Sentencia Contencioso-Administrativo 95/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 108/2023 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Se expone en la demanda que la resolución impugnada comporta un perjuicio económico para el Ayuntamiento actor, al establecer la anulación de un importe de 75.833,57 €, sobre el importe de la subvención originariamente concedida.

Se recogen como antecedentes que el 22 de marzo de 2018 el Ayuntamiento solicitó ayuda para acogerse a los beneficios previstos en la Orden de 21 de diciembre de 2017, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, número 248 de fecha 29 de diciembre de 2017, por la que se convocaban para el año 2017, las ayudas previstas en la Orden de 15 de diciembre de 2017, que aprobaban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva dirigidas a ayudas a entidades locales-inversiones para la mejora de camino rurales dentro del marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía, 2014-2020 (Submedida 4.3).

La Administración demandada mediante resolución de 3 de octubre de 2019, aceptó como proyecto de inversión subvencionable el "PROYECTO DE MEJORA DEL CAMINO RURAL DE USO AGRARIO A CANTALEJO, EN EL T.M. DE OSUNA (SEVILLA"y se concedió una subvención de 154.127,98 €. Posteriormente, el Ayuntamiento presentó ante la Dirección General solicitud para la modificación del proyecto subvencionado el 20 noviembre 2020, que fue aceptada mediante Resolución de 16 febrero 2021, en la que se minoró además el importe de la subvención concedida en virtud de dicha modificación, aprobándose la cantidad de 151.495,84 €.

Tras la modificación del proyecto, el Ayuntamiento de Osuna procedió a la adjudicación del contrato de obras, resultando adjudicataria tras el procedimiento de licitación la empresa ECILIMP S.L., fijándose el importe de la adjudicación en 179.999,99 €, IVA incluido.

Como consecuencia de la baja producida durante la adjudicación, la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera dictó Resolución el 6 octubre 2021 en la que se modificó el importe de la subvención concedida y se fijó el mismo en 109.654,92 €.

Habiéndose ejecutado el proyecto en su totalidad, con fecha 18 junio 2021 el Ayuntamiento de Osuna presentó la solicitud de pago, acompañada de la cuenta justificativa y los documentos que acreditan el gasto realizado, tal y como establece el apartado 26.f).1º del Cuadro Resumen de las bases reguladoras aprobadas por la Orden de 15 de diciembre de 2017.

Tras el correspondiente control de admisibilidad del gasto contenido en la solicitud de pago, la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera dictó Resolución de fecha 20 julio 2022, en la que se determinó un importe de pago admisible de 78.294,41 €, suponiendo la anulación de un importe de 75.833,57 €. La Consejería demandada justificó esta minoración del importe subvencionado como consecuencia de la aplicación de una serie de reducciones y penalizaciones en base a dos argumentos: (i) el supuesto incumplimiento de la normativa de contratación pública en la adjudicación del contrato por parte del Ayuntamiento y (ii) la diferencia entre la medición del proyecto y lo certificado, y la diferencia entre lo certificado y lo medido en la Visita al emplazamiento de las actuaciones.

Se interpuso recurso de reposición frente a la anterior resolución, con la aportación de un informe emitido por la Dirección facultativa de la obra, en el que se realizaba un análisis de las resoluciones de la Dirección General y se justificaban las medidas de las partidas afectadas por las penalizaciones aplicadas a la subvención. Mediante resolución de la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera se desestimó el anterior recurso de reposición. Frente a dicha resolución, el Ayuntamiento interpuso recurso contencioso-administrativo.

A tenor de la anterior relación de antecedentes, alega la demandante que al importe justificado se le aplicó una reducción de 22.699,77 € en concepto de "controles administrativos",3.615,08 € correspondientes a la diferencia entre la medición del proyecto y lo certificado, y 19.084,69 € por la diferencia entre lo certificado y lo medido en la visita al emplazamiento de las actuaciones.

Recuerda esta parte que presentó alegaciones frente al Acta que fue levantada tras la visita al emplazamiento de las actuaciones, alegaciones que nunca fueron respondidas por parte de la Dirección General, lo que estima que comporta una infracción del artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Además, afirma que presentó, como ampliación del recurso de reposición frente a la resolución de 20 julio 2022, informe suscrito por la Dirección Facultativa de las obras, acerca de las mediciones contenidas en el Acta de la visita al emplazamiento de las actuaciones. Se destacan en la demanda, entre las consideraciones contenidas en el anterior informe, las que siguen: "(...) analizadas las resoluciones emitidas por la Junta de Andalucía, y justificadas las mediciones de las partidas afectadas por las penalizaciones, realizando las mediciones a partir de levantamiento topográfico y programa informático en lugar de perfiles y tramos, se justifica mediante los cálculos realizados conforme a las tablas del anexo 1 de la Resolución de la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera de pago y modificación de la Resolución de 3 de octubre de 2019 al Ayuntamiento de Osuna (Sevilla), dirigidas a entidades locales para la mejora de caminos rurales dentro del marco del programa de desarrollo rural de Andalucía 2014-2020 (submedida 4.3), convocadas por la orden de 21 de diciembre de 2017 para el año 2017 que las penalizaciones que proceden aplicar según los criterios señalados respecto a las diferencias entre la obra realmente ejecutada y la obra proyectada y certificada suponen unos importes de 3.615,07 € y 2.806,96 € respectivamente."

Alega el Ayuntamiento que asimismo aportó como Anexo III del recurso de reposición documento suscrito por la Arquitecta Técnica Municipal del Ayuntamiento, en el que se constató "que las obras se han realizado en su totalidad, según el Proyecto Técnico Modificado, ejecutándose de forma satisfactoria y conforme a las normas de la buena construcción".

De este modo, sostiene esta parte en su demanda que, teniendo en consideración ambos informes, ha quedado suficientemente acreditado que las mediciones realizadas por parte del personal técnico de la Junta de Andalucía no son correctas. Añade que, de acuerdo con la tesis sostenida por la Administración, "ninguno de los documentos aportados tiene prevalencia probatoria sobre el Acta de Visita emitida por este Servicio",si bien sostiene que, en atención al artículo 77.5 LPAC, "los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se demuestre lo contrario".Por ello, defiende que la presunción de veracidad que se desprende del Acta de visita ha quedado desvirtuada por los informes aportados por esta parte, de forma que las reducciones aplicadas a la subvención como consecuencia de las supuestas diferencias entre mediciones resultan improcedentes y contrarias a Derecho, debiendo ser anuladas.

En segundo lugar, afirma la demandante que al importe solicitado y justificado en la solicitud de pago se le aplica una reducción de 22.699,77 € por aplicación del artículo 63 del Reglamento de Ejecución (UE) 809/2014, de la Comisión, de 17 de julio de 2017. En virtud de este precepto, cuando el importe pagadero al beneficiario en función de la solicitud de pago y la decisión de concesión (182.758,20 €) supere al importe pagadero al beneficiario tras el examen de la admisibilidad de gasto que figura en la solicitud de pago (160.058,43 €) en más de un 10%, se procederá a una reducción consistente en la diferencia entre ambas cifras, por lo que resulta una reducción de 22.699,77 €. Por ello, estima la recurrente que, considerándose las reducciones por controles administrativos como nulas, no sería de aplicación la reducción prevista en el art. 63 del Reglamento de Ejecución (UE) 809/2014, al no verse minorado el importe reflejado en la solicitud de pago de la subvención a la Junta de Andalucía.

Por último, alega que la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera aplicó sobre el importe de gasto elegible una penalización por importe de 4.120,78 € por supuestos incumplimientos de la normativa de contratación pública, en aplicación del artículo 35 del Reglamento de Ejecución (UE) 640/2014 de la Comisión, de 11 de marzo de 2014 y del Anexo I de la Instrucción 7/2020, de la Dirección del Organismo Pagador de Andalucía, para la aplicación de reducciones y penalizaciones por incumplimiento de la normativa de contratación pública en actuaciones financiadas por los Fondos Europeos Agrícolas. No obstante, sostiene la demandante que, atendiendo al contenido de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, nada se contiene al respecto sobre el incumplimiento de determinados plazos para la publicación de documentación en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Además, añade que el Informe Propuesta al recurso potestativo de reposición emitido por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, reconoce expresamente, con respecto a los incumplimientos en materia de contratos públicos, que "ninguno de ellos viene recogido expresamente en el Anexo I de la Instrucción 7/2020",por lo que utiliza la aplicación analógica de otros incumplimientos para establecer la penalización de 4.120,78 € sobre la subvención concedida al Ayuntamiento, lo que estima esta parte que comporta una clara vulneración del principio de proporcionalidad. Así, indica esta parte que cumplió fielmente con los principios contenidos en la Ley de Contratos del Sector Público y con las previsiones de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, puesto que los fondos objeto de subvención han sido indubitablemente aplicados al fin para el que fueron concedidos y se ha cumplido con la totalidad del proyecto aprobado por la Dirección General.

También alega la parte recurrente que las resoluciones recurridas adolecen de una falta de motivación suficiente que justifique la minoración de la subvención concedida, no esgrimiendo suficientemente los motivos por los que consideró de aplicación unas penalizaciones que no estaban específicamente contempladas en la Instrucción 7/2020. Además, afirma que las mediciones contenidas en el Acta de visita de los técnicos de la Administración de la Junta de Andalucía y las aportadas por esta parte en vía administrativa difieren notoriamente, sin que por parte de la Dirección General se haya motivado la prevalencia de las primeras, ya que según se ha expuesto considera esta parte que la presunción de veracidad de los documentos elaborados por funcionarios públicos ha quedado desvirtuada con los documentos y la argumentación dada por esta parte.

Por último, alega la infracción del principio de confianza legítima y buena fe, así como la vinculación de la Administración por los actos propios, dada la forma en que la Dirección General se aparta de sus propios actos -establecer un importe de la subvención que luego modifica abruptamente sin motivación alguna.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que sostiene con arreglo al punto 21 de la Orden de 15 de diciembre de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas a ayuda a Entidades Locales-Inversiones para la mejora de caminos rurales, en el Marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2014-2020 (submedida 4.3), relativo a la modificación de la resolución de concesión, que toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, así como la alteración de las condiciones impuestas en la resolución de concesión deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, y darán lugar a la modificación de la misma, de acuerdo con lo establecido en los artículos 19.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y artículo 121 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

Así, alega que en el supuesto de baja producida en el proceso de licitación, la cuantía de la subvención se modificará, reduciéndose, como resultado de la aplicación del coeficiente "proporción de aportación pública"respecto al nuevo importe de adjudicación de la inversión. Y, de los antecedentes de hecho la subvención otorgada inicialmente se redujo debido a la baja obtenida en el procedimiento de adjudicación, lo cual implica, a todas luces, que aparezca plenamente justificada la reducción parcial de la subvención siendo ajustada al ordenamiento jurídico.

Por lo demás, añade que en el curso del expediente se imponen una serie de reducciones, las cuales están justificadas al tener cobertura legal.

Así en primer término se impuso una reducción por control administrativo, motivada por la diferencia entre la medición del proyecto y lo certificado por un importe total de 3.615,08 euros y 19.084 euros, por la diferencia entre lo certificado y lo medido en la visita al emplazamiento de las actuaciones. Se remite la demandada al contenido del Acta de visita en el que se documenta de forma pormenorizada, en particular en el Anexo, las mediciones realizadas por los técnicos que realizaron la visita in situ, destacando lo documentado en dicho Anexo por su carácter gráfico por el valor probatorio que despliega acerca del exceso de medición del Proyecto respecto de las obras realmente realizadas, a lo que añade que ninguno de los documentos aportados por el Ayuntamiento tiene prevalencia probatoria sobre dicho Acta suscrito por los funcionarios controladores que ostentan reconocida imparcialidad e independencia en el ejercicio de sus funciones, máxime cuando los datos que consignan en el acta son el resultado de visitas al emplazamiento y han sido comprobados de forma personal y directa. Además, como destaca el informe de alegaciones al recurso de reposición obrante al expediente administrativo: "las mediciones y dimensiones de las unidades de obra recogidas en el Proyecto Técnico aprobado, y su posterior modificación, constituyen elemento esencial y mínimo a cumplir, sin que un defecto en una dimensión pueda ser compensado con un exceso en otra. Un defecto en las mismas provocará una reducción proporcional en la unidad de obra y un exceso no podrá ser considerado como subvencionable.

El aseguramiento de la transitabilidad y continuidad de los caminos constituye parte esencial de los requisitos para acceso a la subvención. Ello no implicará que se pueda considerar como subvencionables las actuaciones realizadas en suelo que no sea propiedad del Ayuntamiento."

Sobre la segunda reducción que se aplica a la subvención inicialmente concedida, defiende la demandada que es la recogida en el artículo 63 del Reglamento de Ejecución (UE) 809/2014, de la Comisión, de 17 de julio de 2017. En base a este precepto, cuando el importe pagadero al beneficiario en función de la solicitud de pago y la decisión de concesión (182.758,20 euros) supere el importe pagadero al beneficiario tras el examen de la admisibilidad del gasto que figura en la solicitud de pago (160.058,43 euros) en más de un 10% se procederá a una reducción consistente en la diferencia entre ambas cifras, resultando así una reducción de 22.699,77 euros. Sostiene de este modo que se trata de una reducción expresamente contemplada por la normativa de aplicación por lo que no puede tener favorable acogida la pretensión actora.

Y, en cuanto a la tercera reducción en base al artículo 35 del Reglamento Delegado (UE) 640/2014, de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, el cual dispone que la ayuda solicitada se denegará o retirará total o parcialmente en el caso de que no se cumplan los compromisos u otras obligaciones impuestos en la normativa de contratación pública, alega que por parte de la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera se justifica una penalización del 5% por el incumplimiento por causa de: a) presentar un documento válido de Acta de Replanteo previa a adjudicación del contrato y Certificado de disponibilidad de terrenos, b) publicación en fecha en el perfil del contratante de la Resolución de Adjudicación y c) publicación en fecha en el perfil del contratante de la formalización del Contrato.

Discrepa la demandada del argumento de contrario relativo a que se trata de incumplimientos no recogidos en la Instrucción 7/2020, sino una aplicación analógica de los recogidos en dicha Instrucción, pues estima que lo que legitima la reducción de la ayuda no es que se trate de un incumplimiento de la Instrucción, sino de la normativa en materia de contratación pública y este punto ni siquiera se discute de adverso.

Por lo demás, considera esta parte que la resolución de modificación del importe de la subvención, se halla adecuadamente motivada y da pleno cumplimiento a las exigencias del artículo 35 LPAC. Y, en cuanto al principio de confianza legítima, añade que no queda dañado cuando es la propia parte recurrente la que incumple sus obligaciones legales.

TERCERO.-Sobre la reducción por el control administrativo, se aporta por la recurrente, como indica en su demanda, el informe emitido por la dirección facultativa de la obra, que ya fue aportado en vía administrativa junto con el recurso de reposición interpuesto, que justificaba las medidas de las partidas afectadas por las penalizaciones aplicadas a la subvención. Y, asimismo, esgrime el documento suscrito por la Arquitecta técnica municipal del Ayuntamiento, aportado asimismo como Anexo III del indicado recurso de reposición, que constataba que las obras habían sido realizadas en su totalidad, según el proyecto técnico modificado, ejecutándose de forma satisfactoria y conforme a las normas de buena construcción.

Esgrime esta documentación técnica la recurrente con el fin de desvirtuar la apariencia y presunción derivada de las apreciaciones, controles y mediciones realizados por los técnicos de la Junta de Andalucía con ocasión de la visita realizada en fecha 21 de septiembre de 2021.

En este documento, como defiende la demandada en su contestación, consta de un Anexo gráfico acerca de las mediciones comprobadas por los técnicos de la Junta de Andalucía y los excesos del proyecto respecto de las obras realmente realizadas; siendo plenamente conocedora del anterior la recurrente, que insiste en sus conclusiones en que esta reducción de 22.699,77 € practicada por los supuestos errores de medición no resultan correctos, dado que el contenido del acta de visita de los técnicos de la Junta de Andalucía ha sido desvirtuado por los informes aportados por el Ayuntamiento de Osuna.

Sin embargo, como defiende la demandada, como resultado de las mediciones realizadas por estos técnicos, que no resulta admisible compensar los defectos en unas dimensiones de las unidades de obras, recogidas en el proyecto técnico, aprobado y posterior modificación, con los excesos presentados por otras dimensiones o mediciones correspondientes a otras unidades de obra -así se explica en el informe de alegaciones al recurso de reposición obrante al expediente administrativo, del que cabe destacar que se dice: "Las mediciones y dimensiones de las unidades de obra recogidas en el Proyecto Técnico aprobado, y su posterior modificación, constituyen elemento esencial y mínimo a cumplir, sin que un defecto en una dimensión pueda ser compensado con un exceso en otra. Un defecto en las mismas provocará una reducción proporcional en la unidad de obra y un exceso no podrá ser considerado como subvencionable.".Ello se motiva atendiendo, como asimismo se destaca por la Administración, en el aseguramiento de la transitabilidad y continuidad de los caminos, que constituye parte esencial de los requisitos para el acceso a la subvención, afirmando con ello que no implicará que se pueda considerar como subvencionables las actuaciones realizadas en suelo que no sea propiedad del Ayuntamiento.

Pues bien, estas consideraciones no resultan desvirtuadas de manera expresa en la documentación técnica que pretende hacer valer la recurrente, que sostiene únicamente la prevalencia de la medición alternativa realizada por la dirección facultativa y la certificación expedida por la Arquitecta técnica municipal de Ayuntamiento, que destaca esta última por su carácter escueto y falta de especificidad, constatando únicamente la conclusión que expone, pero sin entrar en detalle o desglosar las actuaciones desplegadas y los razonamientos empleados con el fin de concluir del modo expuesto. Y, en ambos casos, sin cuestionar los criterios de medición aplicados en la realización de las mediciones con arreglo a las condiciones de la ayuda -y, que ni siquiera resultan cuestionados de contrario-, sin la aptitud suficiente en consecuencia para desvirtuar las conclusiones obtenidas por la demandada. De este modo, y si bien es cierto, como afirma la recurrente en su demanda, que el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, dispone que los documentos formalizados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, cumpliendo los requisitos correspondientes, hacen prueba de los hechos constatados en los mismos, salvo prueba en contrario, lo cierto es que la presentada en este caso no reúne las condiciones suficientes para desvirtuar las mediciones contenidas en el acta levantada con ocasión de la visita realizada por los técnicos de la Administración a la obra e inversiones realizadas en ejecución del proyecto subvencionado. De este modo, esta Sala no logra formar una convicción distinta a la que resulta del documento técnico que sirve a la Administración demandada para justificar el dictado de las resoluciones que se impugnan, al menos en lo relativo a estas reducciones relativas a los controles administrativos, deben ser necesariamente confirmadas.

En el mismo sentido, procede resolver sobre la reducción que se aplica con ocasión de la aplicación del artículo 63 del Reglamento de Ejecución 809/2014, de la Comisión, de 17 de julio de 2017, que es consecuencia necesaria e imperativa derivada del exceso del importe pagadero al beneficiario tras el examen de admisibilidad del gasto que figura en la solicitud de pago, que se produce en más de un 10 %.

Sobre estas reducciones, no cabe objetar defecto alguno de motivación o infracción del artículo 88 de la Ley 39 2015, debiendo recordarse al respecto que el análisis de estas eventuales irregularidades acaecidas en el curso del procedimiento administrativo o con ocasión del dictado de los actos por parte de Administración pública deben ser analizadas en función de su trascendencia invalidante, esto es, solo alcanzarán esta si hubieran ocasionado una situación efectiva de indefensión en perjuicio de los interesados, en los términos que impone el apartado segundo del artículo 48 de la misma norma.

En este caso y en lo relativo a estas primeras reducciones o penalizaciones, se observa que la Administración expone en la resolución que se impugna la razones, motivos y criterios en los que se ampara para su aplicación, en particular -como se exponía anteriormente- en el acta levantada por los servicios técnicos de la Junta de Andalucía durante la visita realizada a las obras ejecutadas, exponiéndose en este documento todos los datos relativos a los incumplimientos en las mediciones y dimensiones observados, habiendo podido articularse el derecho de defensa de un modo efectivo por parte del recurrente, como se ha hecho a través de la interposición del recurso de reposición, que se hizo acompañar de la documentación técnica que se estimó precisa con el fin de desvirtuar la apariencia derivada del acta levantada por los servicios técnicos de la Administración autonómica, y también en la presente instancia jurisdiccional. En cualquier caso, conviene recordar que el deber de motivación de los actos y resoluciones administrativas no impone el deber de contestar a todas y cada uno de los motivos que sustentan los escritos de alegaciones presentados por las partes, y aún de valorar todos los documentos presentados, sino de exteriorizar y dar entender a los interesados las verdaderas razones de la decisión adoptada, de modo que estos pueden articular de un modo efectivo su derecho de defensa, como se ha producido de una manera efectiva en este caso, al menos, en relación con estas dos primeras reducciones aplicadas en las resoluciones impugnadas.

Y, sobre la vulneración del principio de confianza legítima, buena fe o vinculación de los actos propios, se ha pronunciado sobre aplicación de estos principios el Tribunal Supremo en el ámbito del ejercicio por la Administración de su potestad de reintegro ante incumplimientos de los beneficiarios; entre otras, en la STS 775/17 (RC 4146/2014 ), que sostiene «Finalmente, la concurrencia de los requisitos para proceder al reintegro impide a la recurrente ampararse en los principios señalados en el motivo séptimo de su recurso, al invocar el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , cuando menciona que se consagran los principios de vinculación por los actos propios, confianza legítima en la actuación de las Administraciones Públicas y seguridad jurídica, y se proscribe el abuso de derecho por contrario a la buena fe exigible en todas las actuaciones administrativas. (...) La confianza legítima no queda dañada cuando es la propia recurrente la que incumple sus obligaciones legales, es este caso la reseñada Orden de 26 de julio de 2000, lo que provoca la pérdida de la ayuda.(...)».(...)

Ha de recordarse que el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión.

La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente."(STSJ, Contencioso sección 3 del 07 de septiembre de 2017 ( ROJ: STSJ AND 8673/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:8673 ).

CUARTO.-Por último, en lo relativo a la tercera reducción, practicada en base al artículo 35 del Reglamento Delegado (UE), 640/2014, de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, debe tomarse en cuenta, como sostiene la demandada, que impone dicho precepto que la ayuda solicitada se denegará o retirará total o parcialmente en el caso de que no se cumplan los compromisos u otras obligaciones impuestas en la normativa de contratación pública, justificándose en este caso, una penalización del 5 % por el incumplimiento que se describe.

Sin embargo, en este contexto debe admitirse la tesis que articula la recurrente en su demanda, acerca del defecto de motivación en que incurre la Administración demandada, con ocasión de la aplicación de este porcentaje global de penalización del 5 %, que no aparece justificado. Sobre este extremo, el artículo art. 35.3 del citado Reglmento UE dispone " 3. A la hora de decidir el porcentaje de denegación o retirada de la ayuda tras el incumplimiento de los compromisos u otras obligaciones a que se refiere el apartado 2, el Estado miembro deberá tener en cuenta la gravedad, el alcance, la duración y la reiteración del incumplimiento relacionado con las condiciones de la ayuda a que se refiere el apartado 2.

La gravedad del incumplimiento dependerá, en especial, de la importancia de sus consecuencias, teniendo en cuenta los objetivos de los compromisos u obligaciones que no se hayan cumplido.

El alcance del incumplimiento dependerá principalmente de su efecto en el conjunto de la operación.

La duración del incumplimiento dependerá, en particular, del tiempo que se prolongue el efecto o de la posibilidad de poner fin a ese efecto por medios razonables.

Cuando se trate del mismo beneficiario y de la misma medida o tipo de operación o, en el caso del período de programación 2007-2013, de una medida semejante, la reiteración del incumplimiento dependerá de que se hayan detectado otros casos de incumplimiento similares durante los últimos cuatro años o en cualquier momento anterior del período de programación 2014-2020.".

Pues bien, en este caso, no constan los criterios empleados para la fijación del anterior porcentaje, más allá de una mención al incumplimiento de la normativa en materia de contratación pública, que sí se concreta pero que no permite identificar la significación que se le atribuye con el fin de ponderar el anterior porcentaje o aún la procedencia de su aplicación. En el anterior sentido, no debe obviarse en este caso que se han observado otros incumplimientos atribuibles a la beneficiaria de la ayuda, también relacionados con la adecuada ejecución de la actividad subvencionada, que impiden constatar la incidencia que estos hubieren tenido asimismo en el incumplimiento de la normativa que se menciona por la demandada en orden concluir en el porcentaje de minoración aplicado ex artículo 35 del Reglamento (UE), 640/2014, de la Comisión, de 11 de marzo de 2014. De ahí, que esta Sala coincida con la recurrente en las consideraciones que sustentan este motivo de su demanda, pues no logra justificar la demandada la concreta incidencia de una eventual infracción de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el cumplimiento de la finalidad y términos que condicionaban el otorgamiento de la ayuda. Debe insistirse en que condiciona efectivamente el anterior precepto la aplicación de la señalada minoración a la gravedad, el alcance, la duración y la reiteración del incumplimiento relacionado con las condiciones de la ayuda a que se refiere en su apartado segundo, la importancia de sus consecuencias, teniendo en cuenta los objetivos de los compromisos u obligaciones que no se hayan cumplido, así como su efecto en el conjunto de la operación; sin que nada conste al respecto en este caso. Por ello, la aplicación de esta minoración no aparece debidamente justificada en este caso.

El recurso contencioso-administrativo debe ser en consecuencia parcialmente estimado en relación con este último extremo.

QUINTO.-Dada la parcial estimación de la demanda, no se hace condena en costas.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY, la Sala acuerda