Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1/2026 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso: elemento objetivo. resolución recurrida

En este procedimiento se impugna la sentencia 172/2025 de fecha 12 de noviembre de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento ordinario 25/2024 por la que se estima parcialmente el recurso presentado. El motivo de esta decisión se justifica de la siguiente manera:

"SEGUNDO..- CUESTIÓN DE FONDO

La parte actora aduce diversos motivos impugnatorios contra la resolución impugnada.

...

2.2 BASTANTEO

La parte actora aduce que ni el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- cláusulas 11 y 14- , ni el articulo 147. 2 de la Ley de Contratos del Sector Público figura la necesidad de certificado bastanteado, ni quien era quien tenía esa función.

La administración demandada efectuó requerimiento a los licitadores de fecha 21.3.2024 - expediente 12.11 ATEA terminado en 6308- en el que se exige certificado bastanteado de la documentación exigida -apartados a, b y c- dando un plazo de 3 días hábiles desde el día siguiente a su notificación.

La entidad adjudicataria FUENCO aporta certificado bastanteado-expediente 5.4 ATEA terminado en 6453-

La entidad demandante MESTOLAYA no aporta certificado bastanteado de los documentos- expediente 19.18, 20.19. 21.20, 22.21. 23.22 ATEA terminado en 6453-

En el Acuerdo de adjudicación se indica que la razón por la que no ha sido adjudicada no presenta documentación bastanteada. Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado-

Igualmente las entidades PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL se indica igualmente que no presenta documentación bastanteada únicamente certificado de empresa.

Hemos de indicar que la ausencia de identificación en el Pliego de Cláusulas administrativas de la necesidad de bastanteo no impide como ocurre en el presente caso, que se requiera certificado bastanteado de los documentos, de tal manera que es un requisito de forma que no es sustancial para la valoración de los méritos de los diferentes postores, de tal manera que el bastanteo no supone la acreditación de los méritos para el caso de desempate, sino la comprobación formal de la existencia de poderes por parte de la sociedad y el acompañamiento como anexo de aquellos documentos que han de ser valorados por la Mesa de Contratación. La defensa de la administración demandada alude al contenido de los documentos de los licitadores, el de la empresa adjudicataria FUENCO y el resto de licitadores a quienes no se valoró los documentos presentados por no estar bastanteados

El artículo 81. 2 RD 1098/ 2001 de fecha 12.10.2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone << A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

3. De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse>>

En el precepto se indica que previa a la calificación de la documentación presentada se ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación, extendiéndose por el Secretario certificado de la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos. Esta primera fase únicamente permite la apertura y la certificación de los documentos presentados por los licitadores.

La normativa establece la posibilidad de defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, de tal manera que se concede un plazo no superior a tres días para que los licitadores corrijan o subsanen estos defectos u omisiones ante la propia mesa de contratación.

El elemento nuclear para la corrección de los defectos u omisiones es que sean subsanables, es decir, aquellos que sin alterar el contenido de los documentos permita cumplir con las formalidadee requeridas.

El bastanteo de los documentos no es un elemento esencial que afecte a la valoración del contenido de los documentos apartados a, b y c requeridos por el pliego en caso de empate de los licitadores.

La jurisprudencia invocada por la administración demandada no sirve para afianzar la posición del ayuntamiento de Valverde del Majano. Así la sentencia 443/ 2015, de fecha 13.10.2015 de la Sala Contenciosa de Castilla La Mancha señala que no son subsanables los defectos sustanciales, aludiendo a un supuesto de falta de claridad en la oferta. Y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía, sección 3ª de fecha 5.10.2006 se refiere a la falta de aportación de certificaciones de entidades o organismo al objeto de acreditar su experiencia . Y la cita de Resoluciones de los tribunales administrativo de recursos contractuales aluden a defectos , insuficiencias u omisiones que permitan modificar su proposición afectando al principio de igualdad.

Lo que señalan los precedentes judiciales y de los Tribunales administrativos de recursos contractuales es que no es posible dar ventaja a unos licitadores, de tal manera que no se puede subsanar aquellos documentos esenciales que tienen influencias en la valoración de los méritos, pero que en el caso de defectos formales, que no inciden en la valoración es posible su subsanación.

Sobre la procedencia de requerimiento de subsanación del bastanteo se pronuncia la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo, sección 4ª de 26.1.2005 al decir en el fundamento de derecho tercero <

estima conveniente" debemos referirla a la correcta apreciación por la mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos".

Y, ciertamente la norma reglamentaria de la contratación entonces vigente, art. 101, permitía a la Mesa de contratación, conceder discrecionalmente pues no otra calificación merece el término "si lo estima conveniente", un plazo supletorio no superior a tres días para subsanar los errores cometidos en la presentación de la documentación. No se trataba, pues, del requerimiento preceptivo por término de 10 días que para subsanar documentación ha concedido habitualmente nuestra legislación reguladora del procedimiento administrativo (art. 71 LPA 1958, art. 71 LRJAPPAC, que actualmente excluye expresamente la posibilidad de ampliación del plazo hasta otros cinco días más en los procedimientos de concurrencia competitiva), sino de un plazo inferior y potestativo.

Su concesión significaba la paralización del procedimiento establecido por el término concedido para a su vencimiento, una vez cumplimentadas o no las deficiencias, continuar en la fase ulterior de apertura de proposiciones económicas.

En la Sentencia de 15 de enero de 1999 se dijo "una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se estable en el art. 13 de la LCE de 8 abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que ..son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995".

Justamente en esta última sentencia de 19 de enero de 1995 se decantó este Tribunal por que ante defectos susceptibles de ser subsanados -un aval no legitimado notarialmente- no cabe excluir a un licitador, supuesto relativamente próximo al aquí controvertido en que la cuestión detectada por la Mesa radicaba en que el aval no se acomodaba al modelo exigido por el anexo IV del RD 390/1996 y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado.

Sentaba con el marco legal allí vigente (LCE 1965) similar en este punto al aquí aplicable por razones temporales (LCAP de 1995) y al actualmente vigente ( TRLCAP 2001) que "como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación".

En la de 27 de noviembre de 1998 también calificamos de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanable también la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad ( sentencia de 27 abril de 1999) y también el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación ( sentencia de 15 de enero de 1999).

En la misma posición se alinea el actual Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 80 y siguientes, respecto a la separación de ambas fases y la subsanación por 3 días de las posibles deficiencias en la documentación antes de la apertura de las proposiciones.

Subsanabilidad de defectos no sustanciales como la ausencia de firma de la proposición económica reconocida también en la reciente sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.

A lo anterior no es óbice el contenido de la sentencia de 9 de mayo de 1994, invocada por la recurrente, en la que se pronuncia este Tribunal acerca de la necesidad del bastanteo previo del aval conforme al art. 345 del Reglamento General de Contratación entonces vigente sin que hubiere sido cuestionada o no la posibilidad de subsanación que si constituye el eje motivador de la sentencia de instancia.

De los pronunciamientos anteriores se concluye la inequívoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aquí controvertida por lo que no se ha conculcado la norma invocada lo que conduce al rechazo del motivo de casación.>>

Por lo expuesto, procede indicar que la administración demandada debió de requerir de subsanación del certificado de bastanteo a las sociedades mercantiles excluidas del proceso de licitación , al ser un defecto formal subsanable, concediendo un plazo de no menos de tres días hábiles para la aportación, y una vez cumplido el plazo pueda seguir el proceso de licitación hasta la adjudicación.

No es posible determinar en este recurso la adjudicación a uno u otro de los licitadores, al no existir valoración de las sociedades mercantiles excluidas, lo que provocaría una situación en el que el órgano judicial se convertiría en mesa de contratación examinando directamente las ofertas realizadas.

Igualmente, no se puede pronunciarse sobre la existencia de lucro cesante, dado que al retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación no existe derecho alguno a compensar por la adjudicación a dicha sociedad y la imposibilidad de adjudicarse a la sociedad mercantil demandante por estar iniciada ya la obra.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sra. Martín Berrón, en representación de la parte actora, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada, retrotrayendo el procedimiento de contratación hasta el momento anterior a la adjudicación, para que se requiere por un plazo no inferior a 3 días hábiles para que los licitadores MESTOLAYA PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL puedan presentar el certificado bastanteado de los documentos objeto de requerimiento con fecha 21.3.2024, y una vez transcurrido el citado plazo, se reúna la Mesa de Contratación y resuelva conforme a derecho la adjudicación."

SEGUNDO.- Objeto del recurso: posición jurídica y pretensiones de las partes.

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El ayuntamiento demandado, que en este procedimiento adquiere la posición procesal de apelante, considera que dicha resolución es contraria a derecho y a sus legítimos intereses, y ello por los siguientes motivos que se exponen resumidamente y sin perjuicio de la mayor extensión que alcanzan los mismos en su escrito de demanda, a saber:

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A) Que el contrato administrativo objeto de licitación está ejecutado, habiéndose recepcionado la obra el 28 de abril de 2025 y abonada la certificación de la liquidación final de las obras por el Pleno de 20 de abril de 2025, lo que impide la retroacción al no existir el objeto de licitación. De ello deduce que lo que procede es resolver sobre la indemnización de lucro cesante interesada en la demanda conforme con la prueba practicada en autos. A tal fin recuerda las pretensiones de la demanda, resaltando el carácter subsidiario de la pretensión de indemnización y recuerda, en suma, que en el momento del dictado de la sentencia la obra ya estaba recepcionada.

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B) Que en el procedimiento existía documentación bastante para que el juzgador pudiera pronunciarse sobre cuál de los licitadores ostentaba mejor derecho y que la prueba practicada en autos permite demostrar que la licitadora que finalmente resultó adjudicataria era la mejor postora dado que la recurrente no acredita tener el mejor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla ( artículo 147.2.a) de la LCSP), hecho que debe tener acreditado previamente por los servicios sociales y mantener dicha documentación durante 5 años ex artículo 6.d) del RDL 1/2023, por lo que en ningún caso tendría derecho a indemnización.

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Termina solicitando se dicte por la Sala una sentencia que anule la dictada en instancia y, en su lugar, confirme la legalidad del acto recurrido, declarando que la demandante no ostenta derecho alguno a indemnización.

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Por su parte, la apelada, expone que, en suma, la parte contraria no hace más que reiterar los argumentos ya vertidos en instancia, y ello basándose en hechos posteriores a la infracción a la que se refiere la sentencia, lo cual, no es motivo para anularla. Afirma que la sentencia es correcta en tanto pone de manifiesto un defecto sustancial al no solicitar la debida subsanación a la parte demandante cuando ni siquiera constaba en el pliego el deber de aportar dicha documentación, y que no podía cuantificarse la indemnización, por lo que debía ser en ejecución de sentencia cuando se determinara la misma.

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TERCERO.- Antecedentes relevantes del procedimiento administrativo y judicial.

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Con carácter inicial procede exponer, siquiera resumidamente, los antecedentes del procedimiento de contratación administrativa que resultan relevantes a la hora de decidir sí eran exigible en el mismo requerir a la parte apelada de subsanación.

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1º.- Con fecha 28 de febrero de 2024 se redactaron los pliegos modificados para la ejecución de obras de mejora de infraestructuras en la red de abastecimiento de agua del suelo industrial, procedimiento abierto simplificado, tramitación ordinaria. Consta en los mismos, como criterio de adjudicación, el siguiente:

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"Plan de igualdad de Género

- Subtipo. Criterio: : Social

- Ponderación: 2

- Cantidad Mínima: 0

- Cantidad Máxima: 2"

2º.- Con fecha 21 de marzo de 2024 la alcaldesa procedió a requerir a los licitadores con el siguiente contenido:

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"Tras la valoración de las ofertas, con resultado de empate, se le requiere la siguiente documentación ( art. 147.2 Ley de contratos del Sector Público) , a los efectos de la resolución de aquél:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

Se aportará certificado bastanteado con expresión del porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado de los contratos temporales de la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado por el porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Dispondrá de un plazo de tres (3) días hábiles para la presentación de la documentación requerida, a partir del día siguiente al recibo de la presente."

3º.- Esta comunicación fue remitida y recibida por todos los licitadores, incluida la recurrente, la mercantil Mestolaya, S.L. Esta, sin formular oposición alguna, como se puede ver en el acontecimiento 1.1.1.2.22.12.11, aporta la siguiente documentación:

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- Relación nominal de trabajadores de la empresa.

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- Certificados del representante de la empresa sin bastanteo sobre las siguientes cuestiones: a) porcentaje de mujeres en la empresa; b) porcentaje de trabajadores temporales.

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- Comunicación de seis contratos indefinidos a tiempo completo donde se marca la casilla de trabajadores en riesgo de exclusión social. En todos ellos puede comprobarse como no existe constancia alguna de que dichos contratos se hubieran remitido y como el apartado de cláusula específica por ser trabajadores en situación social consta marcado junto con la modalidad "indefinido ordinario con o sin reducción de cuotas" con un relleno en un formato distinto del primero, la existencia de causas de exclusión social, volviendo a constar al final del contrato marcada la casilla "sin cláusulas específicas" (ordinario). No consta tampoco la página 13 donde se especifica el tipo de motivo de exclusión social.

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Hay que destacar que otros postores, por ejemplo el que resultó vencedor de la licitación, aportaron documentación en relación con la situación de discapacidad o similar, siendo sólo la recurrente la que se limitó a aportar, como justificación de la situación de exclusión, la mera comunicación.

4º.- Con fecha 15 de abril de 2024 la letrada de la recurrente presentó escrito reconociendo la recepción del requerimiento y mostrando su disconformidad con la misma y afirmando que la firma no necesita bastanteo, debiéndose, por tanto, valorar la oferta.

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La resolución de 25 de abril de 2024 de la alcaldesa que, aceptando la propuesta, que pone fin al procedimiento de contratación adjudicando el contrato a FUENCO, S.A.U.- BECSA, S.A. afirma:

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"Las razones por las que no se han sido adjudicatorios el resto de licitadores son las siguientes:

- MESTOLAYA, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 11:21 horas). No presenta documentación bastanteada.

Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:47 horas). No presenta documentación bastanteada. Únicamente, declaración responsable firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- HERRERO TEMIÑO, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:57 horas). No presenta documentación bastanteada, únicamente certificado de empresa. Por tanto, la mesa de contratación determina que la misma no se ajusta al requerimiento formulado."

Asimismo debe resaltarse que durante el procedimiento judicial se libraron diversos oficios a la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de Servicios Sociales contestando la segunda que no le consta que la empresa haya disfrutado de bonificación alguna por las cuotas de trabajadores entre el 1/3/2024 y enero de 2025. Con la demanda no se adjuntó documentación probatoria alguna.

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CUARTO.- Examen de las cuestiones controvertidas.

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Habida cuenta de los hechos expuestos en el apartado anterior, y la controversia existente en autos, lo primero que debe decidirse es sí en este caso se ha producido una violación del deber de subsanación, que es el motivo de estimación parcial que recoge la sentencia de instancia. Y esta Sala estima que no se ha producido tal violación. Como se ha podido ver, este caso no es el supuesto característico en el que se excluye a uno de los licitadores por incumplir un deber formal sin haberse advertido previamente del debe de subsanar el defecto formal. Es cierto que los pliegos que concretan como debe justificarse el mérito que finalmente se emplea como desempate, pero no es necesario, porque la alcaldesa sí solicita de los licitadores que justifiquen el mérito, y les explica con claridad como acreditarlo, por medio de certificado bastanteado. La recurrente no solamente incumple el requerimiento respecto del bastanteo, sino que no aporta un certificado sobre el número de trabajadores que, a la fecha señalada, están sometidos a alguna de las circunstancias de exclusión social. Lo que hace es aportar una documentación sin autentificar en forma alguna, incompleta, sin justificante de presentación a la Tesorería General de la Seguridad Social y que, además, resulta contradictoria e ilógica con la respuesta ofrecida por el organismo de que la empresa recurrente no obtiene ninguna reducción o beneficio por este motivo. Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto que deba exigirse a la alcaldía la posibilidad de subsanar un defecto formal no advertido previamente, sino que lo que se está pidiendo es que se le conceda un nuevo plazo para aportar el documento que ya fue requerido y que no se aportó, y que no se aportó porque, como la recurrente manifestó después, cuando consideró que iba a perder la licitación, no antes, consideraba que no era necesario. De conformidad con ello, la sentencia debe ser anulada y el recurso de apelación estimado por ser la resolución impugnada conforme a derecho, sin necesidad de hacer mayores pronunciamientos sobre otras cuestiones habida cuenta de la decisión adoptada.

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ÚLTIMO.- Costas.

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Dada la estimación del presente recurso de apelación, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, dejándose sin efecto la imposición de costas realizada en la instancia.

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VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

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PRIMERO.- Objeto del recurso: elemento objetivo. resolución recurrida

En este procedimiento se impugna la sentencia 172/2025 de fecha 12 de noviembre de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento ordinario 25/2024 por la que se estima parcialmente el recurso presentado. El motivo de esta decisión se justifica de la siguiente manera:

"SEGUNDO..- CUESTIÓN DE FONDO

La parte actora aduce diversos motivos impugnatorios contra la resolución impugnada.

...

2.2 BASTANTEO

La parte actora aduce que ni el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- cláusulas 11 y 14- , ni el articulo 147. 2 de la Ley de Contratos del Sector Público figura la necesidad de certificado bastanteado, ni quien era quien tenía esa función.

La administración demandada efectuó requerimiento a los licitadores de fecha 21.3.2024 - expediente 12.11 ATEA terminado en 6308- en el que se exige certificado bastanteado de la documentación exigida -apartados a, b y c- dando un plazo de 3 días hábiles desde el día siguiente a su notificación.

La entidad adjudicataria FUENCO aporta certificado bastanteado-expediente 5.4 ATEA terminado en 6453-

La entidad demandante MESTOLAYA no aporta certificado bastanteado de los documentos- expediente 19.18, 20.19. 21.20, 22.21. 23.22 ATEA terminado en 6453-

En el Acuerdo de adjudicación se indica que la razón por la que no ha sido adjudicada no presenta documentación bastanteada. Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado-

Igualmente las entidades PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL se indica igualmente que no presenta documentación bastanteada únicamente certificado de empresa.

Hemos de indicar que la ausencia de identificación en el Pliego de Cláusulas administrativas de la necesidad de bastanteo no impide como ocurre en el presente caso, que se requiera certificado bastanteado de los documentos, de tal manera que es un requisito de forma que no es sustancial para la valoración de los méritos de los diferentes postores, de tal manera que el bastanteo no supone la acreditación de los méritos para el caso de desempate, sino la comprobación formal de la existencia de poderes por parte de la sociedad y el acompañamiento como anexo de aquellos documentos que han de ser valorados por la Mesa de Contratación. La defensa de la administración demandada alude al contenido de los documentos de los licitadores, el de la empresa adjudicataria FUENCO y el resto de licitadores a quienes no se valoró los documentos presentados por no estar bastanteados

El artículo 81. 2 RD 1098/ 2001 de fecha 12.10.2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone << A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

3. De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse>>

En el precepto se indica que previa a la calificación de la documentación presentada se ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación, extendiéndose por el Secretario certificado de la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos. Esta primera fase únicamente permite la apertura y la certificación de los documentos presentados por los licitadores.

La normativa establece la posibilidad de defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, de tal manera que se concede un plazo no superior a tres días para que los licitadores corrijan o subsanen estos defectos u omisiones ante la propia mesa de contratación.

El elemento nuclear para la corrección de los defectos u omisiones es que sean subsanables, es decir, aquellos que sin alterar el contenido de los documentos permita cumplir con las formalidadee requeridas.

El bastanteo de los documentos no es un elemento esencial que afecte a la valoración del contenido de los documentos apartados a, b y c requeridos por el pliego en caso de empate de los licitadores.

La jurisprudencia invocada por la administración demandada no sirve para afianzar la posición del ayuntamiento de Valverde del Majano. Así la sentencia 443/ 2015, de fecha 13.10.2015 de la Sala Contenciosa de Castilla La Mancha señala que no son subsanables los defectos sustanciales, aludiendo a un supuesto de falta de claridad en la oferta. Y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía, sección 3ª de fecha 5.10.2006 se refiere a la falta de aportación de certificaciones de entidades o organismo al objeto de acreditar su experiencia . Y la cita de Resoluciones de los tribunales administrativo de recursos contractuales aluden a defectos , insuficiencias u omisiones que permitan modificar su proposición afectando al principio de igualdad.

Lo que señalan los precedentes judiciales y de los Tribunales administrativos de recursos contractuales es que no es posible dar ventaja a unos licitadores, de tal manera que no se puede subsanar aquellos documentos esenciales que tienen influencias en la valoración de los méritos, pero que en el caso de defectos formales, que no inciden en la valoración es posible su subsanación.

Sobre la procedencia de requerimiento de subsanación del bastanteo se pronuncia la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo, sección 4ª de 26.1.2005 al decir en el fundamento de derecho tercero <

estima conveniente" debemos referirla a la correcta apreciación por la mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos".

Y, ciertamente la norma reglamentaria de la contratación entonces vigente, art. 101, permitía a la Mesa de contratación, conceder discrecionalmente pues no otra calificación merece el término "si lo estima conveniente", un plazo supletorio no superior a tres días para subsanar los errores cometidos en la presentación de la documentación. No se trataba, pues, del requerimiento preceptivo por término de 10 días que para subsanar documentación ha concedido habitualmente nuestra legislación reguladora del procedimiento administrativo (art. 71 LPA 1958, art. 71 LRJAPPAC, que actualmente excluye expresamente la posibilidad de ampliación del plazo hasta otros cinco días más en los procedimientos de concurrencia competitiva), sino de un plazo inferior y potestativo.

Su concesión significaba la paralización del procedimiento establecido por el término concedido para a su vencimiento, una vez cumplimentadas o no las deficiencias, continuar en la fase ulterior de apertura de proposiciones económicas.

En la Sentencia de 15 de enero de 1999 se dijo "una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se estable en el art. 13 de la LCE de 8 abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que ..son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995".

Justamente en esta última sentencia de 19 de enero de 1995 se decantó este Tribunal por que ante defectos susceptibles de ser subsanados -un aval no legitimado notarialmente- no cabe excluir a un licitador, supuesto relativamente próximo al aquí controvertido en que la cuestión detectada por la Mesa radicaba en que el aval no se acomodaba al modelo exigido por el anexo IV del RD 390/1996 y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado.

Sentaba con el marco legal allí vigente (LCE 1965) similar en este punto al aquí aplicable por razones temporales (LCAP de 1995) y al actualmente vigente ( TRLCAP 2001) que "como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación".

En la de 27 de noviembre de 1998 también calificamos de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanable también la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad ( sentencia de 27 abril de 1999) y también el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación ( sentencia de 15 de enero de 1999).

En la misma posición se alinea el actual Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 80 y siguientes, respecto a la separación de ambas fases y la subsanación por 3 días de las posibles deficiencias en la documentación antes de la apertura de las proposiciones.

Subsanabilidad de defectos no sustanciales como la ausencia de firma de la proposición económica reconocida también en la reciente sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.

A lo anterior no es óbice el contenido de la sentencia de 9 de mayo de 1994, invocada por la recurrente, en la que se pronuncia este Tribunal acerca de la necesidad del bastanteo previo del aval conforme al art. 345 del Reglamento General de Contratación entonces vigente sin que hubiere sido cuestionada o no la posibilidad de subsanación que si constituye el eje motivador de la sentencia de instancia.

De los pronunciamientos anteriores se concluye la inequívoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aquí controvertida por lo que no se ha conculcado la norma invocada lo que conduce al rechazo del motivo de casación.>>

Por lo expuesto, procede indicar que la administración demandada debió de requerir de subsanación del certificado de bastanteo a las sociedades mercantiles excluidas del proceso de licitación , al ser un defecto formal subsanable, concediendo un plazo de no menos de tres días hábiles para la aportación, y una vez cumplido el plazo pueda seguir el proceso de licitación hasta la adjudicación.

No es posible determinar en este recurso la adjudicación a uno u otro de los licitadores, al no existir valoración de las sociedades mercantiles excluidas, lo que provocaría una situación en el que el órgano judicial se convertiría en mesa de contratación examinando directamente las ofertas realizadas.

Igualmente, no se puede pronunciarse sobre la existencia de lucro cesante, dado que al retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación no existe derecho alguno a compensar por la adjudicación a dicha sociedad y la imposibilidad de adjudicarse a la sociedad mercantil demandante por estar iniciada ya la obra.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sra. Martín Berrón, en representación de la parte actora, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada, retrotrayendo el procedimiento de contratación hasta el momento anterior a la adjudicación, para que se requiere por un plazo no inferior a 3 días hábiles para que los licitadores MESTOLAYA PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL puedan presentar el certificado bastanteado de los documentos objeto de requerimiento con fecha 21.3.2024, y una vez transcurrido el citado plazo, se reúna la Mesa de Contratación y resuelva conforme a derecho la adjudicación."

SEGUNDO.- Objeto del recurso: posición jurídica y pretensiones de las partes.

;

El ayuntamiento demandado, que en este procedimiento adquiere la posición procesal de apelante, considera que dicha resolución es contraria a derecho y a sus legítimos intereses, y ello por los siguientes motivos que se exponen resumidamente y sin perjuicio de la mayor extensión que alcanzan los mismos en su escrito de demanda, a saber:

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A) Que el contrato administrativo objeto de licitación está ejecutado, habiéndose recepcionado la obra el 28 de abril de 2025 y abonada la certificación de la liquidación final de las obras por el Pleno de 20 de abril de 2025, lo que impide la retroacción al no existir el objeto de licitación. De ello deduce que lo que procede es resolver sobre la indemnización de lucro cesante interesada en la demanda conforme con la prueba practicada en autos. A tal fin recuerda las pretensiones de la demanda, resaltando el carácter subsidiario de la pretensión de indemnización y recuerda, en suma, que en el momento del dictado de la sentencia la obra ya estaba recepcionada.

;

B) Que en el procedimiento existía documentación bastante para que el juzgador pudiera pronunciarse sobre cuál de los licitadores ostentaba mejor derecho y que la prueba practicada en autos permite demostrar que la licitadora que finalmente resultó adjudicataria era la mejor postora dado que la recurrente no acredita tener el mejor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla ( artículo 147.2.a) de la LCSP), hecho que debe tener acreditado previamente por los servicios sociales y mantener dicha documentación durante 5 años ex artículo 6.d) del RDL 1/2023, por lo que en ningún caso tendría derecho a indemnización.

;

Termina solicitando se dicte por la Sala una sentencia que anule la dictada en instancia y, en su lugar, confirme la legalidad del acto recurrido, declarando que la demandante no ostenta derecho alguno a indemnización.

;

Por su parte, la apelada, expone que, en suma, la parte contraria no hace más que reiterar los argumentos ya vertidos en instancia, y ello basándose en hechos posteriores a la infracción a la que se refiere la sentencia, lo cual, no es motivo para anularla. Afirma que la sentencia es correcta en tanto pone de manifiesto un defecto sustancial al no solicitar la debida subsanación a la parte demandante cuando ni siquiera constaba en el pliego el deber de aportar dicha documentación, y que no podía cuantificarse la indemnización, por lo que debía ser en ejecución de sentencia cuando se determinara la misma.

;

TERCERO.- Antecedentes relevantes del procedimiento administrativo y judicial.

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Con carácter inicial procede exponer, siquiera resumidamente, los antecedentes del procedimiento de contratación administrativa que resultan relevantes a la hora de decidir sí eran exigible en el mismo requerir a la parte apelada de subsanación.

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1º.- Con fecha 28 de febrero de 2024 se redactaron los pliegos modificados para la ejecución de obras de mejora de infraestructuras en la red de abastecimiento de agua del suelo industrial, procedimiento abierto simplificado, tramitación ordinaria. Consta en los mismos, como criterio de adjudicación, el siguiente:

;

"Plan de igualdad de Género

- Subtipo. Criterio: : Social

- Ponderación: 2

- Cantidad Mínima: 0

- Cantidad Máxima: 2"

2º.- Con fecha 21 de marzo de 2024 la alcaldesa procedió a requerir a los licitadores con el siguiente contenido:

;

"Tras la valoración de las ofertas, con resultado de empate, se le requiere la siguiente documentación ( art. 147.2 Ley de contratos del Sector Público) , a los efectos de la resolución de aquél:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

Se aportará certificado bastanteado con expresión del porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado de los contratos temporales de la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado por el porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Dispondrá de un plazo de tres (3) días hábiles para la presentación de la documentación requerida, a partir del día siguiente al recibo de la presente."

3º.- Esta comunicación fue remitida y recibida por todos los licitadores, incluida la recurrente, la mercantil Mestolaya, S.L. Esta, sin formular oposición alguna, como se puede ver en el acontecimiento 1.1.1.2.22.12.11, aporta la siguiente documentación:

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- Relación nominal de trabajadores de la empresa.

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- Certificados del representante de la empresa sin bastanteo sobre las siguientes cuestiones: a) porcentaje de mujeres en la empresa; b) porcentaje de trabajadores temporales.

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- Comunicación de seis contratos indefinidos a tiempo completo donde se marca la casilla de trabajadores en riesgo de exclusión social. En todos ellos puede comprobarse como no existe constancia alguna de que dichos contratos se hubieran remitido y como el apartado de cláusula específica por ser trabajadores en situación social consta marcado junto con la modalidad "indefinido ordinario con o sin reducción de cuotas" con un relleno en un formato distinto del primero, la existencia de causas de exclusión social, volviendo a constar al final del contrato marcada la casilla "sin cláusulas específicas" (ordinario). No consta tampoco la página 13 donde se especifica el tipo de motivo de exclusión social.

;

Hay que destacar que otros postores, por ejemplo el que resultó vencedor de la licitación, aportaron documentación en relación con la situación de discapacidad o similar, siendo sólo la recurrente la que se limitó a aportar, como justificación de la situación de exclusión, la mera comunicación.

4º.- Con fecha 15 de abril de 2024 la letrada de la recurrente presentó escrito reconociendo la recepción del requerimiento y mostrando su disconformidad con la misma y afirmando que la firma no necesita bastanteo, debiéndose, por tanto, valorar la oferta.

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La resolución de 25 de abril de 2024 de la alcaldesa que, aceptando la propuesta, que pone fin al procedimiento de contratación adjudicando el contrato a FUENCO, S.A.U.- BECSA, S.A. afirma:

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"Las razones por las que no se han sido adjudicatorios el resto de licitadores son las siguientes:

- MESTOLAYA, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 11:21 horas). No presenta documentación bastanteada.

Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:47 horas). No presenta documentación bastanteada. Únicamente, declaración responsable firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- HERRERO TEMIÑO, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:57 horas). No presenta documentación bastanteada, únicamente certificado de empresa. Por tanto, la mesa de contratación determina que la misma no se ajusta al requerimiento formulado."

Asimismo debe resaltarse que durante el procedimiento judicial se libraron diversos oficios a la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de Servicios Sociales contestando la segunda que no le consta que la empresa haya disfrutado de bonificación alguna por las cuotas de trabajadores entre el 1/3/2024 y enero de 2025. Con la demanda no se adjuntó documentación probatoria alguna.

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CUARTO.- Examen de las cuestiones controvertidas.

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Habida cuenta de los hechos expuestos en el apartado anterior, y la controversia existente en autos, lo primero que debe decidirse es sí en este caso se ha producido una violación del deber de subsanación, que es el motivo de estimación parcial que recoge la sentencia de instancia. Y esta Sala estima que no se ha producido tal violación. Como se ha podido ver, este caso no es el supuesto característico en el que se excluye a uno de los licitadores por incumplir un deber formal sin haberse advertido previamente del debe de subsanar el defecto formal. Es cierto que los pliegos que concretan como debe justificarse el mérito que finalmente se emplea como desempate, pero no es necesario, porque la alcaldesa sí solicita de los licitadores que justifiquen el mérito, y les explica con claridad como acreditarlo, por medio de certificado bastanteado. La recurrente no solamente incumple el requerimiento respecto del bastanteo, sino que no aporta un certificado sobre el número de trabajadores que, a la fecha señalada, están sometidos a alguna de las circunstancias de exclusión social. Lo que hace es aportar una documentación sin autentificar en forma alguna, incompleta, sin justificante de presentación a la Tesorería General de la Seguridad Social y que, además, resulta contradictoria e ilógica con la respuesta ofrecida por el organismo de que la empresa recurrente no obtiene ninguna reducción o beneficio por este motivo. Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto que deba exigirse a la alcaldía la posibilidad de subsanar un defecto formal no advertido previamente, sino que lo que se está pidiendo es que se le conceda un nuevo plazo para aportar el documento que ya fue requerido y que no se aportó, y que no se aportó porque, como la recurrente manifestó después, cuando consideró que iba a perder la licitación, no antes, consideraba que no era necesario. De conformidad con ello, la sentencia debe ser anulada y el recurso de apelación estimado por ser la resolución impugnada conforme a derecho, sin necesidad de hacer mayores pronunciamientos sobre otras cuestiones habida cuenta de la decisión adoptada.

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ÚLTIMO.- Costas.

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Dada la estimación del presente recurso de apelación, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, dejándose sin efecto la imposición de costas realizada en la instancia.

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VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

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PRIMERO.- Objeto del recurso: elemento objetivo. resolución recurrida

En este procedimiento se impugna la sentencia 172/2025 de fecha 12 de noviembre de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en el procedimiento ordinario 25/2024 por la que se estima parcialmente el recurso presentado. El motivo de esta decisión se justifica de la siguiente manera:

"SEGUNDO..- CUESTIÓN DE FONDO

La parte actora aduce diversos motivos impugnatorios contra la resolución impugnada.

...

2.2 BASTANTEO

La parte actora aduce que ni el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- cláusulas 11 y 14- , ni el articulo 147. 2 de la Ley de Contratos del Sector Público figura la necesidad de certificado bastanteado, ni quien era quien tenía esa función.

La administración demandada efectuó requerimiento a los licitadores de fecha 21.3.2024 - expediente 12.11 ATEA terminado en 6308- en el que se exige certificado bastanteado de la documentación exigida -apartados a, b y c- dando un plazo de 3 días hábiles desde el día siguiente a su notificación.

La entidad adjudicataria FUENCO aporta certificado bastanteado-expediente 5.4 ATEA terminado en 6453-

La entidad demandante MESTOLAYA no aporta certificado bastanteado de los documentos- expediente 19.18, 20.19. 21.20, 22.21. 23.22 ATEA terminado en 6453-

En el Acuerdo de adjudicación se indica que la razón por la que no ha sido adjudicada no presenta documentación bastanteada. Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado-

Igualmente las entidades PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL se indica igualmente que no presenta documentación bastanteada únicamente certificado de empresa.

Hemos de indicar que la ausencia de identificación en el Pliego de Cláusulas administrativas de la necesidad de bastanteo no impide como ocurre en el presente caso, que se requiera certificado bastanteado de los documentos, de tal manera que es un requisito de forma que no es sustancial para la valoración de los méritos de los diferentes postores, de tal manera que el bastanteo no supone la acreditación de los méritos para el caso de desempate, sino la comprobación formal de la existencia de poderes por parte de la sociedad y el acompañamiento como anexo de aquellos documentos que han de ser valorados por la Mesa de Contratación. La defensa de la administración demandada alude al contenido de los documentos de los licitadores, el de la empresa adjudicataria FUENCO y el resto de licitadores a quienes no se valoró los documentos presentados por no estar bastanteados

El artículo 81. 2 RD 1098/ 2001 de fecha 12.10.2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone << A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

3. De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse>>

En el precepto se indica que previa a la calificación de la documentación presentada se ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación, extendiéndose por el Secretario certificado de la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos. Esta primera fase únicamente permite la apertura y la certificación de los documentos presentados por los licitadores.

La normativa establece la posibilidad de defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, de tal manera que se concede un plazo no superior a tres días para que los licitadores corrijan o subsanen estos defectos u omisiones ante la propia mesa de contratación.

El elemento nuclear para la corrección de los defectos u omisiones es que sean subsanables, es decir, aquellos que sin alterar el contenido de los documentos permita cumplir con las formalidadee requeridas.

El bastanteo de los documentos no es un elemento esencial que afecte a la valoración del contenido de los documentos apartados a, b y c requeridos por el pliego en caso de empate de los licitadores.

La jurisprudencia invocada por la administración demandada no sirve para afianzar la posición del ayuntamiento de Valverde del Majano. Así la sentencia 443/ 2015, de fecha 13.10.2015 de la Sala Contenciosa de Castilla La Mancha señala que no son subsanables los defectos sustanciales, aludiendo a un supuesto de falta de claridad en la oferta. Y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía, sección 3ª de fecha 5.10.2006 se refiere a la falta de aportación de certificaciones de entidades o organismo al objeto de acreditar su experiencia . Y la cita de Resoluciones de los tribunales administrativo de recursos contractuales aluden a defectos , insuficiencias u omisiones que permitan modificar su proposición afectando al principio de igualdad.

Lo que señalan los precedentes judiciales y de los Tribunales administrativos de recursos contractuales es que no es posible dar ventaja a unos licitadores, de tal manera que no se puede subsanar aquellos documentos esenciales que tienen influencias en la valoración de los méritos, pero que en el caso de defectos formales, que no inciden en la valoración es posible su subsanación.

Sobre la procedencia de requerimiento de subsanación del bastanteo se pronuncia la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo, sección 4ª de 26.1.2005 al decir en el fundamento de derecho tercero <

estima conveniente" debemos referirla a la correcta apreciación por la mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos".

Y, ciertamente la norma reglamentaria de la contratación entonces vigente, art. 101, permitía a la Mesa de contratación, conceder discrecionalmente pues no otra calificación merece el término "si lo estima conveniente", un plazo supletorio no superior a tres días para subsanar los errores cometidos en la presentación de la documentación. No se trataba, pues, del requerimiento preceptivo por término de 10 días que para subsanar documentación ha concedido habitualmente nuestra legislación reguladora del procedimiento administrativo (art. 71 LPA 1958, art. 71 LRJAPPAC, que actualmente excluye expresamente la posibilidad de ampliación del plazo hasta otros cinco días más en los procedimientos de concurrencia competitiva), sino de un plazo inferior y potestativo.

Su concesión significaba la paralización del procedimiento establecido por el término concedido para a su vencimiento, una vez cumplimentadas o no las deficiencias, continuar en la fase ulterior de apertura de proposiciones económicas.

En la Sentencia de 15 de enero de 1999 se dijo "una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se estable en el art. 13 de la LCE de 8 abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que ..son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995".

Justamente en esta última sentencia de 19 de enero de 1995 se decantó este Tribunal por que ante defectos susceptibles de ser subsanados -un aval no legitimado notarialmente- no cabe excluir a un licitador, supuesto relativamente próximo al aquí controvertido en que la cuestión detectada por la Mesa radicaba en que el aval no se acomodaba al modelo exigido por el anexo IV del RD 390/1996 y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado.

Sentaba con el marco legal allí vigente (LCE 1965) similar en este punto al aquí aplicable por razones temporales (LCAP de 1995) y al actualmente vigente ( TRLCAP 2001) que "como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación".

En la de 27 de noviembre de 1998 también calificamos de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanable también la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad ( sentencia de 27 abril de 1999) y también el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación ( sentencia de 15 de enero de 1999).

En la misma posición se alinea el actual Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 80 y siguientes, respecto a la separación de ambas fases y la subsanación por 3 días de las posibles deficiencias en la documentación antes de la apertura de las proposiciones.

Subsanabilidad de defectos no sustanciales como la ausencia de firma de la proposición económica reconocida también en la reciente sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.

A lo anterior no es óbice el contenido de la sentencia de 9 de mayo de 1994, invocada por la recurrente, en la que se pronuncia este Tribunal acerca de la necesidad del bastanteo previo del aval conforme al art. 345 del Reglamento General de Contratación entonces vigente sin que hubiere sido cuestionada o no la posibilidad de subsanación que si constituye el eje motivador de la sentencia de instancia.

De los pronunciamientos anteriores se concluye la inequívoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aquí controvertida por lo que no se ha conculcado la norma invocada lo que conduce al rechazo del motivo de casación.>>

Por lo expuesto, procede indicar que la administración demandada debió de requerir de subsanación del certificado de bastanteo a las sociedades mercantiles excluidas del proceso de licitación , al ser un defecto formal subsanable, concediendo un plazo de no menos de tres días hábiles para la aportación, y una vez cumplido el plazo pueda seguir el proceso de licitación hasta la adjudicación.

No es posible determinar en este recurso la adjudicación a uno u otro de los licitadores, al no existir valoración de las sociedades mercantiles excluidas, lo que provocaría una situación en el que el órgano judicial se convertiría en mesa de contratación examinando directamente las ofertas realizadas.

Igualmente, no se puede pronunciarse sobre la existencia de lucro cesante, dado que al retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación no existe derecho alguno a compensar por la adjudicación a dicha sociedad y la imposibilidad de adjudicarse a la sociedad mercantil demandante por estar iniciada ya la obra.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sra. Martín Berrón, en representación de la parte actora, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada, retrotrayendo el procedimiento de contratación hasta el momento anterior a la adjudicación, para que se requiere por un plazo no inferior a 3 días hábiles para que los licitadores MESTOLAYA PROFORMA EJECUCION DE OBRAS Y RESTAURACIONES SL, HERRERO TEMIÑO SL puedan presentar el certificado bastanteado de los documentos objeto de requerimiento con fecha 21.3.2024, y una vez transcurrido el citado plazo, se reúna la Mesa de Contratación y resuelva conforme a derecho la adjudicación."

SEGUNDO.- Objeto del recurso: posición jurídica y pretensiones de las partes.

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El ayuntamiento demandado, que en este procedimiento adquiere la posición procesal de apelante, considera que dicha resolución es contraria a derecho y a sus legítimos intereses, y ello por los siguientes motivos que se exponen resumidamente y sin perjuicio de la mayor extensión que alcanzan los mismos en su escrito de demanda, a saber:

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A) Que el contrato administrativo objeto de licitación está ejecutado, habiéndose recepcionado la obra el 28 de abril de 2025 y abonada la certificación de la liquidación final de las obras por el Pleno de 20 de abril de 2025, lo que impide la retroacción al no existir el objeto de licitación. De ello deduce que lo que procede es resolver sobre la indemnización de lucro cesante interesada en la demanda conforme con la prueba practicada en autos. A tal fin recuerda las pretensiones de la demanda, resaltando el carácter subsidiario de la pretensión de indemnización y recuerda, en suma, que en el momento del dictado de la sentencia la obra ya estaba recepcionada.

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B) Que en el procedimiento existía documentación bastante para que el juzgador pudiera pronunciarse sobre cuál de los licitadores ostentaba mejor derecho y que la prueba practicada en autos permite demostrar que la licitadora que finalmente resultó adjudicataria era la mejor postora dado que la recurrente no acredita tener el mejor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla ( artículo 147.2.a) de la LCSP), hecho que debe tener acreditado previamente por los servicios sociales y mantener dicha documentación durante 5 años ex artículo 6.d) del RDL 1/2023, por lo que en ningún caso tendría derecho a indemnización.

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Termina solicitando se dicte por la Sala una sentencia que anule la dictada en instancia y, en su lugar, confirme la legalidad del acto recurrido, declarando que la demandante no ostenta derecho alguno a indemnización.

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Por su parte, la apelada, expone que, en suma, la parte contraria no hace más que reiterar los argumentos ya vertidos en instancia, y ello basándose en hechos posteriores a la infracción a la que se refiere la sentencia, lo cual, no es motivo para anularla. Afirma que la sentencia es correcta en tanto pone de manifiesto un defecto sustancial al no solicitar la debida subsanación a la parte demandante cuando ni siquiera constaba en el pliego el deber de aportar dicha documentación, y que no podía cuantificarse la indemnización, por lo que debía ser en ejecución de sentencia cuando se determinara la misma.

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TERCERO.- Antecedentes relevantes del procedimiento administrativo y judicial.

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Con carácter inicial procede exponer, siquiera resumidamente, los antecedentes del procedimiento de contratación administrativa que resultan relevantes a la hora de decidir sí eran exigible en el mismo requerir a la parte apelada de subsanación.

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1º.- Con fecha 28 de febrero de 2024 se redactaron los pliegos modificados para la ejecución de obras de mejora de infraestructuras en la red de abastecimiento de agua del suelo industrial, procedimiento abierto simplificado, tramitación ordinaria. Consta en los mismos, como criterio de adjudicación, el siguiente:

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"Plan de igualdad de Género

- Subtipo. Criterio: : Social

- Ponderación: 2

- Cantidad Mínima: 0

- Cantidad Máxima: 2"

2º.- Con fecha 21 de marzo de 2024 la alcaldesa procedió a requerir a los licitadores con el siguiente contenido:

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"Tras la valoración de las ofertas, con resultado de empate, se le requiere la siguiente documentación ( art. 147.2 Ley de contratos del Sector Público) , a los efectos de la resolución de aquél:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

Se aportará certificado bastanteado con expresión del porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado de los contratos temporales de la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

Se aportará certificado bastanteado por el porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla a la fecha de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Dispondrá de un plazo de tres (3) días hábiles para la presentación de la documentación requerida, a partir del día siguiente al recibo de la presente."

3º.- Esta comunicación fue remitida y recibida por todos los licitadores, incluida la recurrente, la mercantil Mestolaya, S.L. Esta, sin formular oposición alguna, como se puede ver en el acontecimiento 1.1.1.2.22.12.11, aporta la siguiente documentación:

;

- Relación nominal de trabajadores de la empresa.

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- Certificados del representante de la empresa sin bastanteo sobre las siguientes cuestiones: a) porcentaje de mujeres en la empresa; b) porcentaje de trabajadores temporales.

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- Comunicación de seis contratos indefinidos a tiempo completo donde se marca la casilla de trabajadores en riesgo de exclusión social. En todos ellos puede comprobarse como no existe constancia alguna de que dichos contratos se hubieran remitido y como el apartado de cláusula específica por ser trabajadores en situación social consta marcado junto con la modalidad "indefinido ordinario con o sin reducción de cuotas" con un relleno en un formato distinto del primero, la existencia de causas de exclusión social, volviendo a constar al final del contrato marcada la casilla "sin cláusulas específicas" (ordinario). No consta tampoco la página 13 donde se especifica el tipo de motivo de exclusión social.

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Hay que destacar que otros postores, por ejemplo el que resultó vencedor de la licitación, aportaron documentación en relación con la situación de discapacidad o similar, siendo sólo la recurrente la que se limitó a aportar, como justificación de la situación de exclusión, la mera comunicación.

4º.- Con fecha 15 de abril de 2024 la letrada de la recurrente presentó escrito reconociendo la recepción del requerimiento y mostrando su disconformidad con la misma y afirmando que la firma no necesita bastanteo, debiéndose, por tanto, valorar la oferta.

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La resolución de 25 de abril de 2024 de la alcaldesa que, aceptando la propuesta, que pone fin al procedimiento de contratación adjudicando el contrato a FUENCO, S.A.U.- BECSA, S.A. afirma:

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"Las razones por las que no se han sido adjudicatorios el resto de licitadores son las siguientes:

- MESTOLAYA, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 11:21 horas). No presenta documentación bastanteada.

Únicamente firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:47 horas). No presenta documentación bastanteada. Únicamente, declaración responsable firmada por el administrador de la sociedad. Por tanto, la mesa de contratación decide que la misma no se ajusta al requerimiento realizado.

- HERRERO TEMIÑO, S.L. (Respuesta presentada el día 26 de marzo de 2024, a las 13:57 horas). No presenta documentación bastanteada, únicamente certificado de empresa. Por tanto, la mesa de contratación determina que la misma no se ajusta al requerimiento formulado."

Asimismo debe resaltarse que durante el procedimiento judicial se libraron diversos oficios a la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de Servicios Sociales contestando la segunda que no le consta que la empresa haya disfrutado de bonificación alguna por las cuotas de trabajadores entre el 1/3/2024 y enero de 2025. Con la demanda no se adjuntó documentación probatoria alguna.

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CUARTO.- Examen de las cuestiones controvertidas.

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Habida cuenta de los hechos expuestos en el apartado anterior, y la controversia existente en autos, lo primero que debe decidirse es sí en este caso se ha producido una violación del deber de subsanación, que es el motivo de estimación parcial que recoge la sentencia de instancia. Y esta Sala estima que no se ha producido tal violación. Como se ha podido ver, este caso no es el supuesto característico en el que se excluye a uno de los licitadores por incumplir un deber formal sin haberse advertido previamente del debe de subsanar el defecto formal. Es cierto que los pliegos que concretan como debe justificarse el mérito que finalmente se emplea como desempate, pero no es necesario, porque la alcaldesa sí solicita de los licitadores que justifiquen el mérito, y les explica con claridad como acreditarlo, por medio de certificado bastanteado. La recurrente no solamente incumple el requerimiento respecto del bastanteo, sino que no aporta un certificado sobre el número de trabajadores que, a la fecha señalada, están sometidos a alguna de las circunstancias de exclusión social. Lo que hace es aportar una documentación sin autentificar en forma alguna, incompleta, sin justificante de presentación a la Tesorería General de la Seguridad Social y que, además, resulta contradictoria e ilógica con la respuesta ofrecida por el organismo de que la empresa recurrente no obtiene ninguna reducción o beneficio por este motivo. Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto que deba exigirse a la alcaldía la posibilidad de subsanar un defecto formal no advertido previamente, sino que lo que se está pidiendo es que se le conceda un nuevo plazo para aportar el documento que ya fue requerido y que no se aportó, y que no se aportó porque, como la recurrente manifestó después, cuando consideró que iba a perder la licitación, no antes, consideraba que no era necesario. De conformidad con ello, la sentencia debe ser anulada y el recurso de apelación estimado por ser la resolución impugnada conforme a derecho, sin necesidad de hacer mayores pronunciamientos sobre otras cuestiones habida cuenta de la decisión adoptada.

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ÚLTIMO.- Costas.

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Dada la estimación del presente recurso de apelación, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, dejándose sin efecto la imposición de costas realizada en la instancia.

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VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

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