PRIMERO.- Como ya se ha dicho, es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de fecha 20 de septiembre de 2022, de la Consejería de Salud de la CARM, que estima parcialmente la reclamación patrimonial interpuesta por la recurrente, por importe de 3.000 euros. (Expte. NUM000 EI).
Se recoge en dicho acto que, "... se perdió la posibilidad de haberle administrado a la madre de la reclamante, durante 9 meses, un tratamiento acorde con la naturaleza del tumor que tenía, de naturaleza paliativa, que le hubiera ayudado a mejorar el estado en que se encontraba.
En aplicación de esos criterios se puede entender que una indemnización de 6.000 € podría resarcir adecuadamente el daño que se causó en este supuesto de hecho concreto, y según los antecedentes marcados en otros Dictámenes semejantes.
No obstante, a esa cantidad se le debe aplicar una corrección por concausalidad del 50% dado que en la producción del daño también concurrió la propia interesada, como ya se explicó con anterioridad, y no se aprecian otras circunstancias que pudieran justificar alterar, mediante la aplicación de otros porcentajes, esa distribución equitativa de la responsabilidad. Así pues, la reparación económica debe ascender (6.000/2) a 3.000 €, que es la cantidad que debe abonarse a la reclamante (cantidad que debe actualizarse según lo previsto en el artículo 34.3 LRJSP )."
SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente en síntesis, que se reclamó en su día la cantidad de 100.000 euros, por el fallecimiento de su madre como consecuencia de un error de diagnóstico inexcusable, consistente en la falta de estadiaje y catalogación definitiva de una cáncer de endometrio que le había sido extirpado, lo que determinó un tratamiento incorrecto por ausencia de tratamiento adyuvante postcirugía con la consecuencia de que el cáncer siguió avanzando sin control provocando su fallecimiento 14 meses después de la cirugía. Se añadía que dicha falta de diagnóstico también se tradujo en infracción de los derechos de información del paciente.
Y se sigue diciendo en la demanda que la a resolución reconoce el error diagnóstico, pero lo considera irrelevante a efectos de supervivencia, por lo que establece relación de causalidad con una pérdida de oportunidad de un tratamiento paliativo que hubiera mejorado su calidad de vida hasta su fallecimiento, que valora en 6.000 euros.
A continuación, rebaja la indemnización a la suma de 3.000 euros por considerar que la recurrente y su madre tuvieron responsabilidad en igual proporción que los servicios médicos en la infracción de la lex artis denunciada.
Sostiene la actora que la arbitrariedad de la resolución impugnada es manifiesta.
Se pone de manifiesto:
-Que la madre de la recurrente, Carmela, fue diagnosticada en junio de 2018, a los 84 años de edad, de un carcinoma de endometrio grado 3 probablemente diferenciado, estadio IB de la FIGO.
-Que por el Servicio de Ginecología se le propuso como opción terapéutica una cirugía consistente en histerectomía más doble anexectomía con linfadenectomía, por vía laparoscópica.
-Que se le intervino el 19 de julio de 2018, con diagnóstico era Carcinoma de endometrio IBG3.
-Que realizada la cirugía sin incidencias se le dio el alta hospitalaria comunicando a la actora y a su madre que dado que el tumor era de un estadio muy bajo IB y había sido resecado en su totalidad no sería necesario dar tratamiento adyuvante (radioterapia/quimioterapia) No se realizó interconsulta a los servicios de Oncología del HUVA para tomar esta decisión.
-Que fue remitida a domicilio con la indicación de acudir a consultas de Oncología, según cita adjunta (que no se adjuntaba). Lo cierto es que nunca se citó a la paciente. Ni siquiera cuando fue emitido el informe de anatomía patológica de los tejidos extirpados en la cirugía, de fecha el 6 de septiembre de 2018 se citó a la paciente.
-Que en dicho informe aparece que la clasificación tumoral se agravaba notablemente (de estadio IB pasaba a estadio IIIA) y que se objetivó que pese a que el tumor no se había resecado en su totalidad habían quedado células cancerosas en el cuerpo de la paciente (en el margen paracervical). Dice que esta información debió haber hecho saltar todas las alarmas, sin embargo, nadie hizo nada.
-Que no fue hasta abril de 2019 cuando -con ocasión de un ingreso de urgencia por trombosis- fue diagnosticada de recidiva cáncer de endometrio. Y que en la hoja de observaciones de Ginecología de 29 de abril de 2019, se hace constar, "Sin seguimiento tras la cirugía."
-Que ya no se pudo hacer nada por salvar su vida, falleciendo la paciente el día 26 de septiembre de 2019. En el informe de alta por exitus consta como diagnóstico principal: Adenocarcinoma de endometrio diagnosticado en julio/18, recaída vaginal, pulmonar, hepática y peritoneal, tratada con hormonoterapia, en progresión.
Pues bien, se alega que la falta de diagnóstico definitivo es una infracción de la lex artis, y que así se recoge en el informe de la Inspección Médica. Y que, como consecuencia de ello tampoco se administró tratamiento adyuvante que era necesario para evitar la recidiva y progresión del tumor y permitir la supervivencia de la paciente, lo que supuso mala praxis. Explica que, ante un diagnóstico de Ca de endometrio tipo seroso (II), estadio IIIA, el tratamiento adyuvante era necesario. Dice que en esto coinciden también las dos periciales obrantes en el EA.
Tras ello se pone de manifiesto que, según la Inspección médica, el Ca de endometrio como el que padecía la madre de la recurrente: tipo II, grado 3 en estadio IIIA, tiene un porcentaje de supervivencia a 5 años del 60% si se trata con radioterapia y de hasta 75% si se trata con quimioterapia.
Concluye así que, el no haber efectuado el diagnóstico correcto ni haberle dado el tratamiento adyuvante necesario tuvo una notable incidencia en la supervivencia de la paciente: de tener unas expectativas razonables de supervivencia a 5 años a tener un 100% de fallecimiento en poco más de un año.
Se dice que, pese a que en la resolución se reconoce que no se informó a la paciente del verdadero diagnóstico, alternativas terapéuticas, pronóstico, etc, ... y que, por tanto, se vulneró su derecho a la información y a la autodeterminación, no se concede ninguna indemnización por tal motivo sobre la base de que no se reclama por tal concepto, sino por una pérdida de oportunidad.
En este punto se dice en la demanda que es cierto que se pidió una indemnización a tanto alzado por el fallecimiento, sin diferenciar el daño moral por falta de información que entendemos absorbido por el fallecimiento. Y ello porque la falta de diagnóstico definitivo del cáncer es lo que causó tanto la falta de información como el fallecimiento. Y que por ello se solicitó la suma de 100.000 euros, que es alta para un fallecimiento de una persona de 85 años al integrar el daño moral por la falta de información en el daño moral por el fallecimiento lo que lo hizo más doloroso, si cabe. Sigue diciendo que, el titular del derecho a la información es el paciente por lo que no cree que sus herederos deban reclamar un daño moral distinto del fallecimiento, sin perjuicio de que se tenga en cuenta a la hora de valorar el fallecimiento las específicas circunstancias en que se produjo.
Dice que se considera incorrectamente en la resolución recurrida que no hubo pérdida de oportunidad significativa de supervivencia, sino que sólo se perdió la posibilidad de haber mejorado la calidad de vida. Añade que esta consideración es errónea, pues la expectativa de supervivencia era de entre un 60 % y un 75 %.
En cuanto a la minoración de la indemnización, haciéndola pasar de 6.000 euros a 3.000, dice que es escandalosa, ya que en la resolución se echa la culpa a la paciente ya su hija, de la infracción de la lex artis por los servicios médicos del SMS, lo que escapa a toda lógica.
Dice también que carece de toda lógica afirmar en el Dictamen del Consejo Jurídico y en la Orden impugnada que la ausencia de control mediante consultas externas no tuvo ninguna consecuencia en la evolución de la paciente para, a continuación, a la hora de valorar la indemnización rebajarla en un 50% porque por "culpa" de la paciente no se habrían realizado tales visitas, que serían inútiles según la resolución.
TERCERO.- Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso y remitiéndose a los informes de los facultativos del Hospital La Arrixaca y, en especial, el del Dr. Amadeo, especialista del Servicio de Ginecología Oncológica y el del Dr. Miguel, especialista del Servicio de Oncología Médica del HCUVA. Se insiste en las argumentaciones de la orden impugnada.
La defensa de la aseguradora se opone a la estimación del recurso. Se dice en primer lugar que la demanda carece de cobertura ya que el Servicio Murciano de Salud asume el exceso de la franquicia de 25.000 euros hasta la cantidad de 1.500.000 euros para cada anualidad del periodo inicial del contrato y en las sucesivas prórrogas anuales. Así, al no haberse alcanzado dicho límite indemnizatorio, Berkshire Hathaway European Insurance Designated Activity Company, Sucursal en España no podría ser condenada. En cuanto al fondo, dice que se adhiere plenamente a la orden dictada, y que no debe reconocerse cantidad adicional alguna.
CUARTO.- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007 , "la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño.Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.
Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 , que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que "se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".
La denominada lex artisse identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis.Infracción de la lex artisque podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".
El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".
Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.
QUINTO.- En cuanto a los hechos a tener en cuenta, destacaremos los siguientes:
-La paciente, Carmela, de 84 años, el 11 de abril de 2018 fue remitida por su Médico de Familia al Servicio de Ginecología de su hospital de referencia, Hospital Comarcal del Noroeste, de Caravaca de la Cruz, de Murcia, por presentar metrorragias de repetición. Fue valorada el 23 de abril de 2018 por dicho servicio.
-Como antecedentes destacan: se le había diagnosticado de Epilepsia y tomaba Adiro 100. También tenía hipertensión arterial, Obesidad, Sordera, Osteoporosis senil, Dislipemia, y Cataratas seniles en ambos ojos, así como deterioro cognitivo. Como antecedente ginecológico tenía un Útero miomatoso. Se había sometido a una cirugía de cataratas y una apendicetomía. Seguía tratamiento con Kepra, Zestoretic, Sturgeron, Hemovas, Bigrotona, y Neurontin. Había tenido tres gestaciones y tres partos y el periodo se les retiró a los 50 años. Relató que tuvo metrorragias postmenopausia que le duraron 5 días. Se le realizó una exploración física con resultado normal.
-El 22 de mayo de 2018 en la citada Unidad se le realizó una ecografía de Útero en la que se evidenciaron dos miomas en la cara anterior y cara posterior, de unos 4 cms, con Endometrio lineal y Anejos atróficos. Se le realizó una biopsia del Endometrio, en la que se informó de lo siguiente: "Mínimos fragmentos en su mayoría necróticos hemorrágicos, con imágenes de tumoración epitelial compatible con adenocarcinoma tipo endometrioide pobremente diferenciado. También se la sometió a una Resonancia Magnética de la Pelvis, en cuyo informe se concluyó lo siguiente: "Adenocarcinoma de Endometrio Estadio IB de la FIGO". En la analítica prescrita, los Marcadores Tumorales solicitados arrojaron el siguiente resultado: CA 125 243,7 U/ml, CA 15.3, 38,70 U/ml, y CA 19,9, 8,6 U/ml. Y el informe de la Resonancia Magnética Abdominal no mostró alteraciones de los órganos examinados, (Hígado y Bazo, Vesícula y Vía Biliar, Páncreas y Riñones y Vejiga urinaria).
-Tras múltiples pruebas médicas, finalmente el día 18 de julio de 2018, la paciente ingresó en la planta de Ginecología Oncológica del HCUVA, para someterse a la cirugía programada. La intervención quirúrgica se realizó al día siguiente por Laparoscopia y consistió en una Histerectomía, más doble Anexectomía, más Linfadenectomía pélvica bilateral por Adenocarcinoma. No constan incidencias. El diagnóstico quirúrgico fue de Carcinoma de Endometrio G3, Endometriosis, Síndrome adherencial. Y el procedimiento quirúrgico consistió en HTL + lavado peritoneal único más linfa pélvica con letra más intra de lesión en sigma sospechosa.
-Recibió el alta el día 24 de julio de 2018.En el parte de alta consta que se le prescribió tratamiento con Clexane 40 mgrs, (una inyección/día) durante 10 días, Tardyferon, 1 comprimido diario durante un mes, y al finalizar se le indicó que se le realizara una analítica en su Centro de Salud, para valorar la continuidad de este. Se indicaba también que acudiera a consultas de Oncología Ginecológica, según cita adjunta. También se le indicó que acudiera a su Centro de Salud a que se le retiraran las grapas, a los 8 o 10 días de la intervención, reposo relativo y dieta de fácil digestión durante una semana.
-El 3 de agosto de 2018 se informó la citología del líquido peritoneal tomado durante la cirugía, sin evidencia para Adenocarcinoma.
-El 6 de septiembre de 2018 se informó el estudio anatomopatológico de las muestras extirpadas en la cirugía, siendo el diagnostico emitido el siguiente: Adenocarcinoma seroso de endometrio, grado 3, estadio PT3aNo, (IIIA de la FIGO), con numerosas imágenes de embolización vascular y linfática que invade ovario izquierdo y contacta con margen de resección para cervical posterior a través de implante tumoral. Este resultado no fue conocido por la paciente ya que no se solicitó ni se dio cita para revisión en el Servicio de Ginecología Oncológica.
-El día 13 de abril de 2019, la paciente fue llevada por su familia al Servicio Urgencias del HCUVA, por presentar cianosis en el Miembro Inferior Izquierdo, (MII). Tras realizarle una analítica y una eco Doppler arterial, se le diagnosticó de "Isquemia Arterial Aguda en Miembro Inferior Izquierdo", y se le prescribió tratamiento anticoagulante con Heparina de bajo peso molecular. Ese mismo día, se trasladó a la paciente a la Unidad de Corta Estancia, donde quedó ingresada durante algunos días para estudio. Entre sus antecedentes personales constaba que se había intervenido de un Carcinoma de Endometrio. En la exploración física se palpó una masa en flanco izquierdo, con dos tumores subcutáneos de 2-3 cms, que refería que tenía desde la cirugía. Fue enviada para valoración a Urgencias de Maternidad, donde no se evidenció sangrado vaginal genital. Se le realizó una ecografía ginecológica, en la que se visualizó imagen en cúpula vaginal de 51 x 26 x 33 mms, sólida de bordes irregulares y vascularización central, compatible con recidiva de Adenocarcinoma de Endometrio. Ante esta situación, fue citada de forma preferente en consultas externas del Servicio de Ginecología Oncológica, para continuar su seguimiento, una vez que se estabilizara de su proceso. El 16 de abril se emite alta médica tras la estabilización.
-La paciente fue valorada en consultas externas de Ginecología Oncológica del HCUVA, el 29 de abril de 2019, anotándose que se le había diagnosticado una recidiva de Carcinoma de Endometrio. En su historia clínica constaba la cirugía que se le había realizado meses atrás. El Adenocarcinoma Endometrial Estadio IB que se le había extirpado y que no se la había revisado desde la cirugía.
-En la exploración se observó que presentaba una masa carnosa indurada excrecente, en cara lateral izquierda de la Vagina, sangrante al tacto, con cúpula vaginal bien epitelizada. El TBM indicó lo siguiente: masa pétrea de 5-6 cm en cúpula vaginal. Se tomó una muestra de la masa vaginal.
-En la ecografía vaginal realizada días antes, se evidenció una tumoración de 51 x 26 x 33 en cúpula y Douglas, sólida, bordes irregulares y vascularización central, compatible con recidiva.
-El diagnóstico emitido fue de probable recidiva de Adenocarcinoma Endometrial en cúpula y vagina. Fue citada para nueva consulta en el mismo Servicio para conocer los resultados de la muestra examinada.
-El día 20 de mayo de 2019 fue citada de nuevo en Consultas externas de Ginecología Oncológica. Se diagnosticó, a la vista de los resultados de la biopsia, de "Recidiva de Adenocarcinoma Indiferenciado en Vagina de 5 cms, sangrante". Se recomendó tratamiento con radioterapia. Y se comunicó de forma telefónica con el Servicio de Oncología Radioterápica, que citó a la paciente para el día 22 de mayo de 2019.
-El 22 de mayo fue valorada en consulta de Oncología Radioterápica del HCUVA. Se le realizó un TAC TAP que informó de enfermedad metastásica pulmonar, hepática y peritoneal. Se le diagnosticó de "Recaída vaginal y a distancia de Adenocarcinoma seroso de Endometrio". Se planteó tratamiento hemostático con radioterapia externa. Se le prescribió Radioterapia externa 30 Gy a 2 Gy de masa tumoral vaginal. Se le explicó a la familia el mal pronóstico de la enfermedad. No obstante, éstos prefirieron valoración con Oncología Médica para tomar decisiones consensuadas.
-El día 10 de julio de 2019 se anotó que la paciente inicio tratamiento de radioterapia el 19 de junio. Ese mismo día, ante el mal estado general de la paciente, fue remitida por puerta de urgencias para que fuera valorada por Oncología Médica, a fin de que indicara el tratamiento a seguir. . A preguntas del Oncólogo, la familia refirió que la situación basal de la paciente era aceptable, con escasa necesidad de ayuda para las distintas tareas a realizar, realizándose su propio aseo personal. Se decidió iniciar la primera línea de tratamiento con Megestrol. El diagnóstico que emitió fue de "recaída vaginal y sistémica de Adenocarcinoma Seroso de Endometrio alto grado, tratamiento hemostásico con radioterapia externa."
-El día el 7 de septiembre de 2019 ingresó otra vez en el Servicio de Oncología Médica, al presentar Disnea desde hacía 4 días, sin fiebre. Se le realizaron diversas pruebas, emitiéndose el siguiente diagnóstico: Infección Respiratoria, Adenocarcinoma de Endometrio estadio IV en 1ª línea, Insuficiencia Cardiaca descompensada en probable relación con Infección Respiratoria, Trombosis Venosa Profunda en Miembros Inferiores, (MMII), y Epilepsia en tratamiento. Se le prescribió medicación y fue citada en Oncología el 16 de octubre, previa realización de TC y Eco Doppler de MMII en su hospital de referencia, y analítica en su Centro de Salud.
-El día 20 de septiembre de 2019, la paciente ingresó en el Servicio de Oncología Médica, de forma urgente, al presentar Metrorragias, de 24 horas de evolución, y astenia, durante los 3 o 4 días previos al ingreso. La evolución fue mala y días después se decidió trasladarla a la Unidad de Cuidados Paliativos. Se le dispenso tratamiento de alivio sintomático y paliativo. Se le dispensó sedación por estar en fase de agonía avanzada, (delirio y disnea).
-El 26 de septiembre falleció a las 13,15 horas. El diagnóstico emitido fue de "Adenocarcinoma de Endometrio, recaída vaginal, pulmonar, hepática y peritoneal, tratada con hormonoterapia en progresión".
SEXTO.- Esta acreditado que efectivamente el diagnóstico definitivo no fue conocido por la paciente ni sus familiares hasta que se produjo la recaída, conforme se expuso anteriormente en el resumen de los hechos.
Es significativo lo que pone de manifiesto la Inspección Médica en este sentido, a saber:
"Resulta evidente que el diagnostico anatomopatológico, con carácter de diagnóstico final establecido, modifica sustancialmente la clasificación y tipado del tumor frente a los diagnósticos previos más provisionales (médicos y quirúrgicos). Y por tanto también la orientación terapéutica y potencial conducta posterior en ese sentido al menos desde el punto de vista de las opciones, pronostico evolutivo, y también de la información a suministrar a pacientes y familiares.
No existe en el expediente examinado documentación que refleje información de la clasificación anatomopatológica definitiva del tumor a la paciente y/o los familiares hasta el momento de la posterior recaída/evolución u otra actuación derivada de la misma.
La condición de tumor seroso lo convierte según la bibliografía examinada en un adenocarcinoma maligno muy agresivo, de alto riesgo y mal pronóstico con frecuencia de recidivas de por sí y además el estadiaje y tipado del mismo lo incluye en el tipo 2 con una probabilidad mayor de crecer y propagarse fuera del útero. En este caso el tumor fue calificado T3a (cáncer propagado hacia la superficie exterior del útero (serosa) y /o trompas trompas de Falopio o los ovarios, anexos) y NO (sin propagación a los ganglios linfáticos adyacentes) lo que en su conjunto determina su englobamiento en categoría IIIA de la FIGO, diferente del diagnóstico inicial como 18 y G3.
El grado G3 (celularmente pobremente diferenciado o desdiferenciado) también le otorga un peor pronóstico.
No existe en los documentos examinados constancia reflejada de nuevas actuaciones entre el 24-07-18 hasta el 13-04-19, cuando se produce un cuadro de enfermedad tromboembolica venosa donde durante la asistencia del mismo a cargo de la Unidad de Enfermedad Tromboembolica del HUCVA, se objetiva una recaída o progresión que determina su derivación a Ginecología y Oncología Médica.
La paciente no recibió tratamiento adyuvante posterior a la intervención quirúrgica.
En cuanto a la indicación y composición del tratamiento adyuvante este debe referirse siempre a la situación derivada del correcto estadiaje anatomopatológico (adenocarcinoma seroso grado 3 estadio pT3aN0) y no a las establecidas previamente. Esta determinación determina se trata de un tumor de alto riesgo y pronostico poco halagüeño y poco favorable ya que estos canceres suelen crecer y propagarse más rápidamente que la mayoría de los otros tipos de cáncer de endometrio, siendo más agresivos. Son clasificados como tipo 2 (Clasificación histológica) y tienen una probabilidad mayor de crecer y propagarse fuera del útero."
De sus conclusiones destacamos:
"4. El informe definitivo de clasificación y tipado de la naturaleza del tumor extirpado fue emitido por el Servicio de Anatomía Patológica en septiembre de 2018 tras 49 días post intervención. En este informe se recoge un resultado de "Adenocarcinoma Seroso de Endometrio Grado 3, estadio pT3aNO (JI/ de la FIGO) con numerosas imágenes de embolización vascular y linfática que invade ovario izquierdo y contacta con margen de resección paracervical posterior a través de implante tumoral". Esta identificación, clasificación y tipado modifica la establecida del tumor en los diagnósticos previos más provisionales lógicamente (médicos y quirúrgicos). Y por tanto también la posible orientación terapéutica y potencial conducta posterior en ese sentido al menos desde el punto de vista de las opciones, pronostico y evolución previsible, y también de la información a suministrar a pacientes y familiares. No consta documentalmente que este diagnóstico fuese comunicado a la paciente y/o sus familiares ni actuación asistencial subsiguiente.
5. No se realizó tratamiento adyuvante (quimioterapia y /o radioterapia externa o interna). Las condiciones de edad y situación de patologías concomitantes que concurrían en la paciente pueden entenderse como elementos valorativos a contemplar por - y así son aceptadas por el consenso científico vigente- por parte del clínico a la hora de decidir la necesidad o no del tratamiento adyuvante, en un balance riesgo-beneficio aplicado sobre el caso concreto."
En cuanto al tratamiento, la Inspección Médica ponía de manifiesto que "Los tumores serosos y células claras demuestran una historia natural con alto riesgo de recidiva local y a distancia por lo que son siempre tributarios de quimioterapia adyuvante. Sólo ante un estadio IA, sin infiltración miometrial y con estadificación quirúrgica completa y negativa, podría obviarse el uso de quimioterapia adyuvante."
También ponía de manifiesto que además de la quimioterapia adyuvante se debía dar radioterapia posterior.
En relación al tratamiento, también coinciden el perito de la actora, Dr. Sabino, Oncólogo y el de la aseguradora.
De manera que queda claro que desde el diagnóstico definitivo se debía haber suministrado a la paciente tratamiento adyuvante. Lo que supone que, si ha habido una infracción de la lex artis, y de hecho, la Administración hoy demandada estimo en parte la reclamación efectuada.
Y el pronóstico, en caso de que se hubiera realizado dicho tratamiento, lo cifra la Inspección Médica en un porcentaje de supervivencia a 5 años del 60% si se trata con radioterapia y de hasta 75% si se trata con quimioterapia.
A su vez, el perito de la actora considera que, "Según estadísticas aportadas un estadio III después de cirugía y radioterapia, sobrevive el 60% a 5 años; si se hace cirugía más quimioterapia, la cifra sube a 75%. Hay que considerar factores de riesgo, como la edad y otras patologías."
El perito de la aseguradora no recoge porcentajes.
Por otro lado, en cuanto a la decisión de recibir el tratamiento, el Inspector medico manifestó que la decisión final de recibir tratamiento quimioterápico/radiológico era de la paciente, en lo que coincide con el perito de parte.
De lo expuesto podemos concluir que, ciertamente al no conocerse diagnóstico correcto y no llevar en consecuencia a cabo el tratamiento adyuvante, se privó a la paciente de unas expectativas de vida, cuyo máximo se sitúa en 5 años; ciertamente se ignora que hubiera podido pasar, pero lo cierto es que esa mala praxis de la Administración acabo radicalmente con dichas expectativas. No es lógico el modo en que la Administración no tiene en cuenta estas circunstancias, al aludir a que no se realizó tratamiento adyuvante, cuando precisamente esa es la cuestión, la fata del mismo.
SÉPTIMO.- En base a lo anterior, la Sala considera que se cumplen los criterios para juzgar que existe una pérdida de oportunidad; de modo que el mal funcionamiento del servicio ha influido el forma que hemos puesto de manifiesto en cuanto a la posible supervivencia de la paciente. Este daño es un daño indemnizable por pérdida de oportunidad.
Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011 ) "la privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004 ) en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad" ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008 )".
En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la STS de 3 de diciembre de 2012, (RC 2892/2011 ) se señala que "Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º).
OC TAVO.- Y sentado lo anterior, quedaría determinar la cuantía de la indemnización que corresponde.
Pues bien, el motivo de la rebaja en cuanto a la reclamación que lleva a cabo la Administración se ampara en que hubo una concausalidad del 50%, dado que en la producción del daño también concurrió la propia interesada.
En el documento de alta médica de fecha 24 de julio de 2018, en el apartado "otras recomendaciones" se recoge, entre otras cosas lo siguiente: "Acudir a Consulta de Oncología según cita adjunta. Retirada de grapas en su Centro de Salud de 8 a 10 días después de la intervención."
En la orden impugnada la propia Administración reconoce que es cierto que no figuraba la cita junto al informe de alta. Ahora bien, también se recoge, y debe tenerse en cuenta, que el familiar que acompañaba a la paciente, tras leer que debía acudir a consulta y comprobar que la cita para ello a la que se refería el informe no se adjuntaba, no advirtió en enfermería de esta circunstancia ni la solicitó. Al igual que lo considera la Administración, esta Sala entiende que leyó el informe; esto es lo normal cuando se da el alta a un paciente, ya que en el mismo se recogen las pautas a seguir, en cuanto a medicación, reposo, curas, y por supuesto, nuevas consultas en relación con el seguimiento de la enfermedad. Y decimos que leyó el informe aludido, porque sí se administró a la paciente el tratamiento prescrito en el mismo y sí acudió a que le retiraran las grapas a su centro de salud días después, tal y como se indicaba en este.
Se hace constar que la solicitud de la cita por los familiares del paciente intervenido es, además, el procedimiento habitual, según se informa desde el Servicio de Oncología.
Hay que aludir también al informe del Dr. Amadeo, Médico Adjunto de la Unidad de Oncología Ginecológica del HCUVA, de fecha 11 de noviembre de 2020, en el que se dice en relación con esta cuestión:
"Con respecto a la citación de la paciente para seguimiento de su proceso en la consulta de oncología ginecológica y que consta en el informe clínico de alta, he de comentar que siempre se les dice a todas las pacientes y/o familiares, de forma verbal que se pasen por la consulta de Onco-Gine (nº12) para la solicitud de cita."
A su vez, el Dr. Eulogio, Jefe de Sección de Ginecología Oncológica del HUCVA, en su informe de fecha 13 de noviembre de 2020 manifiesta que:
"(...) cuando una paciente operada es dada de alta en planta de hospitalización, se le da un informe clínico y se le indica a ella y/o al familiar que pase por Consulta Externa de Ginecología Oncológica para que la enfermera de la misma le asigne una cita de revisión."
Tras lo expuesto la Sala entiende que, ciertamente el informe de alta no debía indicar que se acompañaba al mismo, la tan citada cita; pero también lo es que hay una cierta responsabilidad también por parte de los familiares que acompañaban a la paciente, que, tras leer el informe tendrían que haberse percatado de que no constaba la cita, y en consecuencia haber procedido a solicitar información al respecto sobre cómo y dónde solicitarla, lo cual no se hizo en ningún momento. Quiere ello decir que también esta circunstancia contribuyo a que no se llevase a cabo el seguimiento necesario, con todas las consecuencias que ya se han analizado.
Por ello consideramos que esa reducción de la cuantía era procedente, si bien la aplicamos a la cantidad reclamada de 60.000 euros, por todo lo que ya se expuso en cuanto a las expectativas de vida en este concreto caso.
En cuanto a la cuestión de la franquicia que alega la aseguradora, se trata de una cuestión ajena al particular y que solo afecta a las relaciones de esta con la Administración.
En conclusión, fijamos la indemnización por daño moral, derivado de la pérdida de oportunidad, en la cantidad de 30.000 euros.
NOVENO.- No procede la condena en costas dada la estimación parcial de la pretensión (139.1 LJCA) .
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
