Sentencia Contencioso-Administrativo 113/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 872/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-El recurrente, de nacionalidad salvadoreña, impugna la actuación administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega su solicitud de autorización de residencia inicial para profesionales altamente cualificados presentada por dicho recurrente el 19 de octubre de 2023.

En la resolución originaria se deniega la solicitud " Por constar antecedentes penales en España y/o en los países donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español ( artículo 62.3 c) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ).

La resolución dictada en el recurso de alzada razona en lo que interesa al caso: "

TERCERO.- El recurrente en su escrito de recurso alega que la solicitud debiera tratarse como de renovación en lugar de inicial, falta de motivación de la resolución impugnada y que se condenó a DON Efrain como autor criminalmente responsable, mediante sentencia de fecha 10/11/2021 , pero se trata de un hecho aislado y puntual y de poca entidad que no fue valorado negativamente por la Subdelegación del Gobierno en Girona y que DON Efrain se halla en proceso de divorcio. El recurrente continua alegando que aporta el 01/12/2023 Sentencia acreditativa del divorcio de DON Efrain de su ex esposa DOÑA Zaida mediante la que acredita que deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de los 8 hijos que tienen en común la cantidad inicial de 900€ mensuales, motivo por el cual la denegación del permiso de residencia y trabajo como personal altamente cualificado impedirá cumplir con lo establecido en dicho Convenio Regulador y supondrá daños de imposible reparación para sí mismo y también para el interés primordial de los menores.

Al respecto, el informe de la Subdirección General de Gestión y Coordinación de Flujos Migratorios citado en el Antecedente Cuarto que se incorpora como fundamentación a la presente resolución en aplicación del artículo 88.6 de la Ley 39/2015 , ya citada, señala:

"(...) CONSIDERANDO que dichos alegatos y documentación aportada con el recurso de alzada no desvirtúa el fundamento de la resolución de denegación de la solicitud de autorización de residencia inicial de profesionales altamente cualificados de DON Efrain, reconocido expresamente por el recurrente, al constar la existencia de antecedentes penales dimanantes de sentencia de fecha 10/11/2021 , sin que conste que dichos antecedentes hayan sido cancelados.

(...) INFORMO, conforme con el artículo 119 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común, que debe DESESTIMARSE EL RECURSO DE ALZADA."

Asimismo, el artículo 136 del Código Penal establece en su apartado 1 que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de los antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. Y en su apartado 2 que para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables, entre otros, haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: 6 meses para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

Revisada la documentación obrante en el expediente, consta informe del REGISTRO CENTRAL DE PENADOS del Ministerio de Justicia fechado el 25 de octubre de 2023 en el que figuran los antecedentes penales del recurrente según sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 7 de Figueres de 10 de noviembre de 2021 , antecedentes que no han sido cancelados.

CUARTO.- En virtud de lo indicado en los anteriores Fundamentos, no habiendo el recurrente aportado pruebas ni formulado alegaciones que desvirtúen los fundamentos de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la mencionada resolución".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las mencionadas resoluciones señalando en esencia que la pena impuesta al recurrente se ha producido por un hecho aislado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido determinados parámetros de ponderación en los casos en los que los extranjeros cuenten con antecedentes penales. En primer lugar, en el caso de constar antecedentes penales, debe valorase si la residencia del interesado puede comportar una situación de amenaza para la seguridad o el orden públicos, conceptos estos que deben ser interpretados restrictivamente en tanto que operan como justificación de una excepción al derecho de residencia. Debe constatarse en este sentido que la residencia del interesado supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A su vez, una vez constatada la situación de amenaza para la seguridad o el orden público, debe ponderarse la posibilidad de denegar la residencia de acuerdo con el principio de proporcionalidad, considerando el interés superior del menor y los derechos fundamentales (TSJUE sentencia de 13 de setiembre de 2016, recurso nº C-304/2014). A ello añade el Tribunal citado que la constancia de antecedentes penales no constituye por sí solo motivo suficiente para denegar la autorización

Dicho interesado, continúa la parte, era titular de una TIE azul UE, trabajo y residencia 1ª renovación, profesionales altamente cualificados, solicitó una renovación, sin embargo, se desprende de la resolución denegatoria, que su procedimiento ha sido tramitado como una solicitud de residencia inicial para profesionales altamente cualificados; viene residiendo en España desde el año 2020, y es desde este año que lleva prestando servicios en diferentes instituciones como médico. Actualmente, se encuentra trabajando como médico en la empresa DIRECCION000.

Asimismo, el recurrente, efectivamente, como se ha dicho, cuenta con antecedentes penales. La sentencia es de fecha 10/11/2021. Se trata de un hecho aislado y puntual. Tal y como se puede comprobar, al ser el único hecho penal existente, desde el año 2020, que fue cuando se radicó en España. Aporta convenio regulador, como documento nº 6 de la demanda, y medidas paternofiliales, con respecto a su ex esposa y sus ocho hijos. De dicho convenio, se desprende, que debe abonar de forma mensual, como concepto de alimentos, por los menores 900 euros para las necesidades básicas, materiales y educativas.

Por lo tanto, se desprende claramente de la documentación aportada que no cabe la denegación automática de la solicitud del recurrente por la existencia de antecedentes penales. Es preciso valorar las circunstancias personales y laborales del interesado, ya que la no concesión de la autorización de residencia supondrá la pérdida de trabajo y con ello la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones paternofiliales, dejando en una situación de vulnerabilidad a sus hijos, menores, que dependen del demandante.

Todo lo cual supondría una infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española relativo al valor fundamental de la seguridad jurídica y a la doctrina europea de ponderación

La Abogacía del Estado solicita la confirmación de las resoluciones recurridas por entender que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-El artículo 61.1.a) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización dispone que " Los extranjeros que se propongan entrar o residir, o que ya residan, en España verán facilitada su entrada y permanencia en territorio español por razones de interés económico de acuerdo con lo establecido en esta Sección, en aquellos supuestos en los que acrediten ser:c) Profesionales altamente cualificados

El artículo 62 de dicha ley establece:

1. Sin perjuicio de la acreditación de los requisitos específicos previstos para cada visado o autorización, los extranjeros a los que se refiere la presente sección deberán reunir, para estancias no superiores a tres meses, las condiciones de entrada previstas en el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo , por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de Fronteras Schengen).

2. En los supuestos de visados de estancia, deberán acreditar además los requisitos previstos en el Reglamento (CE) 810/2009, de 13 de julio , por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados).

3. En los supuestos de visados de residencia previstos en el Reglamento (UE) 265/2010 , por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo , por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración, así como para las autorizaciones de residencia, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) Ser mayor de 18 años.

c) Carecer de antecedentes penales en España y en los países donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español.

d) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) Contar con recursos económicos suficientes para sí y para los miembros de su familia durante su periodo de residencia en España.

g) Abonar la tasa por tramitación de la autorización o visado.

4. El cónyuge y los hijos menores de 18 años, o mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud, que se reúnan o acompañen a los extranjeros enumerados en el apartado 1 del artículo 61, podrán solicitar, conjunta y simultánea o sucesivamente, la autorización y, en su caso, el visado. Para ello, deberá quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado anterior.

5. Lo dispuesto en la presente Ley se entenderá sin perjuicio del cumplimiento, por los sujetos obligados, de las obligaciones establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y las obligaciones tributarias o de Seguridad Social correspondientes.

6. Las Misiones diplomáticas y Oficinas Consulares, al recibir las solicitudes de visados de residencia, efectuarán a la Dirección General de la Policía las consultas pertinentes destinadas a comprobar si el solicitante representa un riesgo en materia de seguridad.

La Dirección General de la Policía deberá responder en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la consulta, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

El artículo 63, tras la reforma operada por la ley 25/2015, de 18 de julio, señala:

1. Los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia para inversores que tendrá una duración de un año.

2. Se entenderá como inversión significativa de capital aquella que cumpla con alguno de los siguientes supuestos:

a) Una inversión inicial por un valor igual o superior a:

1. º Dos millones de euros en títulos de deuda pública española, o

2. º Un millón de euros en acciones o participaciones sociales de sociedades de capital españolas con una actividad real de negocio, o

3.º Un millón de euros en fondos de inversión, fondos de inversión de carácter cerrado o fondos de capital riesgo constituidos en España, incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, o de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, o

4. º Un millón de euros en depósitos bancarios en entidades financieras españolas.

b) La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante.

c) Un proyecto empresarial que vaya a ser desarrollado en España y que sea considerado y acreditado como de interés general, para lo cual se valorará el cumplimiento de al menos una de las siguientes condiciones:

1. º Creación de puestos de trabajo.

2. º Realización de una inversión con impacto socioeconómico de relevancia en el ámbito geográfico en el que se vaya a desarrollar la actividad.

3. º Aportación relevante a la innovación científica y/o tecnológica.

Podrá obtener el visado de residencia para inversores un representante, designado por el inversor y debidamente acreditado, para la gestión de un proyecto de interés general siempre y cuando el proyecto cumpla alguna de las condiciones enumeradas en la letra c).

3. Se entenderá igualmente que el extranjero solicitante del visado ha realizado una inversión significativa de capital cuando la inversión la lleve a cabo una persona jurídica, domiciliada en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española, y el extranjero posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración.

4. Si la inversión se lleva a cabo por un matrimonio en régimen de gananciales o análogo y la cuantía no asciende, al menos, al doble de los umbrales previstos en las letras a) y b) del apartado 2 se considerará que ha sido efectuada por uno de los cónyuges, pudiendo el otro cónyuge solicitar un visado de residencia como familiar en los términos establecidos en el artículo 62.4."

El artículo 67 establece: "1. La autorización inicial de residencia para inversores tendrá una duración de dos años sin perjuicio de lo establecido en el artículo 66.3 para compras de inmuebles no formalizadas.

2. Una vez cumplido dicho plazo, aquellos inversores extranjeros que estén interesados en residir en España por una duración superior podrán solicitar la renovación de la autorización de residencia por periodos sucesivos de cinco años, siempre y cuando se mantengan las condiciones que generaron el derecho.

3. Si durante el periodo de residencia autorizado se modifica la inversión deberá, en todo caso, mantenerse el cumplimiento de alguno de los supuestos previstos en el artículo 63. No será de aplicación esta previsión en el caso de que la variación del valor se deba a fluctuaciones del mercado".

El 76.3 establece: "Los titulares de una autorización regulada en esta sección podrán solicitar su renovación por periodos de dos años siempre y cuando mantengan las condiciones que generaron el derecho, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 67.2. Las renovaciones se tramitarán utilizando medios electrónicos. La Dirección General de Migraciones podrá recabar los informes necesarios para pronunciarse sobre el mantenimiento de las condiciones que generaron el derecho.

La presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la autorización hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará en el supuesto en que la solicitud se presentara en los noventa días posteriores a la finalización de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación, en su caso, del correspondiente expediente sancionador".

Finalmente recordar que el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone:

"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley".

CUARTO.- Esta Sección en su sentencia nº 549/2020, dictada el 3 de noviembre en el procedimiento nº 725/2019, en un caso similar al presente se dijo: " La cuestión litigiosa se centra en que la parte recurrente entiende que en este caso es de aplicación el artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000 arriba trascrito, frente a los preceptos de la Ley 14/2013 aplicados por la Administración, al considerar que aquella norma tiene un rango superior. Concreta la parte que en el presente caso la escasa entidad del hecho que motivó la condena penal y el arraigo del solicitante determinaría a tenor de ese precepto de la Ley Orgánica que al menos estos datos se valoraran, lo que no ha hecho la Administración, y en su caso que se le concediera la renovación tal pretende en el suplico de la demanda.

La defensa del Estado opone que esa ley orgánica no es una norma de rango superior a la Ley 14/2013, pues el artículo 9.3 de la CE consagra el principio de jerarquía normativa( artículo 9.3), pero no jerarquiza las leyes pues estas son siempre iguales aunque varíen la forma de su aprobación o se reservan algunas a unas determinadas materias.

En tal sentido, se ha de recordar la STC 213/1996, de 19 de diciembre de 1996 , cuando dice: "Ahora bien, hecha esta precisión es igualmente claro que la duda de constitucionalidad se apoya en un precepto, el art. 9.3 C.E ., y en un principio, el de jerarquía normativa, que no son adecuados para determinar la relación existente entre las leyes orgánicas y las ordinarias. Este Tribunal dejó ya establecido en fecha temprana [STC 5/1981 , fundamento jurídico 21 a)] y ha reiterado con posterioridad ( SSTC 224/1993 , 127/1994 , 254/1994 y 185/1995 , entre las más recientes) que la relación entre unas y otras viene dada por las materias que se reservan a las leyes orgánicas en virtud del art. 81.1 C.E ., afirmando explícitamente que «las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos» ( STC 137/1986 , fundamento jurídico 3.º). De suerte que, como han alegado el Abogado del Estado y el Fiscal General, es claro que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una Ley ordinaria por supuesta invasión del ámbito reservado a la Ley Orgánica.

Se ha de coincidir con la defensa del Estado, y en la línea de dicha doctrina constitucional, en que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una jerarquía de leyes, más cuando en el presente caso la ley en la que se ampara el solicitante para solicitar la renovación de la autorización es especial y además los preceptos de la misma aplicados por la Administración y arriba reseñados no colisionan en absoluto con el citado artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 . En éste se habla de una posible valoración de antecedentes penales, mientras que la ley 14/2013 es clara y contundente respecto a que la renovación de una autorización como la presente ( familiar de inversor) exige mantener los requisitos existentes cuando se obtuvo la inicial, entre los que se encuentra no tener antecedentes penales ( artículo 67.2, en relación con el 62.3.c), lo que no ocurre en el caso del actor. En consecuencia, la aplicación efectuada por los actos recurridos de los preceptos indicados se ajusta plenamente a derecho" .

En el presente caso, cuando el actor presenta la solicitud de autorización de residencia inicial para profesionales altamente cualificados el 19 de octubre de 2023, constaba que el mismo había sido condenado por el Juzgado de la Penal nº 2 de Figueras (Gerona), por sentencia de 10 de noviembre de 2021, por hechos acaecidos el 1 de noviembre de 2021, como autor de un delito consumado de injuria, a la pena de privación de libertad (localización) por 4 días (suspendida) y prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas (en ejecución), y otro consumado de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar a la pena privativa de libertad (prisión) de seis meses (suspendida) y accesoria entre otras de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas por seis meses (en ejecución), según literal del documento del SIRAJ de fecha 15 de febrero de 2023, que consta a los folios 111 a 113 del expediente administrativo.

En consecuencia, cuando dicho solicitante presenta la solicitud, el mismo tenía todavía vigentes antecedentes penales, como se reconoce por las partes. La carencia de antecedentes penales, según la normativa de aplicación al presente caso, es decir, la Ley 14/2013, y en la línea de lo expuesto en la anterior sentencia citada y en las dictadas en el PO 512/2023 y 65/2024 entre otras, es imprescindible tanto para poder obtener la autorización de residencia inicial para profesionales altamente cualificados como para la renovación de dicha autorización inicial según los artículos 62.3, c) y 76.3 de esa ley especial, que se ha de aplicar no obstante la normativa general de extranjería.

Por todo lo cual, el presente recurso se ha de desestimar pues los actos recurridos en los términos expuestos se ajustan plenamente a derecho.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional las costas causadas en el procedimiento se han de imponer a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo