEP.

La modalidad de trabajo no presencial completa que parece reclamarse, no solo no es compatible con su puesto de DIRECCION000 descrito, sino que tampoco es conciliable con los derechos que los demás funcionarios de la DP de la TGSS ostentan, incluidos aquellos en los que por cuestiones médicas se han venido encontrando los funcionarios calificados medicamente en situación de riesgo por vulnerabilidad al COVID-19. No puede obviarse las circunstancias que se ponen de manifiesto en los correos electrónicos aportados por el recurrente como documentos 15 y siguientes de su recurso, denotan que las herramientas informáticas con las que contaba esta Dirección Provincial en esos momentos han exigido un estudio de las necesidades y de los puestos de trabajo de toda la Dirección Provincial de la TGSS.

Expresa que en el presente supuesto se ha cumplido con lo previsto en el artículo 47 bis del EBEP sin que pueda obviarse, como ha sido destacada doctrinal y judicialmente, que el artículo 47 bis no admite el teletrabajo como una modalidad ordinaria de prestación de servicios, y que se ha de tomar en consideración la diversa naturaleza de los servicios a la ciudadanía que las distintas Administraciones como la TGSS tienen encomendados, debiendo garantizarse la prestación de estos.

Afirma que no debe obviarse que la Administración goza de una potestad de autoorganización para diseñar sus estructuras organizativas, que implica un cierto contenido discrecional, que no arbitrario como se insinúa de contrario, que no está exento de control judicial que debe analizar la concurrencia del supuesto previsto en la norma atributiva de la potestad, así como mediante la sujeción a los principios generales del derecho.

Concluye que, además, el análisis de la cuestión debe partir de que frente a lo que se pretende de contrario, en las Administraciones Públicas el trabajo presencial sigue siendo la modalidad ordinaria de trabajo, estando previsto el desarrollo de los parámetros marcados en el Acuerdo de la Mesa General y su adaptación a los diferentes puestos.

Tercero.-En primer lugar, en lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, relativa a la falta de agotamiento de la vía administrativa, si bien es cierto que en ocasiones se ha señalado que en casos de la falta de notificación en legal forma de la resolución correspondiente el efecto que debe entenderse producido no es sino el previsto en el artículo 40.3 de la Ley 39/2015, también es cierto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a diferencia de otros supuestos de desestimación por silencio administrativo, en casos como el analizado, en que el Tribunal, por las circunstancias de la actuación de que se trate, se encuentra en condiciones de resolver el fondo de la cuestión planteada, ha determinado la improcedencia de declarar la inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa (en supuestos de desestimación por silencio), pues ello podría considerarse, en esos casos, lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, entre otras, en la Sentencia de 3 de mayo de 2023 expresa "Remisión a la sentencia de 7 de marzo último, de esta Sala y Sección, pronunciada en el recurso nº 3069/2021 .

En el mencionado recurso de casación, en que el impugnante era un Ayuntamiento de capital de provincia, -porque la sentencia de la Sala con sede en la misma capital había estimado el recurso-, dijimos lo siguiente:

"[...] CUARTO.- Jurisprudencia que se establece.

De las ideas jurídicas ampliamente expuestas hasta ahora, fundadas en doctrina previa, abundante y reiterada de esta Sala, con fundamento en el artículo 24.1 CE , garantizador de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, debemos fijar la siguiente jurisprudencia:

1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA , en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.

2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.

3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.

4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.

5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración [...]"."

Acogiendo tales razonamientos y valorando que en el caso analizado se dan las mismas circunstancias tomadas en consideración por la Sala Tercera en la sentencia referida, resulta procedente rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

Cuarto.-Aclarado lo anterior, y en lo que se refiere al análisis de fondo de la cuestión planteada, pretende el recurrente que se reconozca al mismo el derecho a teletrabajar de acuerdo con lo expresado en el artículo 47 bis del EBEP (añadido por el Real Decreto Ley 29/2020) y de acuerdo con la Resolución del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la AGE con motivo de la nueva normalidad, de fecha 17 de junio de 2020.

El artículo 47 bis del EBEP expresa "1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.

El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo."

Como expresa la Administración demandada, con fecha 18 de junio de 2020 se aprobó el Plan para la reanudación de la actividad en los centros de trabajo por la Dirección General de la TGSS adscrita a la Secretaria de Estado de Seguridad Social y Pensiones, partiendo de que había llegado el momento de reanudar la actividad de forma progresiva, organizando la reincorporación de los distintos grupos de funcionarios en atención a las distintas situaciones sanitarias de los centros de cada Comunidad Autónoma, y la propia vulnerabilidad de los trabajadores.

En su estipulación segunda se diseñaba el proceso de incorporación del personal de los centros, estableciendo que en la tercera etapa a partir del 22 de junio de 2020, al quedar finalizado el estado de alarma sería el momento a partir del cual la totalidad de la plantilla se incorporaría al trabajo en la modalidad presencial.

También determina que, hasta que se negociara en el seno de la Mesa Delegada la aplicación que en el ámbito de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social de la Resolución de 17-6-2020, se mantendría vigente lo regulado hasta ese momento en relación con los empleados que tengan a su cargo menores de 14 años o personas mayores, dependientes o con discapacidad que se vieran afectados por el cierre de centros o servicios sociales de carácter residencial y centros de día, así como respecto a los empleados que contaran con el informe de vulnerabilidad con nivel de riesgo incompatible con el trabajo presencial, emitido por el correspondiente Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

Con fecha 9 de septiembre de 2020 comenzó el curso escolar 2020-2021 con la apertura de los centros educativo.

Tras ello, el 23 de noviembre el actor formuló la solicitud contra cuya desestimación por silencio se procede en el presente litigio, siendo que no fue hasta el 12 de abril de 2021 que se suscribió Acuerdo de la Mesa de General de negociación de la Administración General de Estado en desarrollo del teletrabajo, que aún no era de aplicación inmediata, porque conforme a su clausulado debía realizarse un estudio previo de los puestos que podrían ser desempeñados mediante teletrabajo, previa negociación con las organizaciones sindicales en Mesa delegada.

Al parecer, el 14 de abril de 2021 el funcionario recurrente habría cursado nueva solicitud de teletrabajo que fue contestada por Oficio de la Directora Provincial de 28 de Abril del 2021, en atención a lo previsto en la Resolución 17 de junio de 2020 del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública.

Pues bien, en relación con la solicitud planteada por el actor en fecha 23 de noviembre de 2020 no cabe duda que, como expresa la contestación a la demanda, la modalidad de trabajo no presencial a que se refieren tanto el artículo 47 bis de EBEP, como la resolución de 17 de junio de 2020 quedaba condicionada a su negociación en el seno de la correspondiente Mesa Delegada siendo que el mismo se alcanzó, como se ha dicho, en fecha 12 de abril y en el mismo se requería el previo estudio de los puestos que podían ser desempeñados mediante teletrabajo, y previa negociación con las organizaciones sindicales en Mesa Delegada. Hasta ese momento resultarían aplicables las determinaciones vigentes con anterioridad en relación con los empleados que tuvieran a su cargo menores de 14 años o personas mayores, dependientes o con discapacidad que se vieran afectados por el cierre de centros o servicios sociales de carácter residencial y centros de día, así como respecto a los empleados que contaran con el informe de vulnerabilidad.

No obstante, y como se ha expresado, a partir de septiembre de 2020 se había procedido a la reapertura de los centros educativos, sin que conste, ni se alegue, que la esposa del recurrente padeciera una discapacidad o se encontrara en una situación de dependencia que determinara que la misma se pudiera encontrar afectada por el cierre de centros o servicios sociales de carácter residencial o centros de día, sino que simplemente se aduce que la misma tiene una discapacidad del 33%.

Además, y en cualquier caso, no aparece justificado que, en ese ámbito, y al margen de las peculiaridades de la situación previa motivada, en realidad, por efectividad las medidas restrictivas al contacto personal vigentes durante los primeros momentos de la pandemia declarada por el COVID-19, el puesto que ocupa el recurrente, de DIRECCION000, resulte compatible con la modalidad no presencial a la que el actor pretende acceder, y en los términos en que la interesaba, sin que frente a ello quepa sostener la procedencia de la solicitud esgrimiendo simplemente las condiciones excepcionales que se pudieran haber aplicado en la situación de emergencia sanitaria causada por el virus del SARS-Cov-2, en que, por otra parte, es notorio, que el funcionamiento de los servicios públicos, no era, en absoluto, el ordinario, en particular en lo que se refiere a la atención al público, que se encontraba restringida al mínimo, por evidentes motivos. No puede afirmarse, por ello, con base en tal argumentación, que la empleadora pueda adecuadamente llevar a cabo la prestación ordinaria del servicio manteniendo el mismo régimen de organización existente en esa situación excepcional, una vez que las circunstancias que motivaron la aplicación de dicho régimen no concurren.

Es por ello que, al margen de la valoración que pudiera hacerse de los motivos que sustentan la solicitud del recurrente, es lo cierto en el momento de la solicitud la prestación de servicio en los términos pretendidos no había de resultar estimada, careciendo la pretendida estimación, en realidad, y según lo razonado, de sustento normativo. Y todo ello sin que el mero hecho de que ante las reiteradas solicitudes planteadas por el actor una de ellas, la de 23 de noviembre de 2020, quedara sin resolver de manera expresa, pueda dar lugar, simplemente por dicho motivo, a la consecuencia de la estimación pues, sin que, en cualquier caso, se proceda pretendiendo el cumplimiento de lo supuestamente concedido por silencio.

Por todo ello procede la desestimación del recurso planteado.

Quinto.-Aun cuando procede la desestimación del recurso las dudas de derecho que se plantean a la vista de la complejidad de la cambiante regulación aplicable, permiten eludir el criterio del vencimiento objetivo, conforme a lo preceptuado en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que, por ello, proceda hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales, de manera que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo anterior,