Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 408/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La resolución recurrida

-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao de fecha 3 de julio de 2023 dictada en el procedimiento ordinario 195/2021, en cuya parte dispositiva se acuerda:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. Carnicero Santiago en representación de Serviocio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sopela de treinta de septiembre de 2020 (después ampliado a los Acuerdos del Pleno de 23 de diciembre de 2020) relativo a la desestimación de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato suscrito por la recurrente con el Ayuntamiento de Sopela en aplicación del art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 , que se declara ajustada a Derecho. Sin imposición de costas

-En la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, tras transcribir el tenor literal del art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se señala lo siguiente:

" Como se constata, la norma articula dos posibles mecanismos de compensación por las pérdidas y sobrecostes derivados de la imposibilidad declarada de prestación del servicio como consecuencia de las medidas adoptadas para atajar los efectos la pandemia, a saber, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.Pero no ofrece ningún criterio para determinar cuál es la aplicable en cada caso, o una jerarquía entre ellas, sino que se limita a indicar que se optará "según proceda" por una u otra.

En este caso, la recurrente solicitó en su escrito de dieciséis de julio de 2020 (pág 153 a 169 del e.a.) que se procediera, en aplicación del precepto citado, a:

Con carácter principal, reconocer y declarar el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos establecidos en el art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 a través de la siguiente medida: Modificación del cláusulas de contenido económico del contrato en todo lo que resulte necesario, de forma que se contemple como retribución del concesionario en el ejercicio 2020, a mayores de las ya previstas, el abono por parte del Ayuntamiento al concesionario de una retribución/contraprestación económica adicional o mayor subvención para reequilibrar el contrato por importe de los 120.705 euros resultantes del primer informe del auditor (período 14.03.2020 a 31.05.2020) a los que habrá de sumar el importe que resulte de los primeros 21 días del mes de junio (...).

Con carácter subsidiario, y para el caso de que no se acepte la medida anterior, se solicita se acuerde reconocer y declarar el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos establecido en el art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 a través de la siguiente medida: el aumento del plazo de duración inicial del contrato en un 15%, es decir, 1 año y seis meses (el 15% del 10 años).

Por lo tanto, a fecha 16 de julio de 2020, la hoy recurrente no solo veía posible la prolongación del plazo de contrato, que ahora en este contencioso considera una medida ilegal, sino que expresamente solicita de forma subsidiaria que se adopte tal medida. El Ayuntamiento, por lo tanto, y con vista en el informe del técnico municipal, consideró procedente la segunda de las medidas expresamente solicitadas y legalmente previstas.

Pero además, la cuestión no es ya que el Ayuntamiento optara por una medida u otra (ha de repetirse que la norma no ofrece criterios objetivos para determinar cuál es la procedente en casa caso), sino que la recurrente, la aceptó, al continuar con la explotación del servicio, por lo que con sus propios actos puso de manifiesto que aceptaba la segunda de las opciones y se lucró con ello. Cierto es que las restricciones impuestas por las autoridades sanitarias limitaron los ingresos de la contratista, pero ello es una cuestión que no entra dentro de este contencioso, pues el mismo tiene por objeto la aplicación del Real Decreto-Ley 8/2020, referido únicamente a las compensaciones por imposibilidad de prestación del servicio, no a los perjuicios ocasionados una vez levantado el confinamiento por las normas sanitarias adoptadas por las autoridades competentes.

El argumento de que es imposible prolongar un contrato ya finalizado no es aceptable, pues la recurrente pretende invalidar una medida que ella misma solicitó y aceptó, pues prolongó la explotación del contrato, percibiendo ingresos por ello, por mucho que no fueran los esperados, pero en este extremo ha de estarse al principio de riesgo y ventura del contratista, que es plenamente aplicable a esta fase de prolongación del contrato, una vez aplicada la medida extraordinaria prevista en la legislación específica adoptada para paliar los perjuicios derivados del COVID- 19. Es por esta razón que, estando constreñida la recurrente por sus propios actos, aceptando la aplicación de la medida consistente en la prolongación del contrato, no cabe oponer tacha de ilegalidad a la actuación administrativa, lo que ha de conllevar la desestimación del recurso."

SEGUNDO.- El recurso de apelación.

En el recurso de apelación se plantean los siguientes motivos de impugnaciónfrente a la sentencia, expuestos aquí resumidamente:

En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida, no se puede ampliar un contrato ya fenecido, ni tan siquiera notificar tal medida al concesionario, y, además, pretender aplicar efectos retroactivos a dicha ampliación (nada más y nada menos que desde el 01.04.2020, según dispuso literalmente el Acuerdo Plenario de 23.12.2020.). Se trata de una medida claramente disconforme a Derecho y que ha de ser anulada, atendidos los vicios denunciados.

Por tanto, y en este concreto caso el restablecimiento del equilibrio económico por el cierre de las instalaciones entre el 14.03.2020 y el 21.06.2020, al amparo del art. 34.4 RD-Ley 34.4 sólo puede llevarse a cabo por la modificación de las cláusulas de contenido económico, acordando una aportación económica directa del Ayuntamiento -el propio clausulado del contrato concesional ya contemplaba una subvención anual a abonar por el Ayuntamiento de 60.000 euros -; con lo cual, lo que debería haberse acordado es una subvención extraordinaria para reequilibrar el contrato en el periodo 14.03.202 a 21.06.2020 por el importe de 168.214,15 euros (más intereses).

En contra de lo que sostiene la sentencia, no ha habido actos propios de la recurrente aceptando la medida de ampliación del contrato adoptada por el ayuntamiento demandado.

Es materialmente imposible que mi mandante pueda haber aceptado el Acuerdo plenario de 23.12.2020 donde se acordó la ampliación del contrato hasta el 31.07.2021, puesto que dicho acuerdo nunca le fue notificado.

En el momento de resolverse la reclamación -23.12.2020- ya no había petición subsidiaria de ampliación, toda vez que se había renunciado a la misma en el recurso de reposición deducido el 20.11.2020.

Cuando el 22.06.2020 se reanuda la prestación del servicio tras la suspensión del contrato ordenada por el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma y por resoluciones municipales de 13.03.2020 y 18.03.2020, el contrato todavía estaba vigente. A partir de la extinción del contrato el 08.07.2020 mi mandante continuó con la prestación del servicio, en base a lo dispuesto en el art. 128 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (aplicable al contrato en virtud de la Cláusula 1.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), en base al principio que hace prevalecer el interés público de la continuidad del servicio, y en base a los principios de la buena fe y la confianza legítima, habida cuenta la necesidad que tenía el Ayuntamiento de que se siguiese prestando el servicio público hasta que se licitase el nuevo contrato.

-Tercero. La sentencia dictada conculca el art. 34.4 del RDL 8/2020. Refutamos los argumentos de la sentencia porque no es cierto que Serviocio aceptase la medida de ampliación del contrato; tampoco es cierto que se lucrase con la explotación del servicio desde la reapertura del centro deportivo, ni que la "fase de prolongación del contrato" sea aplicable el principio de riesgo y ventura, como afirma la Sentencia.

A mayor abundamiento, la sentencia pasa por alto que el Ayuntamiento demandado no ha efectuado ningún cálculo que acredite que con la ampliación concedida se compensa el importe reclamado como reequilibrio económico del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, en este concreto supuesto, resulta evidente que la medida de reequilibrio que procede-sin ningún género de dudas- es la modificación de las cláusulas de contenidos económico del contrato para que mi mandante pueda monetizar el quebranto sufrido. Esta es la única forma de compensar el quebranto sufrido, atendidas las particulares circunstancias que concurren.

Existen precedentes judiciales que resuelven supuestos que son idénticos al que aquí nos ocupa y en todas ellas la medida de requilibrio adoptada, entre las 2 las previstas en el precepto 34.4, es la que está solicitando aquí mi mandante: modificación de las cláusulas de contenido económico para que el Ayuntamiento contratante abone una aportación económica directa o subvención al concesionario para reequilibrar el contrato (y no un aumento de plazo).

En base a lo anterior, se solicitaque se revoque la sentencia apelada, se anulen los actos administrativos impugnados y se acuerde reconocer y declarar el derecho de la apelante al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el periodo comprendido entre el 14 marzo de 2020 y el 21 de junio de 2020 en los términos establecidos en el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 a través de la entrega por parte del Ayuntamiento de una retribución económica directa o mayor subvención al concesionario para reequilibrar el contrato por importe de 168.214,15 euros, cantidad a la que ha de añadirse los intereses que se devenguen desde el 20.11.2020 -fecha donde quedó finalmente concretada la cantidad reclamada en vía administrativa- hasta su completo pago al recurrente.

TERCERO.- La parte apelada se opone al recurso.Plantea, básicamente:

Compartiendo plenamente el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, reiteramos que no puede entenderse cómo la actora afirme ahora que la ampliación del contrato es manifiestamente ilegal, cuando fue ella misma quien lo había solicitado, en un primer escrito presentado el 15 de julio de 2020 y en un segundo escrito presentado el 16 de julio de 2020 donde expresamente señaló que la previsión del art. 34.4 del Real Decreto- ley 8/2020 es aplicable al contrato que esta empresa tiene suscrito con la Administración a la que me dirijo...y aceptó la ampliación temporal del contrato.

Esta parte entiende que la ampliación del plazo que se contempla en el artículo 34.4 del Real Decreto- ley 8/2020, y que ha sido aplicado al contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Sopela y la mercantil SERVIOCIO, S.L. es ajustada a derecho. Si concurre la imposibilidad de ejecución del contrato, el precepto permite acordar la ampliación del plazo de la concesión, sin que se establezcan para la ampliación de la duración otros límites distintos del porcentaje del 15 por 100 del periodo fijado inicialmente. Por tanto, y en virtud de esta norma, concurriendo el presupuesto legamente establecido, e incluso aunque el contrato se encuentre prorrogado, no se encuentra obstáculo legal alguno para acordar la ampliación más allá del plazo de finalización previsto inicialmente, siempre que aquélla no supere el porcentaje antes mencionado.

Resulta más que evidente que la recurrente pretende, valiéndose de diferentes argumentos fácticos y jurídicos, ocultar que lo ocurrido en realidad, no es más que un cambio de criterio adoptado por su parte, solicitando la anulación de cualquier acto administrativo relacionado con la ampliación del plazo del contrato -a pesar de haberlo pedido ella misma-, por estimar ahora, que le es más conveniente solicitar una indemnización a la Corporación municipal, cuando desde un inicio fue ella misma quien propuso al Ayuntamiento que adoptara, como una medida viable para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, la ampliación del plazo del contrato.

La actitud mantenida por la recurrente antes y durante el plazo de ampliación del contrato, y la mostrada posteriormente en vía judicial, constituye un proceder contrario a la doctrina de los actos propios.

No resulta creíble, tras haber solicitado una medida, y de facto,haberse beneficiado de la misma -pues como reconoce la propia actora, no se hizo la entrega de las llaves de las instalaciones hasta el 30 de agosto de 2021-, que por parte de SERVIOCIO, S.L. se afirme ahora que la aceptación de dicha ampliación del contrato por su parte es "materialmente imposible",cuando realmente lo que ha ocurrido, ha sido que la propia recurrente se ha aprovechado a lo largo de más de 1 año de la explotación de las instalaciones objeto de concesión. Y todo ello, sin haber puesto objeción alguna.

Aunque ahora alega que el contrato supuestamente finalizaba el 8 de julio de 2020, el 15 de julio del mismo año la actora presenta una reclamación en la que da por buena la prolongación de la prestación del servicio y solicita la prórroga.

En consecuencia, no puede ahora en sede judicial pretender que el contrato ya había fenecido y que la prórroga o extensión del mismo fuese ilegal o una vía de hecho.

Durante la vía administrativa, hasta la interposición de los recursos de reposición no existía debate sobre la posibilidad de prolongación del contrato y fue pacífico este hecho hasta finales de 2020 entre ambas partes dadas las solicitudes de la actora, con quien hubo comunicación y prestó voluntariamente el servicio.

Otra cosa es el debate sobre si ha de compensarse a la actora por el periodo en el que estuvo abierta tras el desconfinamiento, quien entiende que no ha prestado el servicio tal y como pretendía en los diferentes momentos en los que solicitó la prórroga. Se trata de un debate legítimo ajeno a la presente y que está siendo objeto de debate en el seno del Proc. Ordinario 319/2021, y da la casualidad, de que en caso de que se estimen las 2 pretensiones, se le estaría indemnizando doblemente, en el periodo en el que estuvo cerrado el polideportivo y durante la explotación del servicio tras la prolongación solicitada de contrario.

En las Sentencias señaladas de contrario no se recoge el supuesto en el que la actora en vía administrativa haya solicitado la prórroga del contrato como opción para lograr el restablecimiento del equilibrio económico, o directamente, las Administraciones demandadas en dichas Sentencias no aportan pruebas periciales, etc.

Subsidiariamente, en caso de que se entienda que procede una compensación económica directa, se entiende que no procede lo solicitado por la actora teniendo que ajustarse la cuantía reclamada con la de 139.382,98 € que viene descrita en el informe pericial aportado por esta parte.

CUARTO.- Respuesta de la Sala.

Son datos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

-El 15.07.2020 la mercantil apelante presentó ante el Ayuntamiento de Sopela escrito en el que solicitaba el restablecimiento del equilibrio económico del contrato interesada en base al art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 : periodo comprendido entre el 14 marzo de 2020 y el 21 de junio de 2020.Se solicitaba con carácter principal,la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato y con carácter estrictamente subsidiario,del aumento del plazo de duración inicial del contrato en un 15%. Se acompañaba informe pericial cuantificando el desequilibrio económico padecido.

-A ese escrito el Ayuntamiento no le dio respuesta alguna. En el Acuerdo Plenario de 30-09.2020 lo que se acordó al respecto fue: Dejar el asunto sobre la mesa.

-Frente a ese Acuerdo Plenario, que le fue notificado el 26-10-2020 y en el que se indicaba que podía interponer recurso de reposición en el plazo de un mes, se interpuso por la mercantil el 20-11-2020 recurso de reposición, en el que solicitaba se dictara nuevo Acuerdo en el que se reconozca a esta parte el derecho al restablecimiento del equilibrio económico en el periodo 14.03.2020 al 21.06.2020 en los términos establecidos en el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 a través de la medida consistente en la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato en todo lo que resulte necesario, de forma que se contemple como retribución del concesionario en el ejercicio 2020, a mayores de las ya previstas, el abono por parte del Ayuntamiento al concesionario de una retribución/contraprestación económica adicional o mayor subvención para reequilibrar el contrato por importe de los 175.218,15 euros resultantes de los informes emitidos por el Sr. Auditor."

- El Ayuntamiento de Sopela en Pleno dictó dos nuevos acuerdos en fechas 29.10.2020 y 26.11.2020, en los cuales seguía sin resolver la reclamación.

-El 23-12-2020 el Ayuntamiento acuerda desestimar el recurso de reposición presentado contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de fecha 16/07/2020 del restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de las instalaciones deportivas de Sopela con motivo del cierre de las instalaciones debido al estado de alarma decretado por la alerta sanitaria.

-Asimismo el 23-12-2020 el Ayuntamiento acordó:

PRIMERO. Estimar la solicitud de Serviocio SL consistente en que por el órgano de contratación se reconozca la imposibilidad de ejecutar temporalmente el contrato, declarando que dicha imposibilidad se ha producido durante el período que va del 13 de marzo de 2020 al 21 de junio de 2020, ambos incluidos.

(...)

TERCERO.- Estimar parcialmente la solicitud subsidiaria de Serviocio SL, consistente en que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato motivado por el reconocimiento de la imposibilidad de su ejecución, se logre mediante la ampliación hasta un 15 por 100 de la duración inicial de la concesión, entendiéndose que dicha ampliación se extiende del 1 de abril de 2020 al 31 de julio de 2021.

Estos Acuerdos de 23-12-2020 nunca fueron notificados a la mercantil aquí apelante.

Es evidente que cuando se adoptó por el Ayuntamiento la medida acordada en el punto tercero, ya no existía una petición de la mercantil de que el restablecimiento económico se lograra mediante la ampliación de la duración del contrato, porque la única petición vigente entonces era de la de la compensación económica. Por ello, esa "estimación parcial" no se correspondía con la realidad.

En base a lo expuesto, no puede aceptarse el argumento que sustenta la sentencia apelada para desestimar la demanda, esto es, que el Ayuntamiento hubiera acordado una medida que había sido expresamente solicitada por la mercantil y que ahora pretende invalidar una medida que ella misma solicitó y aceptó.

La medida acordada por el Ayuntamiento el 23-12-2020 de restablecimiento económico mediante la ampliación temporal del contrato, a la fecha en que se dictó, no había sido solicitada ni fue aceptada por la apelante. Y hasta esa fecha no había ninguna resolución municipal al respecto. Por otra parte, tampoco se notificó nunca a la mercantil el Acuerdo en que se adoptó dicha medida, por lo que no puede sostenerse que hubiera aceptado algo que desconocía.

Sentado lo anterior.

El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, dispone que en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al sector público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el estado, las comunidades autónomas o la administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico...Dicho reequilibro en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

En este sentido, la mercantil reclama la suma de 168.214,15 € por el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de junio de 2020.

El Ayuntamiento sostiene que la suma deberá ascender a 139.382,98 euros.

Las diferencias entre ambas cuantías tienen la siguiente explicación:

-En relación a los ingresos de marzo de 2020 hay una diferencia de 21.568,77 euros. En la contabilidad figuran unos ingresos de 75.596,81 que es la suma considerada en la pericial del Ayuntamiento. Por su parte, la pericial de la apelante considera que los ingresos de ese mes fueron 54.028,04 euros. A la luz de estos datos, debemos estar a la cuantía reflejada en la contabilidad.

-Hay 929,75 euros en una partida de gastos de elementos, que pertenecen a la mercantil, que no se encuentran en las instalaciones deportivas y que al ser activos de la sociedad no puede considerarse que constituyan un incremento de costes resarcibles.

-Hay una partida de 2.925,34 por compra de sistema de cámaras termográficas que en un principio estaba en la contabilidad, luego fue anulado y no está en las instalaciones deportivas. No es activo, ni gasto, ni tiene reconocimiento contable, por lo que no puede ser aceptado a los efectos aquí analizados.

-En la cuantificación del resultado que se hubiera obtenido en condiciones normales de explotación, a través de la pericial aportada por el Ayuntamiento, se constata que de la cuantía reclamada, debe deducirse la suma de 10.411,31 euros correspondientes a los incrementos salariales que figuran en el Convenio Colectivo y que se debieron haber contemplado por la mercantil, que finalmente en fase de conclusiones reconoció 7004 euros. Aceptamos lo expuesto en este punto en el informe pericial del Ayuntamiento, porque en el mismo se explican detallada y adecuadamente esos incrementos salariales.

En definitiva y por lo expuesto, estimaremos el recurso y fijaremos en 139.382,98 euros la cuantía que deberá abonar el Ayuntamiento a la apelante, con los intereses legales que procedan.

QUINTO.-Dados los términos del debato procesal, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia art. 139 LJCA) .